BGH Urteil vom 20.09.2007 – III ZR 33/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 33/07

Verkündet am: 20. September 2007 K i e f e r Justizangestellter als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BNotO § 19 Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 1 Satz 2; BeurkG § 17 Abs. 1; AO § 75 Abs. 1; HGB § 25 Abs. 1, 2

a) Der Notar ist regelmäßig nicht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG aufgrund sei- ner Pflicht zur Rechtsbelehrung oder seiner allgemeinen Betreuungspflicht aus § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO gehalten, auf steuerrechtliche Folgen des be- urkundeten Geschäfts hinzuweisen. Ihn trifft hinsichtlich des Entstehens ei- ner Umsatzsteuerpflicht keine allgemeine Belehrungspflicht.

b) Korrigiert ein Notar einen Teilaspekt einer ihm von den Urkundsbeteiligten vorgegebenen steuerlichen Gestaltung des Geschäfts, so beschränkt sich seine Prüfungs- und Belehrungspflicht regelmäßig auf diesen Teilaspekt.

c) Den Notar trifft keine allgemeine Belehrungspflicht, wer eine in Folge des beurkundeten Rechtsgeschäfts anfallende Umsatzsteuerpflicht zu tragen hat oder dafür haftet, soweit nicht besondere Umstände eine Belehrung erfor- dern. Ein Hinweis auf die Haftung nach § 75 AO ist jedoch erforderlich, wenn in einem Unternehmenskaufvertrag die Haftung nach § 25 Abs. 1 HGB ge- mäß § 25 Abs. 2 HGB ausgeschlossen wird.

BGH, Urteil vom 20. September 2007 - III ZR 33/07 - OLG München

LG Traunstein

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die

Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dr. Herrmann und Wöstmann

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 1. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 18. Januar 2007 wird zu-

rückgewiesen.

Die Kosten des Revisionsrechtszugs hat die Klägerin zu tragen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, erwarb aufgrund

des vom beklagten Notar am 17. Dezember 1998 beurkundeten Kaufvertrags

Gewerbeimmobilien zum "Festpreis" von 4.559.338 DM. Der Verkäufer, der bis

1989 als Steuerberater tätig gewesen war, hatte dem Beklagten die Kaufpreise

und die Umsatzsteuerbeträge für die jeweiligen gewerblichen Einheiten aus-

drücklich vorgegeben. Dabei war in den angeführten Umsatzsteuerbeträgen

unberücksichtigt geblieben, dass nach der damaligen Rechtsprechung des

Bundesfinanzhofs bei Übernahme der Grunderwerbsteuer durch den Käufer die

Hälfte davon zum umsatzsteuerlichen Entgelt gehörte. Auf Veranlassung des

Beklagten, dem diese Rechtsprechung des Bundesfinanzhofs bekannt war,

wurde die Umsatzsteuer einschließlich des Betrages ausgewiesen, der sich un-

ter Berücksichtigung der hälftigen Grunderwerbsteuer ergab. Die Klägerin zahl-

te 624.338 DM Umsatzsteuer an den Verkäufer, der den Betrag jedoch nicht an

das Finanzamt abführte.

Die Grunderwerbsteuer wurde vom zuständigen Finanzamt auf der

Grundlage des im Vertrag vereinbarten "Festpreises" berechnet, in dem die

Umsatzsteuer berücksichtigt war, die sich unter Einbeziehung der hälftigen

Grunderwerbsteuer im umsatzsteuerlichen Entgelt ergab. Die Grunderwerb-

steuer wurde deshalb um 11.172,66 € zu hoch festgesetzt.

Die Klägerin machte zunächst die Zahlung der Umsatzsteuer an den

Verkäufer erfolgreich als Vorsteuer geltend. Nach einer Umsatzsteuerprüfung

lehnte die Finanzverwaltung jedoch mit Bescheid vom Juli 2002 den Vorsteuer-

abzug ab, da Gewerbegrundstücke unter Fortführung der bestehenden Pacht-/

Mietverträge an den Erwerber übertragen worden seien. Dem Bescheid lag die

mit Urteil des Bundesfinanzhofs vom 2. April 1998 geänderte, sechs Wochen

vor der Beurkundung im Bundesteuerblatt veröffentlichte und dem Beklagten

unbekannt gebliebene Rechtsprechung zugrunde, dass nur die tatsächlich ge-

schuldete Umsatzsteuer als Vorsteuer abziehbar und nicht allein deren Ausweis

in der Rechnung Voraussetzung für den Vorsteuerabzug sei. Die Klägerin bean-

tragte die Aussetzung der Vollziehung des Umsatzsteuerbescheides. Dies lehn-

te das Finanzgericht München ab. Die hiergegen eingelegte Beschwerde wies

der Bundesfinanzhof mit der Begründung zurück, es sei nicht ernsthaft zweifel-

haft, dass bei der Übertragung verpachteter/vermieteter Gewerbeimmobilien

unter Fortführung der Pacht-/Mietverträge durch den Erwerber eine nicht steu-

erbare Geschäftsveräußerung im Sinne des § 1 Abs. 1a UStG vorliege. Darauf-

hin nahm die Klägerin die von ihr erhobene Klage auf Änderung des Umsatz-

steuerbescheides zurück.

Mit der Klage macht die Klägerin die Beträge geltend, die sie nicht im

Wege der Vorsteuer hat abziehen können, des Weiteren Säumniszuschläge,

Gerichtskosten, Rechtsanwaltskosten sowie Zinsen und die wegen der im Ver-

trag höher ausgewiesenen Umsatzsteuer erhöhte Grunderwerbsteuer. Klage

und Berufung der Klägerin hatten keinen Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht

zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren weiter.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Nach Auffassung des Berufungsgerichts (MittBayNot 2007, 423 mit Anm.

Stelzer) steht der Klägerin kein Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten

zu. Der Beklagte habe seine Pflichten als Notar nicht verletzt. Spezielle Kennt-

nisse im Umsatzsteuerrecht könnten vom Notar nicht verlangt werden. Der Be-

klagte habe auch keine Kenntnis von der Änderung der Rechtsprechung des

Bundesfinanzhofes haben müssen. Ein allgemeiner Hinweis auf § 75 AO habe

nicht zur Belehrungspflicht gehört. Der Umstand, dass der Beklagte die Um-

satzsteuerbeträge im Kaufvertrag im Hinblick auf die hälftige Grunderwerbsteu-

er erhöht habe, habe nicht die Pflicht zur Überprüfung des Umsatzsteueraus-

weises insgesamt begründet.

II.

Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.

1.

Der Klägerin steht kein Anspruch auf Schadensersatz gemäß § 19 Abs. 1

Satz 1 BNotO wegen eines unterbliebenen Hinweises auf die fehlende Umsatz-

steuerpflicht hinsichtlich des vom Beklagten beurkundeten Kaufvertrages zu.

a) Eine allgemeine Pflicht zur Belehrung über die Rechtslage hinsichtlich

der Umsatzsteuerpflichten ergab sich nicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG oder

§ 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO.

aa) Der Notar ist regelmäßig nicht nach § 17 Abs. 1 Satz 1 BeurkG auf-

grund seiner Pflicht zur Rechtsbelehrung oder seiner allgemeinen Betreuungs-

pflicht aus § 14 Abs. 1 Satz 2 BNotO gehalten, auf steuerrechtliche Folgen des

beurkundeten Geschäfts hinzuweisen (BGH Urteil vom 13. Juni 1995 - IX ZR

203/94 - NJW 1995, 2794; vom 14. Mai 1992 - IX ZR 262/91 - NJW-RR 1992,

1178, 1180). Denn diese gehören typischerweise nicht zum Inhalt eines Kauf-

vertrages selbst, sondern ergeben sich kraft Gesetzes als Folgen daraus. Eine

sichere Beurteilung der steuerlichen Folgen wird dem Notar allein aufgrund der

Beurkundung ebenso wenig möglich sein wie die Klärung der für die Beurteilung

maßgeblichen tatsächlichen Verhältnisse des Einzelfalls mit den ihm zur Verfü-

gung stehenden Mitteln (vgl. Senatsurteil vom 26. März 1953 - III ZR 14/52 -

DNotZ 1953, 492, 494). Der Notar ist nicht verpflichtet, Tatsachen zu ermitteln,

die für das mögliche Eingreifen von Steuertatbeständen von Bedeutung sein

können (BGH Urteil vom 13. Juni 1995 - IX ZR 203/94 - NJW 1995, 2794). Im

Bedarfsfalle müssen sich die Beteiligten über Steuerfragen von Fachkräften

gesondert beraten lassen. Jedoch kann eine erweiterte Belehrungspflicht im

Hinblick auf eine in besonderen Umständen des Einzelfalls wurzelnde, den Be-

teiligten unbewusste steuerliche Gefahrenlage bestehen, wenn der Notar diese

erkennt oder zumindest erkennen kann. Inhalt und Umfang der Belehrungs-

pflicht hängen davon ab, wie konkret der Notar die drohenden steuerlichen Fol-

gen kennt. Kennt er sie positiv, muss er davor warnen. Kennt er sie zwar nicht,

muss er aber annehmen, dass das geplante Geschäft von allen Beteiligten we-

gen mangelnder Kenntnis der Rechtslage (BGHZ 58, 343, 348; BGH Urteil vom

2. Juni 1981 - VI ZR 148/79 - WM 1981, 942, 943) nicht erkannte und nicht ge-

wollte steuerliche Auswirkungen haben könnte, muss er empfehlen, die steuer-

liche Seite von einem Fachmann überprüfen zu lassen (BGH Urteil vom 22. Mai

2003 - IX ZR 201/01 - NJW-RR 2003, 1498). Der Umfang der Belehrungspflicht

richtet sich auch danach, ob die Beteiligten einer notariellen Beurkundung ge-

schäftsgewandt und einschlägig beraten sind.

Hinsichtlich des Entstehens einer Umsatzsteuerpflicht trifft den Notar

keine allgemeine Belehrungspflicht (BGH Urteil vom 20. April 1971 - VI ZR

225/69 - VersR 1971, 740; ablehnend für die Grunderwerbsteuerpflicht BGH

Urteile vom 21. November 1978 - VI ZR 227/77 - DNotZ 1979, 228; vom 14. Mai

1992 - IX ZR 262/91 - NJW-RR 1992, 1178, 1180; RG JW 1932, 2855).

bb) Nach diesen Grundsätzen traf den Beklagten keine Pflicht zur Beleh-

rung über die Frage des Bestehens oder Nichtbestehens einer Umsatzsteuer-

pflicht. Diese Frage ließ sich nicht allein aufgrund des Inhalts der Urkunde be-

antworten. Hinzu kam, dass der Verkäufer selbst Steuerberater gewesen war,

der den Ausweis der Mehrwertsteuer im notariellen Vertrag vorschlug. Hinsicht-

lich der Klägerin durfte der Beklagte angesichts des beabsichtigten Geschäfts

und seines Volumens davon ausgehen, dass sie geschäftsgewandt und steuer-

rechtlich beraten war.

Den Beklagten traf auch keine allgemeine Pflicht, die steuerrechtliche

Rechtsprechung zur Umsatzsteuer zu verfolgen. Schon deshalb kann dem Be-

klagten nicht vorgeworfen werden, ihm sei das ca. sechs Wochen vor der Beur-

kundung veröffentlichte Urteil des Bundesfinanzhofs (BFHE 185, 536 = BStBl. II

1998, 695) unbekannt gewesen, wonach ein Recht zum Vorsteuerabzug nicht

mehr allein dadurch begründet werden konnte, dass die Umsatzsteuer in der

Rechnung bzw. im vorliegenden Fall im Kaufvertrag ausgewiesen wurde.

Dass den Parteien wegen Unkenntnis der Rechtslage ein Schaden ent-

stehen könnte, brauchte der Beklagte angesichts der sich für ihn darstellenden

Situation bei diesen Beteiligten nicht anzunehmen. Eines wegen seiner Un-

kenntnis über die steuerrechtliche Lage allein in Betracht kommenden Hinwei-

ses an die Beteiligten der Beurkundung, sich steuerrechtlich beraten zu lassen,

bedurfte es deshalb seitens des Beklagten nicht.

b) Eine Hinweispflichtverletzung bezüglich der Umsatzsteuerlast ist dem

Beklagten auch nicht im Hinblick darauf vorzuwerfen, dass er die Umsatzsteu-

erbeträge im Kaufvertrag nicht allein an Hand des Nettokaufpreises, sondern

unter Einschluss der hälftigen Grunderwerbsteuer berechnete.

Auch ohne eine allgemeine Pflicht zur Belehrung über steuerrechtliche

Fragen kann sich eine solche daraus ergeben, dass der Notar im Zusammen-

hang mit dem beurkundeten Rechtsgeschäft über steuerrechtliche Fragen berät

und dabei eine unrichtige, unklare oder nicht erkennbar unvollständige Auskunft

erteilt (BGH Urteil vom 5. November 1982 - V ZR 217/81 - VersR 1983, 181,

182).

Ausgehend von der ihm von den als geschäftsgewandt und steuerlich

beraten erscheinenden Beteiligten vorgegebenen steuerlichen Rechtslage war

seine Korrektur richtig und sachgemäß. Denn nach der damals maßgeblichen

Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes gehörte die hälftige Grunderwerbs-

steuer zum Kaufpreis, wenn der Käufer sie vollständig trug, und erhöhte inso-

weit die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer (vgl. BFHE 130, 571; an-

ders jetzt BFHE 212, 187). Nach allgemeinen Grundsätzen wäre der Beklagte

aufgrund seiner steuerrechtlichen Kenntnis bezüglich dieses Gesichtspunktes

bei der ihm steuerlich vorgegebenen Gestaltung sogar verpflichtet gewesen, die

Urkundsbeteiligten darauf hinzuweisen, dass die Umsatzsteuer nicht korrekt

ausgewiesen ist. Wenn ein Notar einen Teilaspekt korrigiert und insoweit ein

Versehen der Urkundsbeteiligten ausgleicht, so hat dies für die Urkundsbeteilig-

ten erkennbar nicht die Bedeutung, dass er damit für die Richtigkeit der steuer-

lichen Grundkonzeption des Geschäfts insgesamt haftungsrechtlich einstehen

und dafür eine Gewähr übernehmen will. Vielmehr beschränkt sich seine Prü-

fungs- und Belehrungspflicht regelmäßig dann allein auf den von ihm korrigier-

ten Teilaspekt.

c) Eine Schadenersatzpflicht des Beklagten folgt auch nicht aus einer

unterbliebenen Belehrung über § 75 Abs. 1 AO. Nach dieser Vorschrift haftet

ein Erwerber, dem ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unter-

nehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen übereignet wird, für Steuern,

bei denen sich die Steuerpflicht auf den Betrieb des Unternehmens gründet, mit

gewissen zeitlichen Einschränkungen. Die Norm erfasst auch die Umsatzsteu-

er, soweit sie infolge der Betriebsveräußerung anfällt (BFHE 135, 394).

aa) Wenn den Notar keine Belehrungspflicht über die Frage des Beste-

hens der Umsatzsteuerpflicht trifft, die in Folge des beurkundeten Rechtsge-

schäfts anfällt, bedarf es auch nicht einer Belehrung darüber, wer eine solche,

so sie denn anfällt, zu tragen hat oder dafür haftet, soweit nicht besondere

Umstände eine Belehrung erfordern (vgl. RGZ 142, 424, 425; Reithmann in:

Reithmann/Albrecht, Handbuch der notariellen Vertragsgestaltung, 8. Aufl.,

Rn. 237 und Ickenroth MittRhNotK 1979, 85, 98 zu § 75 AO; ablehnend auch

für die Belehrung zur Zweithaftung hinsichtlich der Grunderwerbsteuer nach

§ 44 Abs. 1 AO Ganter in: Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung,

2004, Rn. 1247; Reithmann aaO Rn. 235). Eine Belehrung könnte sogar zu ei-

ner Rückfrage der Urkundsbeteiligten führen, ob solche Steuern denn anfallen,

die der Notar nicht beantworten muss, was die Urkundsbeteiligten ohne konkre-

ten Anlass verunsichern wird.

Umstände, die eine Belehrungspflicht auslösen, werden in der Literatur

angenommen, wenn in einem Unternehmenskaufvertrag die Haftung nach § 25

Abs. 1 HGB gemäß § 25 Abs. 2 HGB im Vertrag ausgeschlossen wird (Haug,

Die Amtshaftung des Notars, 2. Aufl., Rn. 476; Frenz: Eylmann/Vaasen,

BNotO/BeurkG, 2. Aufl., § 17 BeurkG Rn. 19; Sandkühler in: Arndt/Lerch/Sand-

kühler, BNotO, 5. Aufl., § 14 Rn. 150; Ickenroth MittRhNotK 1979, 85, 98; vgl.

auch Ganter in: Zugehör/Ganter/Hertel, Handbuch der Notarhaftung, Rn. 1049,

1089, 1094; ders. in: Limmer/Hertel/Frenz/Mayer, Würzburger Notarhandbuch,

Teil 1 Kapitel 6 Rn. 1403 f). Dann kann sich ein folgenschwerer Irrtum mit einer

entsprechenden Gefahrenlage für den Erwerber ergeben, weil sich die von den

Parteien gewollte und zur Geschäftsgrundlage gemachte Beschränkung der

Haftung des Erwerbers im steuerlichen Bereich wegen der Unabdingbarkeit des

§ 75 AO nicht verwirklichen lässt.

bb) Eine Belehrung über § 75 AO war hier objektiv nicht erforderlich, da

mangels Umsatzsteuerpflichtigkeit des beurkundeten Rechtsgeschäfts keine

Haftung nach § 75 AO in Betracht kommen konnte. Im Übrigen war kein Haf-

tungsausschluss für Verbindlichkeiten, die vor Übertragung der Teileigentums-

anteile entstanden waren, vereinbart, so dass sich § 75 AO nicht als Haftungs-

falle erweisen konnte. Es verbleibt deshalb dabei, dass der Beklagte nicht über

das Entstehen bzw. Nichtentstehen der Umsatzsteuerpflicht und dann auch

nicht über eine (Zweit-)Haftung für diese zu belehren hatte.

2.

Der Klägerin steht auch kein Anspruch aus § 19 Abs. 1 Satz 1 BNotO

wegen der Einbeziehung der hälftigen Grunderwerbsteuer in das umsatzsteuer-

liche Entgelt als Bemessungsgrundlage für die im vertraglich vereinbarten

„Festpreis“ eingeflossene Umsatzsteuer und der vom Finanzamt höher ermittel-

ten Grunderwerbsteuer zu. Die von der Klägerin geltend gemachte Verletzung

notarieller Amtspflichten durch den Beklagten liegt nicht vor. Ausgehend von

der von den Beteiligten der Beurkundung dem Beklagten vorgegebenen Auffas-

sung von der Umsatzsteuerpflicht des Rechtsgeschäftes, die er nicht zu prü-

fen verpflichtet war, war die Einbeziehung der hälftigen Grunderwerbsteuer kor-

rekt (s.o. II 1. b).

Schlick

Wurm

Kapsa

Herrmann

Wöstmann

Vorinstanzen:

LG Traunstein, Entscheidung vom 01.06.2006 - 8 O 2639/05 -

OLG München, Entscheidung vom 18.01.2007 - 1 U 3684/06 -