BGH Beschluss vom 26.09.2007 – XII ZB 229/06

BUNDESGERICHTSHOF

vom

26. September 2007

in der Familiensache

XII ZB 229/06

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 1626 a Abs. 2, 1672 Abs. 1, 1751 Abs. 1; EMRK Art. 8

Ruht die alleinige elterliche Sorge der Mutter (§ 1626 a Abs. 2 BGB), weil diese der

Adoption ihres Kindes zugestimmt hat (§ 1751 Abs. 1 BGB), bedarf ein Antrag des

Vaters auf Übertragung des alleinigen Sorgerechts nach § 1672 Abs. 1 BGB nicht

mehr ihrer Zustimmung. In einem solchen Fall ist dem Antrag des Vaters im Rahmen

einer verfassungsgemäßen Auslegung des § 1672 Abs. 1 Satz 2 BGB und unter Be-

achtung der Europäischen Menschenrechtskonvention schon dann stattzugeben,

wenn die Übertragung der elterlichen Sorge auf den Vater dem Wohl des Kindes

"nicht widerspricht".

BGH, Beschluss vom 26. September 2007 - XII ZB 229/06 - OLG Naumburg AG Wittenberg

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 26. September 2007 durch

die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,

Dr. Ahlt und Dose

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 8. Zivilsenats

- 2. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Naumburg

vom 15. Dezember 2006 wird zurückgewiesen.

Für das Verfahren der Rechtsbeschwerde werden Gerichtskosten

nicht erhoben. Die Beteiligten tragen ihre außergerichtlichen Kos-

ten selbst.

Beschwerdewert: 3.000 € (§ 30 Abs. 2 KostO)

I.

Der Beteiligte zu 1 (im Folgenden: Vater) beantragt die Übertragung des

alleinigen Sorgerechts für seinen am 25. August 1999 geborenen Sohn.

Der am 24. September 1969 geborene Vater ist türkischer Staatsangehö-

riger und lebt seit 1994 in der Bundesrepublik Deutschland. Im Jahre 1997

nahm er eine nichteheliche Lebensgemeinschaft mit der Mutter seines Kindes

auf. Obwohl diese einen für Mai 1998 vorgesehenen Heiratstermin kurzfristig

abgesagt hatte, dauerte ihre Beziehung bis Anfang 1999 an. Im Mai 1999 erfuhr

der Vater von der Schwangerschaft seiner früheren Lebensgefährtin; ab Juli

1999 lehnte diese jeden weiteren Kontakt des Vaters zu ihr ab.

Am 25. August 1999 gebar sie einen Sohn. Die Personalien des Vaters

teilte sie nicht mit, als sie am Folgetag, dem 26. August 1999, gegenüber der

Adoptionsvermittlungsstelle des Jugendamts die Freigabe des Kindes zur

Adoption erklärte und die Behörde beauftragte, das Kind bei Adoptionsbewer-

bern in Pflege zu geben. Daraufhin wurde das Kind am 29. August 1999 zu den

Beteiligten zu 4 (im Folgenden: Pflegeeltern) in Adoptionspflege gegeben, in

deren Familie ein weiterer Pflegesohn lebt, der drei Jahre älter ist als das hier

betroffene Kind. Mit notarieller Urkunde vom 1. November 1999 erklärte die

Mutter ihre Einwilligung in die Adoption durch die Pflegeeltern. Diese Erklärung

wiederholte sie später in notariellen Urkunden vom 24. September 2002 und

31. März 2005. Weil die elterliche Sorge der Mutter mit ihrer Zustimmung zur

Adoption ruhte, wurde das Jugendamt (Beteiligter zu 2) zum Amtsvormund für

das Kind bestellt.

Im Oktober 1999 erreichte der Vater wieder Kontakt zu der Mutter seines

Kindes, wobei er von der Entbindung und der Zustimmung zur Adoption erfuhr.

Er beantragte daraufhin zunächst selbst die Adoption des Kindes. Nachdem

ihm deutlich wurde, dass dies rechtlich nicht möglich ist, strebte er die Klärung

seiner Vaterschaft an. Eine Anerkennung der Vaterschaft scheiterte an der feh-

lenden Zustimmung des Amtsvormunds. Auf Antrag des Vaters wurde seine

Vaterschaft sodann durch Urteil des Amtsgerichts Wittenberg vom 20. Juni

2000 (5 F 21/00) rechtskräftig festgestellt.

Am 18. Januar 2001 beantragten die Pflegeeltern die Adoption des Kin-

des und zugleich eine Änderung seines Vor- und Nachnamens. Nachdem der

Amtsvormund der Adoption zugestimmt hatte, ersetzte das Vormundschaftsge-

richt Wittenberg mit Beschluss vom 28. Dezember 2001 (14 XVI 16/99) die Zu-

stimmung des Vaters. Das auf die Beschwerde des Vaters zuständig geworde-

ne Landgericht Dessau lehnte es mit Beschluss vom 30. Oktober 2002 (8 (9) T

47/02) ab, das Verfahren auf Ersetzung der Zustimmung zur Adoption bis zur

Entscheidung über den Sorgerechtsantrag des Vaters auszusetzen. Auf Be-

schwerde des Vaters setzte das Oberlandesgericht Naumburg dieses Verfahren

mit Beschluss vom 24. Juli 2003 (FamRZ 2004, 810) aus. Erst später teilte die

(inzwischen zuständig gewordene) Amtspflegerin mit Schriftsatz vom 31. Juli

2006 mit, dass der Antrag des Kindes auf Ersetzung der Zustimmung des Va-

ters in die Adoption zurückgenommen worden sei und deswegen eine Adoption

durch die Pflegeeltern nicht mehr in Betracht komme.

• Auf Antrag des Vaters hatte das Amtsgericht Wittenberg ihm mit einst-

weiliger Anordnung vom 8. Februar 2001 (5 F 31/01) ein Umgangsrecht

mit seinem Sohn eingeräumt.

• Mit Beschluss vom 16. Februar 2001 (14 WF 30/01) setzte der 14. Zivil-

senat des Oberlandesgerichts Naumburg die Vollziehung dieser einst-

weiligen Anordnung aus.

• Mit weiterem Beschluss vom 10. April 2001 (14 WF 30/01) hob der

14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg die einstweilige Anord-

nung des Amtsgerichts auf.

•

Zuvor hatte das Amtsgericht Wittenberg dem Vater auf seinen Antrag

vom 10. Januar 2000 mit Beschluss vom 9. März 2001 (5 F 21/00) auch

die elterliche Sorge für das betroffene Kind übertragen.

• Auf die Beschwerden der Pflegeeltern und des Amtsvormundes setzte

der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg mit Beschluss vom

27. April 2001 (14 UF 52/01) auch die Vollziehung der Sorgerechtsent-

scheidung aus.

• Auf einen weiteren Antrag räumte das Amtsgericht Wittenberg dem Vater

mit einstweiliger Anordnung vom 19. Juni 2001 erneut ein Umgangs-

recht im Umfang von acht Stunden an jedem Samstag ein.

• Mit Beschluss vom 20. Juni 2001 (14 UF 52/01) wies der 14. Zivilsenat

des Oberlandesgerichts Naumburg den Sorgerechtsantrag des Vaters

ab und schloss ein Umgangsrecht des Vaters mit seinem Kind befristet

aus.

• Das Bundesverfassungsgericht nahm die dagegen gerichtete Verfas-

sungsbeschwerde des Vaters mit Beschluss vom 31. Juli 2001 (1 BvR

1174/01) nicht zur Entscheidung an.

• Auf die Menschenrechtsbeschwerde des Vaters stellte der Europäische

Gerichtshof für Menschrechte (EGMR) mit Urteil vom 26. Februar 2004

(FamRZ 2004, 1456) fest, dass die Entscheidung des Oberlandesge-

richts Naumburg vom 20. Juni 2001 gegen Art. 8 der Menschenrechts-

konvention verstößt.

• Auf einen erneuten Sorgerechtsantrag setzte das Amtsgericht Witten-

berg das Verfahren mit Beschluss vom 18. November 2002 (5 F 741/02)

bis zum Abschluss des Adoptionsverfahrens aus.

• Auf die Beschwerde des Vaters hob der 14. Zivilsenat des Oberlandes-

gerichts Naumburg die Aussetzung des Sorgerechtsverfahrens mit Be-

schluss vom 17. Dezember 2002 (14 WF 220/02) auf.

• Nach Abschluss des Verfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof für

Menschrechte räumte das Amtsgericht Wittenberg dem Vater mit einst-

weiliger Anordnung vom 19. März 2004 (5 F 463/02 UG) erneut ein zwei-

stündiges Umgangsrecht an Samstagen ein.

• Auf die Beschwerden des Amtsvormunds und der Verfahrenspflegerin

(Beteiligte zu 3) setzte der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naum-

burg mit einstweiliger Anordnung vom 30. März 2004 (14 WF 64/04)

auch den Vollzug dieser Umgangsentscheidung aus.

• Mit weiterem Beschluss vom 30. Juni 2004 (FamRZ 2004, 1510) wies

der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg unter Abänderung

der amtsgerichtlichen Entscheidung auch diesen Antrag auf Erlass einer

einstweiligen Anordnung ab.

• Auf die Verfassungsbeschwerde des Vaters hob das Bundesverfas-

sungsgericht diese Entscheidung des 14. Zivilsenats des Oberlandesge-

richts Naumburg mit Beschluss vom 14. Oktober 2004 (FamRZ 2004,

1857) auf und verwies die Sache an einen anderen Senat des Oberlan-

desgerichts zurück. Nachdem der für diese Sache sodann zuständige

8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts auf die Unanfechtbarkeit einer

einstweiligen Anordnung zum Umgangsrecht hingewiesen hatte

(§§ 621 g, 620 c ZPO), nahmen der Amtsvormund und die Verfahrens-

pflegerin ihre sofortigen Beschwerden gegen diese Entscheidung zurück.

•

Zuvor hatte das Amtsgericht Wittenberg mit weiterem Beschluss vom

19. März 2004 (5 F 741/02 SO) auch die elterliche Sorge für das betrof-

fene Kind auf den Vater übertragen.

• Auf die Beschwerden des Amtsvormunds und der Verfahrenspflegerin

setzte der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg mit weiterem

Beschluss vom 30. März 2004 (14 UF 60/04) auch den Vollzug dieser

Sorgerechtsentscheidung aus.

• Mit weiterem Beschluss vom 9. Juli 2004 (FamRZ 2004, 1507) wies der

14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg den Antrag des Vaters

auf Übertragung der elterlichen Sorge unter Abänderung der amtsge-

richtlichen Entscheidung ab.

• Auf die Verfassungsbeschwerde des Vaters hob das Bundesverfas-

sungsgericht mit Beschluss vom 5. April 2005 (FamRZ 2005, 783) auch

diese Entscheidung des 14. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Naum-

burg auf und verwies die Sache an einen anderen Senat des Beschwer-

degerichts zurück.

• Auf Antrag des Vaters erweiterte das Amtsgericht Wittenberg mit einst-

weiliger Anordnung vom 2. Dezember 2004 (5 F 463/02 UG) das Um-

gangsrecht des Vaters auf wöchentlich vier Stunden.

• Auf die sofortige Beschwerde der Pflegeeltern vom 8. Dezember 2004

setzte der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg noch am

gleichen Tag den Vollzug der einstweiligen Anordnung aus (14 WF

236/04).

• Nachdem der Vater gegen diese Entscheidung Verfassungsbeschwerde

erhoben hatte, hob der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg

seine Entscheidung mit Beschluss vom 20. Dezember 2004 (14 WF

236/04) "aufgrund der zwischenzeitlich gegebenen Entscheidungsreife"

wieder auf. Zugleich wies er das Amtsgericht auf die Untätigkeitsbe-

schwerde des Amtsvormunds mit weiterem Beschluss vom 20. Dezem-

ber 2004 (14 WF 234/04; NJ 2005, 278) an, das Hauptsacheverfahren

zum Umgangsrecht "mit äußerster Beschleunigung" weiterzuführen und

zum Abschluss zu bringen, also unverzüglich einen "zweckmäßigerweise

angesichts der Bedeutung der Sache hoch qualifiziert aus dem Kreis der

Hochschullehrer für Kinderpsychologie oder Kinderpsychiatrie auszu-

wählenden" Sachverständigen mit der Erstellung eines Gutachtens zu

beauftragen und sodann längstens binnen sechs Wochen nach Eingang

des Sachverständigengutachtens die Beteiligten und gegebenenfalls den

Sachverständigen anzuhören sowie abschließend zu entscheiden.

Zugleich änderte er in diesem Beschluss die einstweilige Anordnung des

Amtsgerichts vom 2. Dezember 2004 erneut ab und schloss ein Um-

gangsrecht des Vaters bis zur abschließenden Entscheidung in der

Hauptsache aus.

• Auf die Verfassungsbeschwerde des Vaters setzte das Bundesverfas-

sungsgericht mit Beschluss vom 28. Dezember 2004 (FamRZ 2005, 173)

die Wirksamkeit der Entscheidung des 14. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts aus und stellte die Umgangsregelung des Amtsgerichts vom

2. Dezember 2004 einschließlich der Androhung eines Zwangsgeldes

gegenüber den Pflegeeltern wieder her. Das Bundesverfassungsgericht

hat die Entscheidung des 14. Zivilsenats für willkürlich gehalten, weil die-

ser die Regelung des § 621 g i.V.m. § 620 c Satz 2 ZPO umgangen ha-

be, wonach eine Beschwerde gegen einstweilige Umgangsregelungen

unzulässig sei.

• Mit Beschluss vom 1. Februar 2005 (FamRZ 2005, 429) verwarf das

Bundesverfassungsgericht die Widersprüche des Amtsvormunds und der

Pflegeeltern gegen die vorgenannte Entscheidung als unzulässig.

• Mit weiterem Beschluss vom 10. Juni 2005 (FamRZ 2005, 1233) hob das

Bundesverfassungsgericht den Beschluss des 14. Zivilsenats des Ober-

landesgerichts Naumburg vom 20. Dezember 2004 auf, soweit er das

Umgangsrecht in Abänderung der einstweiligen Anordnung des Amtsge-

richts Wittenberg vom 2. Dezember 2004 bis zu einer Entscheidung in

der Hauptsache ausgeschlossen hatte.

• Nachdem das Oberlandesgericht Naumburg Ablehnungsgesuche des

Vaters gegen namentlich benannte Richter des 14. Zivilsenats mit Be-

schlüssen vom 20. Dezember 2004 (14 WF 236/04 und 14 WF 234/04)

abgelehnt hatte, gab es dem weiteren Ablehnungsgesuch des Vaters

vom 28. Januar 2005 mit Beschluss vom 14. März 2005 (14 WF 9/05)

statt. Eine Voreingenommenheit liege zwar grundsätzlich nicht schon

dann vor, wenn - wie hier - ein abgelehnter Richter in der gleichen Sache

bereits zum Nachteil des Ablehnenden entschieden habe, selbst dann

nicht, wenn sich diese Entscheidung als fehlerhaft herausgestellt habe.

Das Misstrauen in die Unparteilichkeit eines Richters könne aber ge-

rechtfertigt sein, wenn die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung auf Willkür

beruhe. Das sei hier ausweislich der Entscheidung des Bundesverfas-

sungsgerichts vom 28. Dezember 2004 der Fall.

• Am 15. August 2005 entband das Jugendamt die bislang mit der Wahr-

nehmung der Aufgaben des Amtsvormunds beauftragten Personen von

ihrer Funktion. Auf Weisung der Aufsichtsbehörde wurde die Funktion

der eigens dafür vom Landesverwaltungsamt abgeordneten Bedienste-

ten S. übertragen.

• Schließlich räumte das Amtsgericht Wittenberg dem Vater in der Haupt-

sache mit Beschluss vom 14. September 2005 (5 F 463/02 UG) ein

14-tägiges Umgangsrecht ein, das zunächst vier Stunden und später

acht Stunden umfassen und ab 2006 um einen Wochentag während der

Ferien erweitert werden sollte. Gegen diese Entscheidung legten der Va-

ter und der Amtsvormund einerseits sowie die Verfahrenspflegerin ande-

rerseits Beschwerde ein.

• Mit Beschluss vom 9. November 2005 (8 UF 84/05) verband der

8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg das Beschwerdeverfah-

ren in der Umgangsrechtssache mit dem Beschwerdeverfahren in der

Sorgerechtssache.

In der Folgezeit beauftragte das Oberlandesgericht eine Sachverständige

zunächst nur mit der Erstellung eines mündlichen Gutachtens. Nachdem diese

im Anhörungstermin vom 28. Februar 2006 "das vorläufige Ergebnis ihrer Ex-

ploration" vorgetragen hatte, regte das Gericht zum Abbau der inzwischen ent-

standenen Spannungen zwischen dem Vater und der Pflegefamilie ein gemein-

sames Gespräch der "beiden Väter" mit der Sachverständigen an. Gleichzeitig

ordnete der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg mit Beschluss vom

28. Februar 2006 das Ruhen des Umgangsrechts bis zum 31. März 2006 an.

Die beabsichtigte Mediation kam nicht zustande, weil der Vater darauf bestand,

seine Ehefrau oder eine befreundete Familie als Beistand teilnehmen zu lassen,

was die Sachverständige unter Hinweis darauf ablehnte, "dass die geforderten

Bedingungen nicht der gerichtlichen Maßgabe entsprächen". Daraufhin hob das

Oberlandesgericht das Ruhen des Umgangsrechts mit Beschluss vom 9. März

2006 (8 UF 84/05) wieder auf.

Trotz der außergewöhnlich langen Verfahrensdauer kamen über viele

Jahre hinweg nur vereinzelte und erst in jüngster Zeit regelmäßigere Umgangs-

kontakte zustande.

Dies beruhte vor allem darauf, dass der 14. Zivilsenat die Anträge des

Vaters auf Einräumung eines Umgangsrechts mit seinem Sohn während einer

Dauer von fast vier Jahren stets zurückwies, nachdem er die Vollziehung der

einstweiligen Anordnungen des Amtsgerichts ausgesetzt hatte. Denn schon mit

einstweiliger Anordnung vom 8. Februar 2001 hatte das Amtsgericht dem Vater

ein Umgangsrecht mit seinem Kind zugesprochen, welches das Oberlandesge-

richt mit Beschluss vom 10. April 2001 wieder aufhob.

Nach Abschluss des Verfahrens vor dem Europäischen Gerichtshof für

Menschenrechte ordnete das Amtsgericht erneut mit einstweiliger Anordnung

vom 19. März 2004 ein Umgangsrecht des Vaters an. Auch den Vollzug dieser

Entscheidung setzte der 14. Zivilsenat mit Beschluss vom 30. März 2004 aus,

was bis zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 14. Oktober

2004 fortwirkte. Nachdem das Amtsgericht das Umgangsrecht auf Antrag des

Vaters mit einstweiliger Anordnung vom 2. Dezember 2004 sogar erweitert hat-

te, setzte der 14. Zivilsenat die Vollziehung auch dieser Entscheidung mit Be-

schluss vom 8. Dezember 2004 aus, der durch die Entscheidung des Bundes-

verfassungsgerichts vom 28. Dezember 2004 aufgehoben wurde. Schließlich

ordnete das Amtsgericht mit Beschluss vom 14. September 2005 ein 14-tägiges

Umgangsrecht an, das sich zunächst auf vier Stunden beschränken, sich später

auf acht Stunden ausweiten und ab 2006 einen Ferientag einschließen sollte.

Auch der Vollzug dieser Entscheidung war wegen der beabsichtigten Mediation

kurzfristig vom 28. Februar bis zum 9. März 2006 ausgesetzt.

Erst seit der Beschwerdeentscheidung des 8. Zivilsenats vom 15. De-

zember 2006 steht dem Vater ein kontinuierliches Umgangsrecht zu, das sich

bis einschließlich Februar 2007 14-tägig auf sieben Stunden erstreckte und für

die Zeit ab März 2007 auf die Zeit von samstags 11 Uhr bis sonntags 15 Uhr

erweitert wurde. Zudem ist dem Vater erst mit dieser Entscheidung das Recht

eingeräumt worden, das Kind während der ersten Hälfte von mindestens zwei

Wochen andauernden Ferien zu sich zu nehmen.

Obwohl der Vater entsprechend den vorliegenden Beschlüssen und den

Vereinbarungen mit dem Amtspfleger stets auf Ausübung des Umgangsrechts

drängte, fanden Umgangskontakte nur in sehr eingeschränktem Umfang statt:

Im Kleinkindalter wurde dem Vater und seiner Ehefrau, mit der er seit Juli 2000

verheiratet ist, nur an vier Terminen in der Zeit zwischen Oktober und Dezem-

ber 2000 sowie am 4. und am 18. November 2001 Umgang mit dem Kind ges-

tattet. In der Folgezeit lehnten die Pflegeeltern ein Umgangsrecht unter Hinweis

auf die gerichtlichen Entscheidungen und die seinerzeit auch noch ablehnende

Haltung des Jugendamts ab.

Auch nach der Entscheidung des EGMR und der darauf folgenden

einstweiligen Anordnung des Amtsgerichts vom 19. März 2004 kam im Jahre

2004 kein Umgangskontakt zustande. Erst nachdem die Kommunalaufsicht ge-

genüber dem Amtsvormund tätig geworden war, gelang es, die Zustimmung der

Pflegeeltern zu einem halbstündigen Spaziergang des Vaters mit dem Kind zu

erreichen. In der Folgezeit verweigerten die Pflegeeltern erneut jeglichen Kon-

takt des Kindes mit dem Vater. Nachdem die Kommunalaufsicht einer anderen

Mitarbeiterin die Ausübung der Amtsvormundschaft übertragen hatte, gelang es

dieser, die Pflegeeltern zu einem weiteren Treffen zwischen Vater und Sohn am

28. Mai 2005 zu bewegen. Nach diesem Treffen verweigerten die Pflegeeltern

wiederum weitere regelmäßige Umgangskontakte. Nachdem die Aufgaben des

Amtsvormunds einer vom Landesverwaltungsamt dafür abgeordneten Mitarbei-

terin übertragen worden waren, kamen regelmäßigere Umgangskontakte zu-

stande, die sich in der Zeit vom 28. August 2005 bis 29. September 2005

sechsmal auf zwei Stunden erstreckten und in der Folgezeit bis zum 6. Mai

2006 bei insgesamt zwölf Umgangskontakten auf bis zu sieben Stunden aus-

gedehnt wurden.

Nachdem ein weiterer Umgangskontakt am 10. Juni 2006 nicht gewährt

wurde, legte der Amtsvormund einen neuen Umgangstermin für den 18. Juni

2006 fest und wies ergänzend darauf hin, dass eine erste Übernachtung in der

Familie des Vaters vorgesehen sei und die Pflegeeltern sich an diesen Gedan-

ken "langsam gewöhnen" müssten. Als Folge beantragte die Verfahrenspflege-

rin am 16. Juni 2006 erneut die Aussetzung der Umgangskontakte. Im Hinblick

darauf wurde der Umgang am 18. Juni 2006 ohne Übernachtung beim Vater

durchgeführt. Der 8. Zivilsenat legte den Beteiligten in dem Verfahren über den

Aussetzungsantrag sodann durch Verfügung des Vorsitzenden nahe, weitere

Kontakte "ohne Übernachtung" durchzuführen. Daraufhin verweigerten die

Pflegeeltern am 24. Juni 2006 einen für zwei Tage vorgesehenen Umgang des

Kindes mit seinem Vater.

Um den Pflegeeltern eine bessere zeitliche Planung zu ermöglichen, traf

der Amtsvormund sodann eine neue Umgangsregelung für die Zeit vom 22. Juli

2006 bis Januar 2007, die jeweils eine Übernachtung des Kindes einschließen

sollte, "falls das Kind es wünscht". Der vorgesehene Umgang zwischen Vater

und Kind scheiterte zunächst daran, dass die Pflegemutter mit dem Kind in der

Zeit ab dem 27. Juni 2006 eine Mutter-Kind-Kur durchführte. Ursprünglich sollte

diese Kur bis zum 18. Juli 2006 dauern, sodass vor dem anschließenden Ur-

laub der Pflegefamilie am 22. Juli 2006 ein Umgang stattfinden sollte. Die Pfle-

gemutter verlängerte die Kur dann allerdings bis zum 25. Juli 2006; entgegen

ihrer ursprünglichen Begründung war die Verlängerung nicht auf Drängen der

Ärzte wegen des Gesundheitszustandes des Kindes, sondern auf ihre eigene

Initiative im Bewilligungs- und Einspruchsverfahren zurückzuführen. Nach

Rückkehr aus der Kur fuhren die Pflegeeltern mit dem Kind am 27. Juli 2006 für

14 Tage in Urlaub, so dass ein Umgangskontakt erstmals wieder am 19. August

2006 stattfinden konnte. Am 2. September 2006 erfolgte dann der nächste Um-

gangskontakt, der im Einvernehmen mit dem Kind und nach vorheriger Ankün-

digung bis zum Folgetag ausgedehnt wurde. Einen noch am 2. September 2006

gestellten Antrag der Pflegeeltern auf Herausgabe des Kindes wies das Amts-

gericht Dessau mit Beschluss vom 2. September 2006 (11 BER 58/06) zurück.

In der Folgezeit ließen die Pflegeeltern es nicht zu den für den 19. Sep-

tember, 30. September und 14. Oktober 2006 vorgesehenen Umgangskontak-

ten kommen. Am 27. Oktober 2006 eskalierte die Situation, nachdem der Pfle-

gevater die Herausgabe des Kindes unter Hinweis auf eine Verweigerungshal-

tung des Kindes abgelehnt hatte. Zu den Vorfällen an diesem Tag haben der

Pflegevater und der Amtsvormund widersprechende eidesstattliche Versiche-

rungen abgegeben. Während der Pflegevater behauptet hat, die Amtspflegerin

habe das Kind gegen seinen Willen aus der Wohnung ziehen wollen, hat die

Amtspflegerin versichert, der Pflegevater habe den Umgangskontakt nicht zu-

gelassen, obwohl das Kind dazu bereit gewesen sei. Dabei sei der Pflegevater

äußerst erregt und aggressiv gewesen.

Auch der für den 11. November 2006 vorgesehene Umgang mit dem

Kind kam nicht zustande, nachdem die Pflegeeltern mitgeteilt hatten, das Kind

weigere sich. In der Folgezeit fanden Gespräche zwischen dem Amtsvormund,

dem Jugendamt und den Pflegeeltern statt, in denen den Pflegeeltern einerseits

öffentliche Hilfen angeboten wurden, andererseits aber auch eine Herausnah-

me des Kindes aus der Pflegefamilie im Raum stand. Das betroffene Kind hatte

sich in dieser Zeit gegenüber einer Mitarbeiterin des allgemeinen Sozialdienstes

dahin geäußert, dass es Umgangskontakte mit seinem Vater wünsche. Bis zum

Erlass des angefochtenen Beschlusses fanden dann noch zwei weitere Um-

gangskontakte mit Übernachtungen in der Familie des Vaters statt, und zwar

am 25./26. November 2006 und am 10./11. Dezember 2006.

• Mit dem angefochtenen Beschluss vom 15. Dezember 2006 (FamRZ

2007, 665) entschied der 8. Zivilsenat abschließend über den Sorge-

rechtsantrag und den Umgangsrechtsantrag des Vaters. Auf die Be-

schwerden des Amtsvormunds und der Verfahrenspflegerin änderte es

die Sorgerechtsentscheidung des Amtsgerichts vom 19. März 2004 ab

und wies den Sorgerechtsantrag des Vaters "als zur Zeit unbegründet"

ab. Auf die Beschwerden des Vaters und des Amtsvormunds änderte es

- unter Zurückweisung der Beschwerde der Verfahrenspflegerin - auch

die Umgangsrechtsentscheidung des Amtsgerichts vom 14. September

2005 und erweiterte das Umgangsrecht des Vaters mit seinem Kind. Da-

nach sollen 14-tätige Umgangskontakte stattfinden, die sich zunächst auf

die Zeit von samstags 11 bis 18 Uhr beschränken und sich ab März 2007

auf die Zeit von samstags 11 Uhr bis sonntags 15 Uhr ausdehnen sollen.

Außerdem billigte es dem Vater ein Umgangsrecht in der ersten Hälfte

der Schulferien mit einer Dauer von mindestens zwei Wochen zu.

Zugleich traf es weitere Anordnungen zur Ausgestaltung des Umgangs-

rechts. Gegen seine Entscheidung ließ das Oberlandesgericht die

Rechtsbeschwerde zu, "soweit der Antrag des Beteiligten zu 1 auf Über-

tragung der elterlichen Sorge abgewiesen worden ist".

• Mit weiterem Beschluss vom 3. Januar 2007 (8 UF 84/05) wies der 8. Zi-

vilsenat die Anhörungsrüge des Vaters gegen den Beschluss vom

15. Dezember 2006 als teilweise unzulässig (Sorgerechtsentscheidung)

und im Übrigen als unbegründet zurück.

• Die gegen die Entscheidung des Oberlandesgerichts vom 15. Dezember

2006 gerichtete Verfassungsbeschwerde des Vaters wies das Bundes-

verfassungsgericht mit Beschluss vom 9. Februar 2007 (FamRZ 2007,

531) als teilweise unzulässig (Sorgerechtsentscheidung) und im Übrigen

unbegründet (Umgangsregelung) zurück.

• Auch die gegen die Entscheidung zum Umgangsrecht gerichtete Verfas-

sungsbeschwerde der Verfahrenspflegerin wurde vom Bundesverfas-

sungsgericht mit Beschluss vom 9. Februar 2007 (FF 2007, 103) zurück-

gewiesen.

Mit seiner Rechtsbeschwerde wendet sich der Vater gegen die Abwei-

sung seines Antrags auf Übertragung der elterlichen Sorge.

II.

Die angefochtene Entscheidung hält - soweit sie den Antrag des Vaters

auf Übertragung der elterlichen Sorge als zur Zeit unbegründet abgewiesen

hat - den Angriffen der Rechtsbeschwerde im Ergebnis stand.

1. Ohne dies ausdrücklich auszusprechen, ist das Berufungsgericht zu

Recht von seiner - in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfen-

den - internationalen Zuständigkeit und dem international anwendbaren deut-

schen Recht ausgegangen.

a) Die internationale Zuständigkeit folgt allerdings nicht schon aus dem

Haager Übereinkommen über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht, die

Anerkennung, Vollstreckung und Zusammenarbeit auf dem Gebiet der elterli-

chen Verantwortung und der Maßnahmen zum Schutz von Kindern vom

19. Oktober 1996 (KSÜ). Denn dieses Übereinkommen ist von der Bundesre-

publik Deutschland zwar am 1. April 2003 gezeichnet, aber noch nicht ratifiziert

worden und findet damit keine Anwendung.

Deswegen richtet sich die internationale Zuständigkeit nach dem Haager

Übereinkommen über die Zuständigkeit der Behörden und das anzuwendende

Recht auf dem Gebiet des Schutzes von Minderjährigen vom 5. Oktober 1961

(MSA; BGBl. 1971 II S. 217). Dieses Übereinkommen ist für die Bundesrepublik

Deutschland am 17. September 1971 und für die Türkei am 16. April 1984

(BGBl. II S. 460) in Kraft getreten. Nach § 1 MSA sind, vorbehaltlich der Artt. 3,

4 und 5 Abs. 3 MSA, regelmäßig die Gerichte und Verwaltungsbehörden eines

Staates, in dem ein Minderjähriger seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, für

Maßnahmen zum Schutz der Person und des Vermögens des Minderjährigen

zuständig. Das umfasst auch Entscheidungen über die elterliche Sorge. Die

Zuständigkeit richtet sich somit nach dem gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes

(vgl. Senatsbeschluss BGHZ 151, 63, 64 = FamRZ 2002, 1182), so dass es

nicht darauf ankommt, dass das Kind inzwischen auch die türkische Staatsan-

gehörigkeit erhalten hat.

b) Nach Art. 2 Abs. 1 MSA haben die zuständigen Gerichte und Behör-

den die nach ihrem innerstaatlichen Recht vorgeschriebenen Maßnahmen zu

treffen (Senatsbeschluss vom 15. Dezember 2004 - XII ZB 166/03 - FamRZ

2005, 344, 345). Zu Recht ist das Beschwerdegericht deswegen auch von dem

deutschen Recht als international anwendbarem Recht ausgegangen.

2. Im Ergebnis zu Recht hat das Oberlandesgericht den Sorgerechtsan-

trag als gegenwärtig unbegründet abgewiesen.

Solange die elterliche Sorge bei der Geburt des Kindes nach § 1626a

Abs. 2 BGB allein der Mutter zustand, konnte der Vater nur mit ihrer Zustim-

mung die Übertragung der elterlichen Sorge beantragen. Einer Zustimmung der

Mutter bedurfte es hier aber nicht mehr, weil diese schon unmittelbar nach der

Geburt in die Annahme ihres Kindes eingewilligt hatte, deswegen ihre elterliche

Sorge ruhte und nach § 1751 Abs. 1 Satz 1 bis 4 BGB an deren Stelle eine

Amtsvormundschaft getreten war (§ 1751 Abs. 1 Satz 6 BGB).

Dem Antrag des Vaters ist nach § 1672 Abs. 1 BGB stattzugeben, wenn

die Übertragung dem Wohl des Kindes dient.

a) Soweit das Gesetz in § 1626 a Abs. 2 BGB die elterliche Sorge nicht

verheirateter Eltern grundsätzlich allein der Mutter zuordnet und dem Vater in

§ 1672 BGB lediglich ein Recht auf Übertragung der - alleinigen oder gemein-

samen - elterlichen Sorge zuweist, ist dies nach der Rechtsprechung des Bun-

desverfassungsgerichts verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfG FamRZ

2003, 285, 287 ff. mit kritischer Anm. Coester FamRZ 2004, 87; vgl. auch

Coester FamRZ 2007, 1137, 1144).

Zwar sind auch die Mutter und der Vater eines außerhalb einer Ehe ge-

borenen Kindes Träger des Elternrechts aus Art. 6 Abs. 2 GG. Die Einbezie-

hung aller Eltern in den Schutzbereich dieser Grundrechtsnorm bedeutet aber

nicht, dass ihnen unterschiedslos die gleichen Rechte im Verhältnis zu ihrem

Kind eingeräumt werden müssen. Vielmehr bedarf das Elternrecht einer konkre-

ten Ausgestaltung durch den Gesetzgeber. Insbesondere die gemeinsame

Ausübung der Elternverantwortung setzt nämlich eine tragfähige soziale Bezie-

hung zwischen den Eltern voraus, erfordert ein Mindestmaß an Übereinstim-

mung zwischen ihnen und hat sich am Kindeswohl auszurichten. Fehlen die

Voraussetzungen für eine gemeinsame Wahrnehmung der Elternverantwor-

tung, darf der Gesetzgeber einem Elternteil die Hauptverantwortung für das

Kind zuordnen (BVerfG FamRZ 2003, 285, 287 und 1995, 789, 792).

Anders als bei Eltern ehelicher Kinder, die sich mit der Eheschließung

rechtlich dazu verpflichtet haben, füreinander und für ein gemeinsames Kind

Verantwortung zu tragen, kann der Gesetzgeber bei nicht miteinander verheira-

teten Eltern eines Kindes auch heute nicht generell davon ausgehen, dass die-

se in häuslicher Gemeinschaft leben und gemeinsam für das Kind Verantwor-

tung übernehmen wollen und können. Das Kindeswohl verlangt allerdings, dass

von der Geburt an eine Person vorhanden ist, die für das Kind rechtsverbindlich

handeln kann. Angesichts der Unterschiede der Lebensverhältnisse außerhalb

einer Ehe ist es deswegen gerechtfertigt, das Kind bei seiner Geburt sorge-

rechtlich grundsätzlich der Mutter und nicht dem Vater oder beiden Elternteilen

gemeinsam zuzuordnen (BVerfG FamRZ 2003, 285, 287 f.).

b) Die Vorschrift des § 1672 Abs. 1 BGB, der dem Vater das Recht ein-

räumt, auch eine gerichtliche Übertragung des Sorgerechts zu beantragen, ist

deswegen neben dem grundsätzlich zu beachtenden Kindeswohl auch daran zu

messen, dass die Übertragung mit einem Verlust des originären Sorgerechts

der Mutter verbunden ist. Der Antrag setzt deswegen stets eine Zustimmung

der Mutter voraus, die mangels ausdrücklicher Regelung im Gesetz auch nicht

ersetzt werden kann (Art. 6 Abs. 3 GG; zu Maßnahmen nach § 1666 BGB vgl.

MünchKomm/Finger BGB 4. Aufl. § 1672 Rdn. 25). Zugleich sind die erhöhten

Anforderungen an eine Übertragung des Sorgerechts nach § 1672 Abs. 1 BGB,

nämlich dass dies dem Wohl des Kindes dient (vgl. dazu BT-Drucks. 13/4899

S. 101), auf die Auswirkungen der Entscheidung auf das originäre Sorgerecht

der Mutter zurückzuführen.

Weil die Mutter hier allerdings bereits in eine Adoption des Kindes ein-

gewilligt hatte, ruhte ihre elterliche Sorge (§ 1751 Abs. 1 Satz 1 BGB), weswe-

gen der Antrag des Vaters nach § 1672 Abs. 1 BGB nicht mehr ihrer Zustim-

mung bedurfte. In solchen Fällen ist dem Begehren des Vaters, ihm die elterli-

che Sorge nach § 1672 Abs. 1 BGB allein zu übertragen, aus verfassungsrecht-

lichen Gründen bereits unter weniger strengen Voraussetzungen zu entspre-

chen. Dem Elternrecht des Vaters aus Art. 6 Abs. 2 GG steht kein Grundrecht

der Mutter von gleichem Rang entgegen. Das Elternrecht des Vaters konkurriert

dann lediglich mit den Grundrechten des Kindes aus Art. 2 Abs. 1 und Art. 1

Abs. 1 GG, die - isoliert betrachtet - dem Elternrecht aber nicht entgegenstehen

müssen. Die Vorschrift des § 1672 Abs. 1 BGB ist für solche Fälle deswegen

verfassungsgemäß dahin auszulegen, dass dem Antrag des Vaters statt-

zugeben ist, wenn die Übertragung der elterlichen Sorge dem Wohl des Kindes

nicht widerspricht (so auch Staudinger/Coester [2004] § 1672 Rdn. 12 f.; AnwK-

BGB/Rakete-Dombek § 1672 Rdn. 6; AnwK-BGB/Wiedenlübbert § 1678

Rdn. 4). Auch dann ist allerdings das Kindeswohl als oberstes Rechtsgut zu

beachten.

Zwar hat das Bundesverfassungsgericht entschieden, dass bei einem

länger andauernden Pflegeverhältnis und der daraus erwachsenden Bindungen

zwischen Pflegeeltern und Pflegekind auch die Pflegefamilie durch Art. 6 Abs. 1

GG geschützt ist, so dass Art. 6 Abs. 3 GG bei der Entscheidung über die He-

rausnahme des Kindes aus seiner "sozialen" Familie nicht gänzlich außer Acht

bleiben darf. Danach können sich zwar auch die Pflegeeltern auf eine eigene

Grundrechtsposition berufen, in die aber nicht stets in unzulässiger Weise ein-

gegriffen wird, wenn das Kind später aus der Pflegefamilie herausgenommen

werden muss. Selbst bei Einführung der Verbleibensanordnung nach § 1632

Abs. 4 BGB hat der Gesetzgeber nicht die Interessen der Pflegeeltern, sondern

das Wohl des betroffenen Kindes schützen wollen, denn ein zwischen Kind und

Pflegeeltern seit längerer Zeit bestehendes Familienpflegeverhältnis soll nicht

zum Schaden des Kindes zerstört werden (BVerfG FamRZ 1989, 31, 32 und

NJW 1988, 125).

Bei der verfassungsrechtlichen Prüfung ist außerdem zu berücksichtigen,

dass Art. 6 Abs. 1 und 3 GG im Zusammenhang mit dem Elternrecht des Art. 6

Abs. 2 Satz 1 GG gesehen werden muss, auf das sich Pflegeeltern nicht beru-

fen können. Für die leiblichen Eltern ist die Trennung von ihrem Kind hingegen

der stärkste vorstellbare Eingriff in das Elternrecht, der nur bei strikter Wahrung

des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit mit dem Grundgesetz vereinbar ist

(BVerfG FamRZ 1989, 31, 33).

Die Stellung der Pflegeeltern ist schließlich umso weniger geschützt, als

sie sich auf eine spätere Herausgabe des Kindes einstellen mussten. Das war

hier der Fall, weil der Vater schon wenige Monate nach der Geburt die Feststel-

lung der Vaterschaft und sodann die Übertragung des Sorgerechts beantragt

hatte und einer entsprechenden gerichtlichen Entscheidung seinerzeit wegen

der Zustimmung der Mutter zur Adoption (§ 1751 Abs. 1 Satz 6 BGB) und feh-

lender Zweifel an der Erziehungseignung des Vaters nichts entgegenstand. Für

die Pflegeeltern war deswegen schon nach kürzester Zeit erkennbar, dass die

angestrebte Adoption und die Ersetzung der Zustimmung des Vaters nicht zu

erreichen waren und die weitere Entwicklung zu einer Stärkung des Vater-Kind-

Verhältnisses und schließlich zu einem Umzug des Kindes in die Familie seines

leiblichen Vaters führen musste.

c) § 1672 Abs. 1 BGB, der dem Vater die Übertragung der elterlichen

Sorge unter Aufhebung der bestehenden Amtsvormundschaft ermöglicht, ist

zudem im Lichte des Art. 8 der Menschenrechtskonvention (EMRK) auszule-

gen. Danach ist jeder Vertragsstaat, also auch die Bundesrepublik Deutschland,

verpflichtet, geeignete Maßnahmen zur Zusammenführung eines leiblichen El-

ternteils mit seinem Kind zu ergreifen. Denn selbst in Fällen der Adoptionspfle-

ge entspricht es zunächst dem Kindesinteresse, die familiären Beziehungen

des Kindes zum leiblichen Vater aufrechtzuerhalten, weil der Abbruch derartiger

Beziehungen die Trennung des Kindes von seinen Wurzeln bedeutet.

Im Rahmen der Entscheidung über den Antrag eines erziehungsgeeigne-

ten und -bereiten Vaters auf Übertragung des Sorgerechts müssen die Gerichte

deswegen prüfen, ob eine Zusammenführung von Vater und Kind möglich ist,

die die Belastungen des Kindes soweit wie möglich vermindert. In diese Abwä-

gung sind nicht nur die unmittelbaren Auswirkungen der Trennung des Kindes

von seinen Pflegeeltern einzubeziehen, sondern auch die langfristigen Auswir-

kungen einer dauerhaften Trennung von seinem leiblichen Vater (EGMR

FamRZ 2004, 1456, 1459). Weil die Europäische Menschenrechtskonvention

nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in der deutschen

Rechtsordnung im Range eines Bundesgesetzes gilt, ist sie in der Auslegung

des EGMR bei der Interpretation des deutschen materiellen Rechts zu berück-

sichtigen (BVerfG FamRZ 2004, 1857, 1859).

Auf der Grundlage der gebotenen verfassungsrechtlichen und konventi-

onskonformen Auslegung ist vor Übertragung des Sorgerechts nach § 1672

Abs. 1 BGB folglich zu prüfen, ob und auf welche Weise die Belastungen des

Kindes durch eine Annäherung an den leiblichen Vater und die damit einherge-

hende Lockerung des Verhältnisses zu den Pflegeeltern soweit vermindert wer-

den können, dass ein Umzug des Kindes in die väterliche Familie in Betracht

kommt (EGMR FamRZ 2004, 1456, 1459; BVerfG FamRZ 2005, 783, 784).

Zwar bedeutet die Trennung von seiner unmittelbaren Bezugsperson für

das Kind regelmäßig eine erhebliche psychische Belastung. Dies darf aber al-

lein nicht genügen, um die Herausgabe des Kindes zu verweigern. Denn ande-

renfalls wäre die Zusammenführung von Kind und Eltern immer ausgeschlos-

sen, wenn das Kind seine "sozialen“ Eltern gefunden hat. Mit Blick auf das Kin-

deswohl ist deswegen auch danach zu differenzieren, ob das Kind von einer

Pflegefamilie in eine andere Pflegestelle wechseln soll oder ob ein Elternteil den

Wechsel in seinen Haushalt anstrebt. In letzterem Fall gebieten der grundrecht-

liche Schutz dieses Elternteils und die konventionskonforme Auslegung des

§ 1672 BGB eine Absenkung der Eingriffsschwelle mit dem Ziel einer Zusam-

menführung von Vater und Kind.

d) Der in diesem Fall gebotenen weiten Auslegung des § 1672 BGB steht

auch nicht entgegen, dass der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Naumburg

den Sorgerechtsantrag des Vaters mit Beschluss vom 20. Juni 2001 (14 UF

52/01) zurückgewiesen hatte. Denn Sorgerechtsentscheidungen erwachsen

nicht in materielle Rechtskraft und können jederzeit unter den Voraussetzungen

des § 1696 BGB abgeändert werden. Auch diese Vorschrift, die grundsätzlich

besondere Anforderungen an die Kindeswohlprüfung stellt, ist im Lichte der

Verfassung unter Beachtung der Europäischen Menschenrechtskonvention

auszulegen (BVerfG FamRZ 2005, 783, 785).

Entgegen der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts entspricht der

Maßstab für die Übertragung des Sorgerechts auf den Vater nach den §§ 1672

Abs. 1, 1696 Abs. 1 BGB in Fällen, in denen eine Mutter, der die elterliche Sor-

ge nach § 1626 a Abs. 2 BGB allein zustand, ihre Zustimmung zur Adoption des

Kindes erklärt hatte, nicht demjenigen der Rückübertragung eines zuvor nach

§ 1666 BGB entzogenen Sorgerechts. In Fällen wie dem vorliegenden hat der

Vater die elterliche Sorge noch nie ausgeübt, so dass keine Erkenntnisse über

seine persönliche Eignung vorliegen. Das Fehlen der elterlichen Sorge ist in

diesen Fällen auf die gesetzliche Regelung in § 1626 a BGB zurückzuführen

und nicht etwa darauf, dass sie dem Vater wegen missbräuchlicher Ausübung,

Vernachlässigung des Kindes oder durch unverschuldetes Erziehungsversagen

(vgl. § 1666 Abs. 1 BGB) entzogen werden musste. Negative Erkenntnisse über

die Erziehungseignung liegen in Fällen wie diesem nicht vor. Über den Antrag

des Vaters auf Übertragung der elterlichen Sorge ist deswegen nach der gebo-

tenen weiten Auslegung des § 1672 Abs. 1 BGB unter Berücksichtigung des

Kindeswohls und der dafür relevanten individuellen Umstände des Einzelfalles

zu befinden.

e) Diesen rechtlichen Anforderungen wird die angefochtene Entschei-

dung in ihrer Begründung zwar nicht gerecht. Im Ergebnis kommt allerdings im

gegenwärtigen Zeitpunkt eine Übertragung des Sorgerechts auf den Vater noch

nicht in Betracht, weil dafür wegen der vom Amtsvormund und dem Oberlan-

desgericht zu lange geduldeten Verweigerung des Umgangsrechts noch keine

hinreichend tragfähige Basis vorhanden ist und daher eine noch nicht vollstän-

dig aufzufangende Bindungslosigkeit des Kindes droht.

Dem Beschwerdegericht ist jedenfalls insoweit zuzustimmen, dass ein

abrupter Wechsel des Aufenthalts regelmäßig gegen das Kindeswohl verstoßen

wird, wenn sich das Kind längere Zeit in einer Pflegefamilie aufgehalten, dort

eine feste emotionale Bindung zu den Pflegeeltern entwickelt hat und keine

tragfähige Bindung zu dem Elternteil vorhanden ist, in dessen Haushalt das

Kind umziehen soll.

Zwar ist - besonders im Hinblick auf das Alter des Kindes - jetzt eine zü-

gige Annäherung an seinen Vater und die Lebensverhältnisse in dessen Familie

geboten. Wie schon ausgeführt, kann die stets mit einer Trennung von der Pfle-

gefamilie verbundene Belastungssituation allein nicht dazu führen, die Übertra-

gung des Sorgerechts auf den Vater mit dem Ziel eines Wechsels des Aufent-

halts abzulehnen. Sonst wäre eine Rückführung stets ausgeschlossen, wenn

sich eine tragfähige Bindung an die Pflegeeltern eingestellt hat (BVerfG NJW

1988, 125, 126).

Trotz der aus dem Elternrecht des Art. 6 Abs. 2 GG gebotenen Annähe-

rung mit dem Ziel einer Zuführung in den Haushalt des Vaters ist aber stets zu

beachten, dass eine Bindungslosigkeit des Kindes im Interesse des Kindes-

wohls vermieden werden muss. Ein zwischen Kind und Pflegeeltern seit langer

Zeit bestehendes Familienpflegeverhältnis soll nicht zum Schaden des Kindes

zerstört werden. Denn der Gesetzgeber wollte bei Pflegekindern, die wegen des

Anlasses zur Einrichtung eines Pflegeverhältnisses häufig ein schweres

Schicksal zu tragen haben, dafür sorgen, dass nicht ohne Not Bindungslosigkeit

entsteht (BVerfG FamRZ 1989, 31, 32).

aa) Gegenwärtig hat das Kind naturgemäß noch eine stärkere Bindung

zu seinen Pflegeeltern und dem in dieser Familie wohnenden Pflegebruder, weil

es dort seit seiner Geburt aufgewachsen ist. Allerdings ist - wie sich im Verlauf

des Verfahrens gezeigt hat - auch das Verhältnis zu den Pflegeeltern nicht un-

belastet geblieben, so dass der Aufbau einer vertrauensvollen Bindung zum

Vater und dessen Ehefrau umso dringlicher erscheint.

Insbesondere der Ablauf der Umgangskontakte hat gezeigt, dass für die

Pflegeeltern nicht stets das Kindeswohl an erster Stelle der Motive ihres Verhal-

tens stand. Das ergibt sich schon daraus, dass die Pflegeeltern das Kind häufig

nicht hinreichend für die Umgangskontakte motiviert hatten und sogar kontra-

produktiv handelten, indem sie zum Beispiel an Tagen des Umgangskontakts

mit dem Vater Freunde des Kindes einluden, um das Kind zu einer zügigen

Rückkehr zu bewegen. Auch sonst lässt das Verhalten der Pflegeeltern Versu-

che erkennen, eine vertrauensvolle Bindung des Kindes zum Vater, die Voraus-

setzung für einen Wechsel des Aufenthalts ist, zu untergraben. Ein solches

Verhalten war häufig im Zusammenhang mit den aus nicht nachvollziehbaren

Gründen gescheiterten Umgangskontakten zu beobachten. Besonders offen-

sichtlich wurde dieses Verhalten allerdings, als die emotionale Beziehung des

Kindes zum Vater erstmals durch eine Übernachtung in dessen Familie gestärkt

werden sollte. Noch am Abend des ersten Umgangstages beantragten die Pfle-

geeltern ohne nachvollziehbaren Grund eine Herausgabeanordnung, die vom

Amtsgericht abgewiesen worden ist. Als dann der Amtsvormund auf regelmäßi-

ge mehrtägige Umgangskontakte mit Zustimmung des Kindes drängte, ver-

stärkte sich die Boykotthaltung der Pflegeeltern, woran in der Folgezeit jegliche

Umgangskontakte scheiterten. Auch unabgestimmte Urlaube und sonstige Um-

stände führten ohne zwingenden Grund zum Ausfall vorgesehener Umgangs-

kontakte. Insbesondere die Planung der Mutter-Kind-Kur und des nachfolgen-

den Urlaubs hatte eine relativ lange Unterbrechung der Umgangskontakte zur

Folge. Dabei fällt besonders ins Gewicht, dass der zwischen diesen beiden Ur-

lauben vorgesehene Umgangskontakt mit dem Vater nur daran scheiterte, dass

die Pflegemutter den Kuraufenthalt - entgegen ihrer ursprünglichen Einlassung -

eigenmächtig und nicht auf ärztlichen Rat verlängert hatte.

Eine erhebliche Belastung des Verhältnisses zwischen dem Kind und

dem Pflegevater ergibt sich schließlich aus der Eskalation am 27. Oktober

2006. Dabei kommt es nicht einmal auf die Einzelheiten der von der Amtspfle-

gerin an Eides statt versicherten Umstände des Umgangsversuchs an. Denn

unabhängig davon hat schon der allgemeine Ablauf gezeigt, dass der Pflegeva-

ter jedenfalls an diesem Tag nicht in der Lage war, seine Erziehungsaufgabe im

erforderlichen Umfang wahrzunehmen und das Kind zu dem auch im Interesse

des Kindeswohls notwendigen Umgang mit seinem Vater zu bewegen. Auch die

Auseinandersetzung des Vaters mit dem Amtsvormund vor den Augen des Kin-

des war geeignet, einen Teil des kindlichen Vertrauens in den Pflegevater zu

zerstören.

Wegen dieses belasteten Verhältnisses zwischen dem Kind und der

Pflegefamilie wird der Amtsvormund regelmäßig zu prüfen haben, ob das Kind

weiterhin in der Pflegefamilie untergebracht bleiben kann, wenn die Pflegeeltern

ein solches Verhalten in der Zukunft fortsetzen und damit (wenn auch unbe-

wusst) ihre Bindung zu dem Kind untergraben (vgl. insoweit BVerfG NJW 1988,

125 ff.). In welchen Loyalitätskonflikt das Kind schon jetzt geraten ist, lässt sich

nach den Feststellungen des Beschwerdegerichts deutlich an dem geschilder-

ten Verhalten im Rahmen der Umgangskontakte erkennen. Einen äußeren Aus-

druck findet dies insbesondere in den ausbleibenden Reaktionen oder dem ge-

senkten Blick des Kindes, wenn es auf Umstände angesprochen wurde, von

denen es glaubte, der jeweils andere Teil sei damit nicht einverstanden. Die

Pflegeeltern werden einsehen müssen, dass die ursprünglich beabsichtigte

Adoption nicht möglich ist und es deswegen ihre dringendste Aufgabe als Pfle-

gefamilie ist, den Kontakt zu einem erziehungsgeeigneten und -bereiten Eltern-

teil zu stärken.

bb) Gleichwohl ließ die noch nicht hinreichend gefestigte Bindung des

Kindes zu seinem Vater im Zeitpunkt der Beschwerdeentscheidung (Dezember

2006) einen endgültigen Wechsel des ständigen Aufenthalts in die väterliche

Familie noch nicht zu, ohne dass es auf die einzelnen Angriffe der Rechtsbe-

schwerde gegen die Begründung der angegriffenen Sorgerechtsentscheidung

ankommt.

Die Rechtsbeschwerde weist allerdings zutreffend darauf hin, dass Er-

ziehungsdefizite des Vaters weder festgestellt noch sonst ersichtlich sind. So-

weit das Beschwerdegericht dem Vater vorgeworfen hat, er habe die Teilnahme

an einer Demonstration einem Umgangskontakt vorgezogen, ist dies aus meh-

reren Gründen irrrelevant. Einerseits hatte die Umgangsplanung des Amtsvor-

munds bereits auf diesen Termin Rücksicht genommen und deswegen den

Sonntag desselben Wochenendes für den Umgang vorgesehen. Unabhängig

davon ist die Verhinderung des Vaters auch deswegen nachvollziehbar, weil die

Demonstration der Wahrnehmung seiner Rechte in diesem Verfahren diente.

Nachdem der 14. Zivilsenat wiederholt durch fehlerhafte Entscheidungen die

Rechte des Vaters verletzt hatte, wie der Europäische Gerichtshof für Men-

schenrechte sowie das Bundesverfassungsgericht festgestellt haben, war das

Verhalten des Vaters, sich mit seinem Anliegen auch an die Öffentlichkeit zu

wenden, durchaus nachvollziehbar. Ebenso wenig vorwerfbar ist es dem Vater,

dass er als Ziel seiner Annäherung an das Kind und der Intensivierung der Um-

gangskontakte schließlich einen Wechsel des ständigen Aufenthalts des Kindes

erstrebt.

Gleichwohl ist Wertung des Oberlandesgerichts, die Bindung des Kindes

zu dem Vater sei wegen der bislang nur sehr eingeschränkten Umgangskontak-

te noch nicht hinreichend tragfähig, aus Sicht des Rechtsbeschwerdegerichts

im Ergebnis nicht zu beanstanden. Denn der Umgang erfolgte in der Vergan-

genheit nur in sehr eingeschränktem Umfang und bot dem Vater noch nicht die

Gelegenheit, Beruf und Kindererziehung in Einklang zu bringen sowie dem Kind

im Rahmen der Erziehung auch Grenzen zu setzen und es schulisch und per-

sönlich zu fördern. Diese elterlichen Aufgaben werden mit der fortschreitenden

Annäherung zwangsläufig wachsen und weitere Anstrengungen erfordern, die

bislang noch nicht erprobt werden konnten. Wenngleich dem Vater insoweit

bislang auch keine Defizite vorgeworfen werden können, muss sich eine ent-

sprechend tragfähige Bindung zum Kind zunächst weiter herausbilden. Zwar ist

die sehr schleppende Entwicklung in der Vergangenheit in keiner Weise dem

Vater vorzuwerfen, sondern neben dem Verhalten der Pflegeeltern im Wesentli-

chen darauf zurückzuführen, dass die mit dem Umgangsrecht anfangs befass-

ten Behördenmitarbeiter und insbesondere der 14. Zivilsenat die vom Kindes-

wohl gebotenen Maßnahmen nicht mit dem nötigen Nachdruck gefördert haben.

Die Folgen dieser in der Vergangenheit liegenden Umstände können

aber gegenwärtig nicht unberücksichtigt bleiben, um im Interesse des Kindes-

wohls eine Bindungslosigkeit zu vermeiden. Allerdings ist es im Hinblick auf das

Elternrecht aus Art. 6 Abs. 2 GG einerseits und das Kindeswohl andererseits

geboten, die Bildung einer tragfähigen Beziehung jetzt schnellstmöglich und mit

Nachdruck zu fördern, um einen baldigen Wechsel des ständigen Aufenthalts

des Kindes zu ermöglichen.

f) Im Zeitpunkt der Entscheidung des Oberlandesgerichts kam eine Über-

tragung der elterlichen Sorge auch nicht in Verbindung mit einer Verbleibens-

anordnung nach § 1632 Abs. 4 BGB in Betracht. Denn entgegen der Auffas-

sung der Rechtsbeschwerde lässt sich die aus Gründen des Kindeswohls drin-

gend gebotene Normalisierung der Umgangssituation nicht allein durch eine

solche Verbleibensanordnung sicherstellen.

Der Rechtsbeschwerde ist zwar einzuräumen, dass die vom Jugendamt

angebotenen staatlichen Hilfen, wie eine Erziehungsberatung zur Förderung

der Bindungstoleranz, auch ohne Fortbestand einer Amtspflegschaft möglich

sind. Diese Maßnahmen betreffen allerdings vornehmlich das Verhältnis des

Vaters zu seinem Kind. Hier ergeben sich die entscheidenden Probleme indes-

sen aus dem äußerst angespannten Verhältnis des Vaters zu der Pflegefamilie

seines Kindes. Wie die Entwicklung in der Vergangenheit gezeigt hat, bedarf

der Vater gerade auch in diesem Verhältnis staatlicher Hilfen.

Wenn das Kind bis zur Bildung einer tragfähigen Beziehung zu seinem

Vater noch für eine Übergangszeit in der Pflegefamilie verbleibt, ist die Vorbe-

reitung des Kindes auf die zu intensivierenden Umgangskontakte mit dem Vater

von besonderer Bedeutung. Gerade dabei bedarf es nach wie vor einer neutra-

len Person, die die elterliche Sorge im wohl verstandenen Interesse des Kindes

so ausübt, dass die zwangsläufigen Belastungen durch die - auch vom Europä-

ischen Gerichtshof für Menschenrechte angemahnte - Zusammenführung von

Vater und Kind möglichst gering bleiben. Damit ist eine im Kindeswohl begrün-

dete notwendige Unterstützung des Vaters noch immer erforderlich und liegt

damit sogar in dessen eigenem Interesse. Nur auf diese Weise können die Be-

einträchtigungen der gebotenen Zusammenführung von Vater und Kind soweit

reduziert werden, dass über die bereits eingetretenen Beeinträchtigungen hin-

aus keine weiteren Eingriffe in das Kindeswohl entstehen.

Aufgabe des Amtsvormunds, der sich seit den aufsichtsrechtlichen Maß-

nahmen in der gebotenen und geeigneten Weise um die Annäherung von Vater

und Kind bemüht, wird es deswegen auch weiterhin - und jetzt sogar mit ver-

stärkter Intensität - sein, sich um eine fortschreitende Annäherung des Vaters

zu seinem Kind zu bemühen und dazu insbesondere auch mehrtägige Um-

gangskontakte und Ferienaufenthalte sicherzustellen. Darauf aufbauend sind

alle Beteiligten gehalten, auch einen Umzug des Kindes zu seinem Vater vor-

zubereiten, wobei es allerdings im Interesse des Kindeswohls wünschenswert

erscheint, den inzwischen acht Jahren andauernden emotionalen Kontakt zu

der Pflegefamilie und zu dem Pflegebruder nicht vollständig abreißen zu lassen.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

Ahlt

Dose

Vorinstanzen:

AG Lutherstadt Wittenberg, Entscheidung vom 19.03.2004 - 5 F 741/02 SO -

OLG Naumburg, Entscheidung vom 15.12.2006 - 8 UF 84/05 (8 UF 195/05) -