BGH Beschluss vom 27.09.2007 – IX ZR 86/04
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
27. September 2007
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter,
Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und Dr. Fischer
am 27. September 2007
beschlossen:
Die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision in dem
Urteil des 28. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom
25. März 2004 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf
24.485,19 € festgesetzt.
Gründe
Die zulässige Beschwerde (§ 544 ZPO) ist unbegründet. Ein Grund zur
Zulassung der Revision (§ 543 Abs. 2 ZPO) besteht nicht.
Soweit das Berufungsgericht annimmt, die Einrede des nicht erfüllten
Vertrages habe geltend gemacht werden müssen, um den Zahlungsverzug des
Klägers auszuschließen, könnte eine Abweichung von der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (vgl. BGHZ 84, 42, 44) vorliegen. Diese Frage ist jedoch
nicht entscheidungserheblich. Das OLG Hamm hat in seinem den Vorprozess
des Klägers mit dem Vermieter abschließenden Urteil vom 28. Oktober 1998
ausgeführt, es sei "zumindest zweifelhaft, ob … im Zeitraum vom Zugang des
Schreibens des Sachverständigen vom 10.04.1997 an die Beklagtenseite bis
zum Zugang der fristlosen Kündigung vom 2.10.1997 vom Bestehen eines den
Verzug ausschließenden Zurückbehaltungsrechts nach § 320 BGB ausgegan-
gen werden konnte. Jedenfalls hätte dem Beklagten (nunmehrigen Kläger) die
volle Beweislast dafür oblegen, dass trotz zwischenzeitlicher Mängelbeseiti-
gungsarbeiten Mängel vorhanden waren." Dass die Einrede des nicht erfüllten
Vertrages anders als die Mietminderung keine Mängelanzeige entsprechend
§ 536c BGB n.F., § 545 BGB a.F. verlange (den Einredeausschluss ohne Män-
gelanzeige bejahend LG Berlin NZM 1998, 474; den Einredeausschluss vernei-
nend LG Bremen WuM 1993, 605), hat die Nichtzulassungsbeschwerde nicht
geltend gemacht.
Unabhängig davon wirft das Berufungsgericht dem Beklagten zu Recht
auch vor, er habe es versäumt, den Kläger nach Mängelbeseitigung durch den
Vermieter auf die Voraussetzungen fortgesetzter Minderung hinzuweisen, ins-
besondere deren Höhe den fortbestehenden oder erneut aufgetretenen Män-
geln anzupassen. Nach diesen Mängeln hätte sich der Beklagte notfalls beim
Kläger erkundigen müssen. Der Beklagte hätte das Kündigungsrisiko verdeutli-
chen und eine erneute Mängelanzeige vorschlagen müssen (vgl. hierzu OLG
Düsseldorf ZMR 1987, 376; 1991, 24; Bub/Treier/Kraemer, Handbuch der Ge-
schäfts- und Wohnraummiete 3. Aufl. III A Rn. 970). Ohne diese Anzeige war
eine Rechtsverteidigung gegen die Kündigung durch den Vermieter erheblich
gefährdet.
Hinsichtlich der Kausalität der unterlassenen Beratung in Bezug auf die
erneute Mängelanzeige für den Schaden zieht das Berufungsgericht neben der
für diesen Fall behaupteten Vorgehensweise des Klägers mehrere Möglichkei-
ten seines Verhaltens in Betracht, ohne - wie die Beschwerde bemerkt - hierzu
nähere Feststellungen zu treffen. Wie der Senat nach Einlegung der Beschwer-
de mehrfach entschieden hat, ist dies jedoch, auch bei Prüfung eines Feststel-
lungsantrages, dann rechtlich nicht zu beanstanden, wenn alle Möglichkeiten
des beratungsgerechten Verhaltens im Ergebnis gleich den geltend gemachten
Schaden vermieden hätten (vgl. BGH, Urt. v. 29. September 2005 - IX ZR
104/01, BGHReport 2006, 164, 165; v. 19. Januar 2006 - IX ZR 232/01,
WM 2006, 927, 930). So liegt es nach tatrichterlicher Feststellung des Beru-
fungsgerichts auch hier für die wirksame Kündigung des Mietvertrages und die
hieraus zugesprochenen Schäden und Ersatzpflichten.
Den angegriffenen Feststellungsausspruch des Berufungsurteils hat der
Senat ebenso wie in zweiter Instanz mit 3.441,31 € bewertet.
Ganter
Raebel
Kayser
Cierniak
Fischer
Vorinstanzen:
LG Münster, Entscheidung vom 25.03.2003 - 16 O 233/02 -
OLG Hamm, Entscheidung vom 25.03.2004 - 28 U 96/03 -