BGH Urteil vom 09.10.2007 – 5 StR 344/07

5. Strafsenat

5 StR 344/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 9. Oktober 2007 in der Strafsache gegen

wegen Vergewaltigung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 9. Oktober 2007

beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-

gerichts Potsdam vom 6. März 2007 gemäß § 349 Abs. 4

StPO mit den Feststellungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsmittels an eine andere

Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den die Tatvorwürfe bestreitenden Angeklagten

wegen Vergewaltigung und wegen gefährlicher Körperverletzung zu einer

Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Die dagegen gerichtete Re-

vision greift mit einer Verfahrensrüge durch.

1. Nach den Feststellungen des Landgerichts beteiligte sich der Ange-

klagte – neben drei bisher unbekannt gebliebenen Mittätern – am

28. Februar 2006 an einem Überfall auf den ihm aus vorherigen Besuchen

bekannten Bordellbetrieb „B. “ in Ra. .

Die den Tätern die Tür öffnende Zeugin M. , der Hausmeister

und die Bordellbetreiberin wurden von den unbekannt gebliebenen Tätern

durch Schläge und Tritte zum Teil schwer verletzt.

Der Angeklagte fesselte daran anschließend die Zeugin M. an

den Händen. Er wollte ihr auch den Mund zukleben; er ließ jedoch davon ab,

als ihm die Zeugin mit Zeichen bedeutete, sie werde nicht schreien. Der An-

geklagte wandte sich sodann der lediglich mit einem String-Tanga und einem

kurzen Kleid bekleideten, auf einem Barhocker sitzenden Nebenklägerin zu.

Diese wehrte Annäherungsversuche des Angeklagten ab. Der Angeklagte

griff an den linken Oberschenkel der Zeugin und spreizte – auch mit Einsatz

seines Körpers – deren Beine weit auseinander. Schließlich schob er den

Slip der Zeugin zur Seite und drang mit seinem Penis in die Scheide der Ne-

benklägerin ein. Auf Befehl eines Mittäters („S. njet“ UA S. 12) beende-

te der Angeklagte den Geschlechtsverkehr und beteiligte sich an der Zerstö-

rung von Gläsern und Flaschen und der Mitnahme von Getränken durch die

Mittäter.

Im Aufenthaltsraum wandte sich der Angeklagte vier dort auf dem So-

fa sitzenden Prostituierten zu. Er küsste H. und Sch.

; letzterer fasste er auch in den Schritt. Der Angeklagte ließ erst auf

Ermahnung des Anführers von den Frauen ab.

2. Das Landgericht hat sich aufgrund der Zeugenaussage der Neben-

klägerin von der Täterschaft des Angeklagten hinsichtlich der Vergewaltigung

überzeugt. Die Zeugin habe das Wiedererkennen „mit dem auffälligen Haut-

bild und Rötungen und Narben, entscheidender mit dessen Augen“ und dem

„von ihr als besonders empfundenen Blick“ (UA S. 15) begründet. Zudem

habe der Kreislauf der Zeugin versagt, als sie bei einer Wahlgegenüberstel-

lung im Polizeipräsidium Potsdam den Angeklagten erkannt habe (UA S. 16).

Von der Teilnahme des Angeklagten an dem Überfall im Übrigen hat

sich das Landgericht durch weitere Zeugenaussagen überzeugt:

Die Zeugin M. habe den Angeklagten „eindeutig sowohl bei

der Wahlgegenüberstellung als auch im Gerichtssaal“ als denjenigen er-

kannt, der sie gefesselt habe und ihr den Mund habe zukleben wollen (UA

S. 17). Die Zeugin W. habe bekundet, „sie sei sich zu 100 Prozent si-

cher“, dass der Angeklagte bei dem Überfall dabei gewesen sei. Im Ermitt-

lungsverfahren sei diese Zeugin allerdings „nicht 100%ig sicher“ gewesen,

den Angeklagten auf ihr vorgelegten Bildern erkannt zu haben, indes habe

„sie ihn im Gerichtssaal sofort erkannt“ und sei „durch diese Erkenntnis auch

sichtlich betroffen“ gewesen. Die Zeugin G. habe bekundet, „sie sei

sich fast sicher“, dass der Angeklagte die Zeuginnen H. und Sch.

„betatscht“ hätte. Bei der Wahlgegenüberstellung habe sie gesagt,

dass der Angeklagte dem Täter „sehr, sehr ähnele“ (UA S. 18).

Demgegenüber zeigte sich die Zeugin Sch. sicher, dass der An-

geklagte nicht der Täter gewesen sei, der nach ihrem Eindruck jünger gewe-

sen sei.

3. Die Revision trägt vor, dass bis zur Ablehnung eines die Ladung der

Zeugin H. betreffenden Antrags im Wesentlichen Folgendes gesche-

hen ist:

Die Zeugin wurde noch am Tattag von der Polizei vernommen und fer-

tigte aus ihrer Erinnerung Phantombilder bezüglich des Anführers und des

Täters, der sie geküsst hatte und vom Anführer S. genannt wurde. In

einer späteren polizeilichen Vernehmung erklärte sie, das Phantombild des

S. sei nicht so gut getroffen und „komme nicht wirklich hin“. Zur Frage

eines möglichen Wiedererkennens sagte sie: „Wenn es ein Foto ist, denke

ich, dass ich den S. wiedererkennen könnte.“ Im Anschluss an diese

Vernehmung verzog die Zeugin nach Österreich. Auf ihr vom Landeskrimi-

nalamt Tirol vorgelegten 72 Lichtbildern – eines davon stellte den Angeklag-

ten dar – erkannte sie den Angeklagten nicht. Die Zeugin H. nahm

weder an der polizeilichen Wahlgegenüberstellung von 19. September 2006

noch an der nach Eröffnung des Hauptverfahrens von der Strafkammervor-

sitzenden angeordneten weiteren Wahlgegenüberstellung vom 25. Janu-

ar 2007 teil. Die Zeugin wurde in Österreich zur Hauptverhandlung auf den

16. Februar 2007 geladen; sie erschien aber nicht. Nachdem Anregungen

der Strafkammervorsitzenden, auf die Zeugin zu verzichten, erfolglos geblie-

ben waren, kündigte die Vorsitzende den Erlass eines Ordnungsgeldbe-

schlusses an. Auf Vorschlag des Verteidigers telefonierte die Vorsitzende mit

der Zeugin. Auch der an sie ergangene Hinweis, dass sie eine wichtige Zeu-

gin sei, konnte sie nicht dazu umstimmen, zur Hauptverhandlung zu erschei-

nen.

4. Nach Verkündung eines Ordnungsgeldbeschlusses gegen die Zeu-

gin hat der Verteidiger die Vernehmung der Zeugin „zum Beweis der Tatsa-

che, dass der Angeklagte am 28. Februar 2006 nicht im B. war“, bean-

tragt und zur Begründung ausgeführt: „Bei der Zeugin handelt es sich um

eine Person, die am Tattag im B. anwesend war. Ihre Aussage ist zur

Aufklärung des Sachverhalts daher unverzichtbar. (…) Die Kammer hat bis-

lang nicht alle Möglichkeiten ausgeschöpft, die Zeugin dazu zu bewegen, vor

Gericht zu erscheinen.“

Das Landgericht hat den Antrag wegen Unerreichbarkeit der Zeugin

abgelehnt und weiter ausgeführt: „Eine kommissarische Vernehmung kommt

nicht in Betracht, weil es darauf ankommt, ob sie den Angeklagten wiederer-

kennt. Im Übrigen ist auch nicht ersichtlich, warum sie bekunden soll, der

Angeklagte sei nicht zur Tatzeit am Tatort gewesen. Insoweit handelt es sich

um eine Behauptung ins Blaue hinein. Derartiges hat die Zeugin auch im Er-

mittlungsverfahren nicht geäußert.“

Die hierauf bezogene Verfahrensrüge greift durch.

a) Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob die Verfahrensrüge

die Voraussetzungen einer Beweisantragsrüge nach den von BGHSt 45,

188, 190 aufgestellten Grundsätzen erfüllt, soweit ein ausdrücklicher Antrag

zur Durchführung einer Bild-Ton-Vernehmung nach § 247a Abs. 1 Satz 1

2. Halbsatz StPO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 und 2 EuRhÜbK für nicht erforderlich

gehalten wird. Der Senat neigt zu der Auffassung, dass es einem ausdrück-

lich zu formulierenden Begehren eines Beweisantragstellers obliegt, ob er

sich nach Feststellung der Unerreichbarkeit eines Zeugen für dessen von

ihm begehrte Vernehmung in der Hauptverhandlung mit dem bei einer Bild-

Ton-Übertragung gegebenen Defizit an Unmittelbarkeit (vgl. BGHSt 45, 188,

196) im Vergleich zur konfrontativen Vernehmung im Gerichtssaal begnügen

möchte (vgl. BGHSt 22, 118, 122 zur Pflicht zur Befragung des Antragstel-

lers, ob er sich mit einer kommissarischen Vernehmung begnügt; vgl. ferner

BGHSt 46, 73, 78 zur Pflicht gemäß § 247a StPO nach Verlesung eines rich-

terlichen Vernehmungsprotokolls bei – enger als in § 244 Abs. 3 Satz 2 StPO

auszulegender – Unerreichbarkeit des Zeugen nach § 251 StPO). Die Rüge

greift jedenfalls als Aufklärungsrüge gemäß § 244 Abs. 2 StPO i.V.m. § 247a

Satz 1 2. Halbsatz StPO, Art. 10 Abs. 1 und 2 EuRHÜbK durch.

aa) Die behauptete Beweistatsache ist genügend bestimmt (vgl.

BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 6). Der Antrag auf Ver-

nehmung der unter bekannter Adresse in Österreich wohnhaften Zeugin

H. – eines bestimmten Beweismittels (vgl. BGHR aaO) – enthält die

Behauptung mangelnder Personenidentität in dem Sinn, dass der Angeklagte

nicht am Überfall auf den Bordellbetrieb beteiligt war. Dies stellt eine be-

stimmte Beweistatsache dar (vgl. BGH NStZ 2006, 585, 586; 2004, 99, 100;

Gollwitzer in Löwe/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 244 Rdn. 17). Zwar hat der

Verteidiger im Tenor seines Antrags vordergründig ein bloßes Beweisziel

benannt (vgl. BGHSt 39, 251, 253 f.). Indes ergibt sich vorliegend aus der

weiteren Begründung des Antrags, es handele sich um eine – im Übrigen

auch nach Auffassung des Landgerichts im ablehnenden Beschluss unver-

zichtbare – Tat- und Wiedererkennungszeugin und diese Zeugin werde ihre

notwendigerweise auf konkrete Körpermerkmale des ihr erinnerlichen Täters

gestützte Erinnerungsleistung in einer Weise erbringen, die mit dem (damali-

gen) Erscheinungsbild des Angeklagten nicht in Einklang zu bringen sei. Dies

genügt in der hier vorliegenden, von gesteigertem Aufklärungsbedürfnis ge-

kennzeichneten besonderen Beweissituation des eher komplexen und fehler-

trächtigen Wiedererkennens eines Täters durch Zeugen (vgl. BVerfG – Kam-

mer – NJW 2003, 2444, 2445; BGHR StPO § 261 Identifizierung 6; BGH,

Urteil vom 17. Juli 2007 – 5 StR 186/07 Rdn. 20) den Anforderungen, die an

eine bestimmte Beweisbehauptung zu stellen sind. Der Gegenstand der

Zeugenaussage ist hier nämlich in einem solchen Maß auf die Wahrneh-

mung von dem Zeugenbeweis unmittelbar zugänglichen Wiedererken-

nungsmerkmalen ausgerichtet, dass deren konkretere Benennung nicht ge-

boten ist, um das Aufklärungsbegehren näher zu präzisieren. Das Erfordernis

der Konnexität liegt bei der hier auch gegebenen Opfereigenschaft der Zeu-

gin auf der Hand (vgl. BGH NStZ 2006, 585, 586).

bb) Die Revision macht zu Recht geltend, das Landgericht hätte sich

in Erfüllung seiner Aufklärungspflicht dazu gedrängt sehen müssen, die Tat-

und Wiedererkennungszeugin H. per Ton-Bild-Übertragung zu ver-

nehmen. Die Aufklärungspflicht ist auch verletzt, wenn bei verständiger Wür-

digung der Sachlage durch den abwägenden Richter die Verwendung einer

Aufklärungsmöglichkeit den Schuldvorwurf möglicherweise in Frage gestellt

hätte (vgl. BGHR StPO § 244 Abs. 2 Umfang 1; BGH StV 2005, 253, 254).

Dies ist bei den hier vorliegenden, nicht eindeutig übereinstimmenden, vom

Landgericht zudem auch überwiegend nicht anhand konkreter Körpermerk-

male dargelegten Wiedererkennungsleistungen der Zeuginnen der Fall. Das

Landgericht konnte sich von seiner Aufklärungspflicht auch nicht mit der

Hilfserwägung befreien, es handele sich um eine Behauptung ins Blaue hin-

ein. Eine solche Bewertung ist angesichts des Umstandes, dass die Zeugin

den Angeklagten auf Wahllichtbildern nicht erkannt hat und die Strafkammer-

vorsitzende die Zeugin als wichtige Wiedererkennungszeugin betrachtet hat,

nicht gerechtfertigt. Zudem liegt es in der Natur der Sache, dass ein An-

tragsteller die Aussagen der Zeugin im Vorhinein regelmäßig nicht kennt,

sondern den behaupteten Inhalt lediglich für möglich hält (vgl. BGHSt 21,

118, 121, 125; BGH NStZ 2006, 585, 586).

b) Die Revision hat ferner dargelegt, dass eine audiovisuelle Verneh-

mung der Zeugin H. im Wege der Rechtshilfe möglich gewesen wäre.

In der Republik Österreich ist das Übereinkommen vom 29. Mai 2000 über

die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäi-

schen Union (EuRhÜbK) am 23. August 2005 in Kraft getreten (Schom-

burg/Gleß in Schomburg/Lagodny/Gleß/Hackner, Internationale Rechtshilfe

in Strafsachen 4. Aufl. S. 999). Einer Bewilligung und Durchführung einer

solchen in Artikel 10 Abs. 1 und 2 EuRhÜbK vorgesehenen Vernehmung hät-

ten keine Hindernisse entgegengestanden, zumal § 247a Abs. 2 öStPO

selbst die audiovisuelle Auslandsvernehmung von Zeugen durch österreichi-

sche Gerichte vorsieht (vgl. Kirchbacher in Fuchs/Ratz, Wiener Kommentar

zur Strafprozessordnung 55. Lfg. § 247a Rdn. 6 f.).

Eine Vernehmung der Zeugin H. durch eine Bild-Ton-Über-

tragung wäre trotz gewisser Einschränkungen der Unmittelbarkeit (vgl.

BGHSt 45, 188, 196) auch nicht von vornherein ungeeignet gewesen, um

eine Vernehmung über eine Täteridentifizierung durchzuführen, wobei der

Zeugin Lichtbilder vom Angeklagten hätten vorgehalten werden können oder

auch die Person des anwesenden Angeklagten im Wege der Videosimultan-

übertragung hätte gezeigt werden können.

c) Der Vorschrift des § 247a Satz 2 StPO lässt sich keine Einschrän-

kung für die hier zu beurteilende Nichtentscheidung über die Bewilligung der

audiovisuellen Auslandsvernehmung entgegen bestehender Aufklärungs-

pflicht entnehmen (vgl. auch BGHSt 45, 188, 197).

5. Auf die übrigen beachtlich erscheinenden Verfahrensrügen braucht

der Senat nicht mehr einzugehen. Damit erheischt der Umstand keine Ent-

scheidung, ob bei unterlassener Vereidigung von zwei Dolmetschern entge-

gen § 189 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 GVG Russischkenntnisse der Strafkammer-

vorsitzenden, die den Dolmetschern freilich verborgen geblieben waren, zu

einer Verneinung des Beruhens des Urteils auf diesem Rechtsfehler führen

können (vgl. BGH NStZ 2005, 705, 706), was hier auch eine gewisse Kon-

zentration der Strafkammervorsitzenden auf den schwierigen Übertragungs-

vorgang erfordert hätte.

Sollte erneut ein – im Einzelnen zu begründender – Ausschluss des

Angeklagten von der Hauptverhandlung gemäß § 247 Satz 1 StPO erforder-

lich werden, wird der neue Tatrichter gehindert sein, den in Abwesenheit des

Angeklagten vernommenen Zeugen zu entlassen, bevor der Angeklagte zu-

vor über den wesentlichen Inhalt der in seiner Abwesenheit erfolgten Aussa-

ge unterrichtet worden ist (vgl. BGHR StPO § 247 Abwesenheit 20; Meyer-

Goßner, StPO 50. Aufl. § 247 Rdn. 15).

6. Aufgrund der Komplexität und der Fehleranfälligkeit bei einer Über-

führung aufgrund der Aussage zum Wiedererkennen durch Belastungszeu-

gen wird der neue Tatrichter grundsätzlich gehalten sein, darzulegen, ob und

in welchem Grade die Aussagen der Wiedererkennungszeuginnen zur Über-

einstimmung zwischen dem Angeklagten und den seinerzeit wahrgenomme-

nen Täter mit den in der Hauptverhandlung gewonnen übrigen Beweisergeb-

nissen in Einklang gebracht werden können oder aber diesen zuwider läuft

(vgl. BGH, Urteil vom 17. Juli 2007 – 5 StR 186/07 Rdn. 20). Diese Pflicht

könnte es gebieten, das von der Revision im Rahmen einer Verfahrensrüge

vorgetragene Entlastungsindiz – DNA am Slip des Vergewaltigungsopfers

ausschließlich von einem anderen Mann stammend – in die Beweiswürdi-

gung mit einzubeziehen. Der Senat weist ferner darauf hin, dass den Darle-

gungserfordernissen, zumal bei dem hier vorliegenden, bis viermaligen Wie-

dererkennen (vgl. BGHSt 16, 204, 205 f.; BGH StV 1997, 454 f.), größere

Aufmerksamkeit zu widmen sein wird (vgl. dazu näher BGH StV 2004, 58).

Sollte der neue Tatrichter zu gleichen Schuldsprüchen kommen, wäre

die Annahme von Tateinheit im Blick auf die identische Gewaltausübung zu-

treffend (Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 177 Rdn. 105).

Basdorf Häger Gerhardt

Brause Jäger