BGH Urteil vom 19.10.2007 – V ZR 211/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

V ZR 211/06

URTEIL

Verkündet am: 19. Oktober 2007 Weschenfelder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

WEG § 7 Abs. 3; BGB § 433 Abs. 1, 435, 437 Nr. 3, 280 Abs. 1, 281 Abs. 1 Satz 1

a) Eine Änderung im Bestand der zum Sondereigentum gehörenden Räume muss auf dem Grundbuchblatt selbst vermerkt werden. Eine Eintragung nur durch Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung ist auch nach § 7 Abs. 3 WEG nicht zulässig.

b) Für nach dem 1. Januar 2002 abgeschlossene Kaufverträge kann nicht mehr angenommen werden, dass dem Leistungsverprechen des Verkäufers auch eine Garantie für sein Leistungsvermögen immanent ist.

c) Der Verkäufer hat aufgrund seiner Eigentumsverschaffungspflicht, alle Hin- dernisse zu beseitigen, die der Umschreibung des Eigentums entgegenste- hen, soweit dies erforderlich und ihm zumutbar ist. Hierzu gehört es auch, ei- nen Dritten zur Aufgabe einer Buchposition zu bewegen.

BGH, Urt. v. 19. Oktober 2007 - V ZR 211/06 - OLG Hamburg LG Hamburg

Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. Juli 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter

Dr. Klein, die Richterin Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 11. Zivilsenats

des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 11. August

2006 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über die Klage

entschieden worden ist.

Die Anschlussrevision der Beklagten wird zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Mit notariell beurkundetem Vertrag vom 22. Januar 2004 kaufte die Klä-

gerin von der Beklagten die im Wohnungsgrundbuch des Amtsgerichts Ham-

burg-Blankenese von N. , Band 71, auf Blatt 2446 gebuchte Eigen-

tumswohnung, zu der es in dem Kaufvertrag – entsprechend der Eintragung im

Bestandsverzeichnis des Wohnungsgrundbuches zur Zeit des Vertragsab-

schlusses – heißt:

"… verbunden mit dem Sondereigentum an den Räumlichkeiten im Haus Nr. 19a – 1. Obergeschoß rechts … und an den Bodenräumen Nr. 19 und Nr. 21 …".

2

Eine von früheren Eigentümern abgeschlossene Vereinbarung vom

21. September 1992 zur Änderung der Teilungserklärung sah unter anderem

vor, dass das Sondereigentum an dem Bodenraum Nr. 19 von der auf Blatt

2446 gebuchten Wohnung abgeschrieben und aufgehoben werden sollte.

Zugleich sollte der auf Blatt 2444 gebuchten Wohnung im Erdgeschoss dessel-

ben Hauses das neu begründete Sondereigentum an einem Abstellraum Nr. 19

zugeschrieben werden. Dieser Abstellraum sollte sich auf einem Teil der Fläche

des vorherigen Bodenraumes Nr. 19 befinden und etwa halb so groß sein wie

dieser. Diese Änderungen wurden baulich nicht vollzogen. Die für den Abstell-

raum Nr. 19 vorgesehene Fläche blieb – ohne Zwischenwand – mit dem Wohn-

raum der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung verbunden.

3

Das Grundbuchamt nahm am 20. Juli 1993 Eintragungen auf den Blät-

tern 2444 und 2446 vor. Auf beiden Blättern wies es auf die Einschränkung des

Miteigentums durch das Sondereigentum an zwei neu begründeten Einheiten

hin und nahm auf die Eintragungsbewilligung Bezug. Auf Blatt 2444 vermerkte

es zudem, dass dem Sondereigentum nunmehr ein neuer Abstellraum Nr. 19 im

Dachgeschoss zugeordnet sei.

4

Seit dem 16. Februar 2004 verlangte die Eigentümerin der auf Blatt 2444

gebuchten Wohnung, R. T. , von der Beklagten die Räumung des

Abstellraumes Nr. 19. Bei dem Grundbuchamt beantragte R. T. , die

Abschreibung des Abstellraumes Nr. 19 auf Blatt 2446 einzutragen. Das

Grundbuchamt wies den Antrag mit der Begründung zurück, dass dies bereits

1993 durch die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung erfolgt sei, rötete

jedoch am 29. April 2004 die Eintragung des Bodenraumes Nr. 19 auf Blatt

2446.

5

Der beurkundende Notar, den die Parteien mit dem Vollzug des Vertra-

ges beauftragt hatten, bemerkte nach der Bereitstellung des Kaufpreises auf

seinem Anderkonto diese Rötung. Er sah die vertragsgemäße Eigentumsum-

schreibung als nicht mehr gesichert an und verweigerte die Auszahlung des

Kaufpreises. Bei dem Grundbuchamt legte er Beschwerde ein und beantragte

die Eintragung eines Amtswiderspruchs gegen die Rötung. Diese Anträge wur-

den zurückgewiesen und hatten auch vor der Beschwerdekammer des Landge-

richts keinen Erfolg.

6

Die Klägerin setzte der Beklagten eine Frist zur Sicherstellung der ver-

tragsgemäßen Eigentumsumschreibung und erklärte nach deren Ablauf am

3. Juni 2004 den Rücktritt von dem Kaufvertrag. Zur Abwendung weiterer Schä-

den einigten sich die Parteien darauf, die zu Gunsten der Klägerin eingetragene

Auflassungsvormerkung zu löschen, die Wohnung zurückzugeben und den

Kaufpreis von dem Notaranderkonto zurückzuzahlen. Die Geltendmachung von

Schadensersatzansprüchen behielten sie sich vor.

7

Die von R. T. gegen die Beklagte erhobene Klage auf Her-

ausgabe des Abstellraumes Nr. 19 wurde von dem Landgericht abgewiesen

(ZMR 2006, 808); in einem im Juni 2006 vor dem Oberlandesgericht abge-

schlossenen Vergleich verzichtete R. T. auf Ansprüche hinsichtlich

des Abstellraumes Nr. 19. Im Gegenzug verpflichtete sich die Beklagte, deren

Waschmaschine im Heizungsraum des Hauses zu dulden.

8

Mit der Klage hat die Klägerin 43.522,75 € als Ersatz unter anderem für

Makler- und Finanzierungskosten geltend gemacht. Im Wege der Widerklage

hat die Beklagte 63.377,52 € verlangt, unter anderem als Ersatz für den niedri-

geren Erlös aus der anderweitigen Veräußerung der Wohnung. Das Landge-

richt hat von der Klageforderung 37.525,23 € zugesprochen, 271,95 € abgewie-

sen und die Klage im Übrigen dem Grunde nach für berechtigt erklärt. Die Wi-

derklage hat es abgewiesen. Auf die Berufung der Beklagten hat das Oberlan-

desgericht die Klage abgewiesen und die Abweisung der Widerklage bestätigt.

9

Mit der von dem Senat zugelassenen Revision möchte die Klägerin die

Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils erreichen. Im Wege der An-

schlussrevision verfolgt die Beklagte den Widerklageantrag weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

10

Das Berufungsgericht verneint einen Schadensersatzanspruch der Klä-

gerin. Die Beklagte habe sich verpflichtet, der Klägerin das Wohnungseigentum

einschließlich des Bodenraumes Nr. 19 zu verschaffen. Sie habe diese Pflicht

zwar verletzt, weil der geschuldete Erfolg ausgeblieben sei. Das habe sie je-

doch nicht zu vertreten.

11

Die Beklagte sei stets leistungsbereit und zur Eigentumsverschaffung in

der Lage gewesen. Die Abschreibung des Bodenraumes Nr. 19 von der auf

Blatt 2446 gebuchten Wohnung und die Zuschreibung des Abstellraumes Nr. 19

zu der auf Blatt 2444 gebuchten Wohnung sei gescheitert, so dass die Beklagte

Eigentümerin des Bodenraumes gewesen sei. Mit der Anweisung an den Notar,

den Vertrag zu vollziehen, habe sie alles aus ihrer Sicht zur Vertragserfüllung

Erforderliche getan. Sie habe nicht zu vertreten, dass die Grundbuchsituation

unklar gewesen sei und R. T. sich zu Unrecht des Sondereigentums

an dem Abstellraum Nr. 19 berühmt habe.

12

Auch den Notar treffe kein Verschulden, das die Beklagte sich zurechnen

lassen müsse. Er habe aufgrund der unklaren Grundbuchlage davon ausgehen

dürfen, dass die Umschreibung des Eigentums nicht sichergestellt gewesen sei.

13

Der mit der Widerklage geltend gemachte Schadensersatzanspruch sei

ebenfalls nicht gegeben. Die Klägerin habe zwar die Pflicht zur Kaufpreiszah-

lung verletzt. Sie habe dies aber gleichfalls nicht zu vertreten. Zur Auszahlung

des von ihr auf das Notaranderkonto eingezahlten Betrages sei es – von ihr

nicht beeinflussbar – nur deshalb nicht gekommen, weil der Notar die Voraus-

setzungen für die Weiterleitung als nicht gegeben angesehen habe.

II.

A. Revision der Klägerin

14

15

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

1. Die Klägerin kann von der Beklagten allerdings nicht nach § 311a

Abs. 2 BGB oder nach § 283 BGB Schadensersatz verlangen. Diese Ersatzan-

sprüche statt der Leistung setzen voraus, dass der Schuldner die versprochene

Leistung nach § 275 Abs. 1 bis 3 BGB nicht erbringen muss. Das ist nach § 275

Abs. 1 BGB der Fall, wenn die versprochene Leistung auf Grund eines schon

bei Vertragsschluss bestehenden (§ 311a Abs. 1 BGB) oder eines danach ein-

getretenen Hindernisses für jedermann oder den Schuldner dauernd unmöglich

ist. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

16

a) Die Beklagte hatte sich in dem Kaufvertrag verpflichtet, der Klägerin

das Eigentum an der Wohnung einschließlich des Sondereigentums an dem

Bodenraum Nr. 19 zu verschaffen. Die Beklagte war zu der von ihr verspro-

chenen Leistung imstande, weil sie Eigentümerin des Bodenraumes war.

17

aa) Das Sondereigentum an dem Bodenraum war nicht aus dem Be-

stand der Wohnung der Beklagten abgeschrieben. Das Grundbuchamt hat die

Abschreibung des Sondereigentums an dem Bodenraum auf Blatt 2446 nicht

ausdrücklich vermerkt. Die bloße Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung

genügt nicht den Anforderungen an eine wirksame Eintragung. Zwar lässt § 7

Abs. 3 WEG eine Bezugnahme zur näheren Bezeichnung des Gegenstandes

und des Inhalts des Sondereigentums zu, was bei der Begründung von Son-

dereigentum die Bezugnahme auf die Eintragungsbewilligung zur näheren

Kennzeichnung der das Miteigentum beschränkenden Sondereigentumsrechte

erlaubt (vgl. OLG Hamm OLGZ 1985, 19, 21).

18

Das gilt indes nicht, wenn bei einer späteren Veränderung wegen der

Änderung selbst auf die Eintragungsbewilligung Bezug genommen wird. Der

Kerngehalt der Änderung kann dann nicht dem Grundbuch entnommen, son-

dern nur durch Einsicht in die Unterlagen zu der in Bezug genommenen geän-

derten Teilungserklärung festgestellt werden (vgl. OLG Köln Rpfleger 1985,

110; Meikel/Ebeling, Grundbuchrecht, 9. Aufl., GBV, Vorbem. Rdn. 173). Eine

solche Bezugnahme reicht zumindest dann nicht, wenn – wie hier – die ur-

sprüngliche Eintragung im Bestandsverzeichnis des Grundbuches das Son-

dereigentum konkret bezeichnet. Enthält dann die ändernde Eintragung keinen

Hinweis darauf, dass von der Änderung (auch) der Gegenstand des Son-

dereigentums betroffen ist, so entsteht für den unbefangenen Nutzer des

Grundbuches der Eindruck, der Bestand des Sondereigentums sei unverändert.

Besonders gravierend wirkt sich dies aus, wenn – wie hier – das Grundbuchamt

überdies § 3 Abs. 6 WGV nicht beachtet, nach dem die Eintragung der Räume,

die nicht mehr zu dem Sondereigentum gehören, zu röten ist.

19

bb) Die unzulässige Bezugnahme wirkt nicht als Eintragung (vgl. Dem-

harter, GBO, 25. Aufl., § 44 Rdn. 45; Meikel/Ebeling, aaO; Schöner/Stöber,

Grundbuchrecht, 13. Aufl., Rdn. 274 f.; Bamberger/Roth/Kössinger, BGB, § 874

Rdn. 20; Palandt/Bassenge, BGB, 66. Aufl., § 874 Rdn. 3; Staudinger/Gursky,

BGB [2000], § 874 Rdn. 25). Das gilt auch, wenn die unzulässige Bezugnahme

nur einen Teil der Buchung – wie hier die Abschreibung des Bodenraumes –

betrifft, während die Eintragung im Übrigen die Änderungen der Teilungserklä-

rung wirksam abbildet. Die Unwirksamkeit beschränkt sich dann auf den in der

Eintragung nicht zum Ausdruck gekommenen Teilinhalt (Meikel/Ebeling, aaO,

Rdn. 175). Die Änderung der Teilungserklärung und die 1993 vorgenommenen

Eintragungen hatten mithin nicht zur Folge, dass das Sondereigentum an dem

Bodenraum Nr. 19 nicht mehr der auf Blatt 2446 gebuchten Wohnung zugeord-

net war.

20

cc) Zu einem Eigentumsverlust durch gutgläubigen Erwerb von R.

T. konnte es nicht kommen. Die für den Abstellraum Nr. 19 vorgesehene

Fläche war auf zwei Grundbuchblättern gebucht. Bei einer solchen Doppel-

buchung fehlt es an der Grundlage für einen gutgläubigen Erwerb (vgl. RGZ 56,

58, 60; Senat, Urt. v. 14. Februar 1969, V ZR 130/65, LM BGB § 920 Nr. 2).

21

dd) Auch die Rötung der Eintragung des Sondereigentums führte nicht

zu dessen Verlust. Diese Maßnahme dient allein der Verbesserung der Über-

sichtlichkeit des Grundbuches und kann nicht die Wirkung einer Löschung her-

beiführen (Schöner/Stöber, aaO, Rdn. 281).

22

b) Die Erfüllung des Kaufvertrages war der Beklagten auch nicht aus ei-

nem anderen, objektiven Grund unmöglich. Allerdings stand der Umschreibung

des Eigentums auf die Klägerin jedenfalls für einen längeren, damals nicht ab-

sehbaren Zeitraum ein Leistungshindernis aus der unklaren Grundbuchlage

entgegen, nachdem sich R. T. auf Grund der Doppelbuchung des

Eigentums an dem Abstellraum berühmte, das Grundbuchamt deren Auffas-

sung zur Eigentumslage teilte und die Eintragung des Bodenraumes auf dem

Grundbuchblatt der Wohnung der Beklagten rötete.

23

Zwar bemerkt die Revision insofern zu Recht, dass die Beklagte nicht

– wie von dem Berufungsgericht angenommen – jederzeit das Eigentum an

dem Bodenraum auf die Klägerin übertragen konnte. Das ändert indes nichts

daran, dass Schadensersatzansprüche wegen einer vom Schuldner zu vertre-

tenden Unmöglichkeit nach § 283 und § 311 a Abs. 2 BGB nicht bestehen.

24

Die Erfüllung der Übereignungspflicht war der Beklagten wegen der Un-

klarheit der Grundbuchlage nicht unmöglich. Dieses Leistungshindernis war

nämlich ein vorübergehendes, das spätestens mit dem Eintritt der Rechtskraft

einer Entscheidung in dem Rechtsstreit über das Eigentumsrecht zwischen der

Prätendentin und der Beklagten behoben gewesen wäre. Ein zeitweiliges Erfül-

lungshindernis ist einem dauernden nur dann gleichzuachten, wenn durch das

Hindernis die Erreichung des Vertragszwecks in Frage gestellt ist und der einen

oder anderen Partei bei billiger Abwägung der beiderseitigen Belange nicht

mehr zugemutet werden könnte, die Leistung dann noch zu fordern oder zu

erbringen (BGH, Urt. v. 27. Mai 1953, VI ZR 230/52, LM BGB § 275 Nr. 3; Urt.

v. 9. Juli 1955, VI ZR 108/54, LM BGB § 275 Nr. 7; Senat BGHZ 47, 48, 50;

BGHZ 83, 197, 200). Dabei ist die Frage, ob ein Leistungshindernis zu einer

dauernden oder nur vorübergehenden Unmöglichkeit führt, nach dem Zeitpunkt

des Eintritts des Hindernisses zu beurteilen (Senat, Urt. v. 30. Oktober 1953,

V ZR 76/52, LM BGB § 275 Nr. 4; BGH, Urt. v. 9. Juli 1955, VI ZR 108/54, aaO;

BGHZ 83, 197, 200).

25

Gemessen daran führt ein zeitweiliges Leistungshindernis auf Grund der

Unklarheit der Grundbuchlage nicht zu einer dauernden Unmöglichkeit der Er-

füllung des Kaufvertrages durch den materiell-rechtlich berechtigten Verkäufer,

da die für den Vertragsvollzug erforderliche Klarstellung nötigenfalls durch ein

gerichtliches Verfahren herbeigeführt werden kann. Grundstückskaufverträge

werden nicht schon dadurch hinfällig, dass solche Verfahren Zeit in Anspruch

nehmen (vgl. OGHZ 2, 247, 252; Senat, Urt. v. 30. Oktober 1953, V ZR 76/52,

aaO).

26

2. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch einen Scha-

densersatzanspruch der Klägerin nach §§ 433 Abs. 1 Satz 2, 435, 437 Nr. 3,

281 BGB verneint.

27

a) Bleibt der Vollzug des Kaufvertrages stecken, so führt das nicht zu ei-

nem Rechtsmangel, sondern dazu, dass der Verkäufer seine Pflicht zur Über-

eignung der verkauften Sache nach § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht erfüllt hat

(vgl. RG JW 1931, 2626, 2628). Die fehlende Verschaffung des Eigentums stellt

daher grundsätzlich keinen Rechtsmangel nach § 435 BGB dar (Bam-

berger/Roth/Faust, BGB, 2. Aufl., § 435 Rdn. 15; Erman/Grunewald, BGB,

11. Aufl., § 435 Rdn. 2; Hk-BGB/Saenger, BGB, 5. Aufl., § 435 Rdn. 3; jurisPK-

BGB/Pammler, 3. Aufl., § 435 Rdn. 19; MünchKommBGB/Westermann, BGB,

4. Aufl., § 435 Rdn. 7; Palandt/Weidenkaff, aaO, § 435 Rdn. 8; PWW/D.

Schmidt, BGB, 2. Aufl., § 435 Rdn. 2; Soergel/Huber, aaO, § 434 a.F. Rdn. 32;

Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB [2004], § 435 Rdn. 13; Reinicke/Tiedtke,

Kaufrecht, 7. Aufl., Rdn. 392).

28

Allerdings wollen einige Autoren (Jauernig/Berger, BGB, 12. Aufl., § 435

Rdn. 5; Canaris, JZ 2003, 831, 832; Meier JR 2003, 353, 355; Pahlow, JuS

2006, 289, 292) die Vorschriften über die Rechtsmängelhaftung auch anwen-

den, wenn der Verkäufer dem Käufer nicht das Eigentum verschafft hat, um

diesem die nur für die Gewährleistungsansprüche nach § 438 Abs. 1 Nr. 1 BGB

auf dreißig Jahre verlängerte Verjährungsfrist zu erhalten und dadurch nicht

denjenigen Käufer schlechter zu stellen, der aus dem Eigentum des Dritten und

nicht aus einem anderen dinglichen Recht in Anspruch genommen wird. Ob

deswegen eine entsprechende Anwendung der Vorschriften über die Rechts-

mängelhaftung geboten ist, bedarf keiner Entscheidung, wenn – wie hier – der

Vertrag wegen eines Leistungshindernisses nicht durchgeführt worden ist und

daher Dritte keine Rechte gegenüber dem Käufer geltend machen können.

29

b) Aus dem Vorstehenden folgt, dass ein Schadensersatzanspruch des

Käufers nach §§ 437 Nr. 3, 281 BGB hier auch nicht dadurch begründet sein

kann, dass der streitige Abstellraum (auch) auf dem Grundbuchblatt der Woh-

nung von R. T. gebucht war. Zwar stellt § 435 Satz 2 BGB einem

Mangel im Recht den Fall gleich, dass im Grundbuch ein nicht bestehendes

Recht eingetragen ist. Damit ist indes keine unrichtige Eigentumseintragung

gemeint. Vielmehr erweitert die Vorschrift die Rechtsmängelhaftung allein auf

eingetragene Scheinbelastungen (MünchKommBGB/Westermann, aaO, § 435

Rdn. 12; PWW/D. Schmidt, aaO, § 435 Rd. 20; Staudinger/Matusche-

Beckmann, aaO, § 435 Rdn. 46; AnwK-BGB/Büdenbender, § 435 Rdn. 3; Soer-

gel/Huber, BGB, 12. Aufl., § 435 Rdn. 1 ff., zu dem bis zum 31.12.2001 gelten-

den, sachlich

insoweit aber unveränderten

[vgl. Staudinger/Matusche-

Beckmann, aaO, Rdn. 1, 45] Recht). So wenig, wie einem Dritten zustehendes

Eigentum einen Rechtsmangel begründet (siehe oben a), so wenig kann daher

ein Rechtsmangel angenommen werden, wenn ein Dritter Bucheigentum hat. In

beiden Fällen verletzt der Verkäufer eines Grundstücks (bereits) seine Pflicht

aus § 433 Abs. 1 Satz 1 BGB, wenn es wegen eines Leistungshindernisses

nicht zur Umschreibung des Eigentums kommt.

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3. Einen Anspruch der Klägerin nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1

BGB hat das Berufungsgericht dagegen rechtsfehlerhaft verneint.

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a) Das Berufungsgericht hat den Umfang der Pflichten des Verkäufers

einer Immobilie verkannt, der dem Käufer das Eigentum zu verschaffen hat,

wozu es einer Umschreibung des Eigentums im Grundbuch bedarf.

32

Es zieht den Kreis der Verkäuferpflichten einerseits zu weit, wenn es da-

von ausgeht, dass die Beklagte ihre Pflicht zur Eigentumsübertragung schon

deshalb verletzt hat, weil es nicht zur Umschreibung im Grundbuch gekommen

ist. Das ist deshalb rechtsfehlerhaft, weil damit zwar die Nichterfüllung des Ver-

trages, jedoch nicht die Pflichtverletzung des Verkäufers festgestellt ist. Die

Umschreibung des Eigentums im Grundbuch kann der Verkäufer eines Grund-

stücks nicht selbst herbeiführen. Die behördliche Tätigkeit ist daher auch nicht

Gegenstand der rechtsgeschäftlichen Verpflichtung des Verkäufers (RGZ 118,

100, 102; JW 1931, 2626, 2628). Der Verkäufer eines Grundstücks schuldet

vielmehr nur die Handlungen, die für die Umschreibung des Eigentums erfor-

derlich sind, jedoch nicht den Erfolg selbst (RG JW 1931, 2626, 2628; Senat,

Urt. v. 18. Juni 1971, V ZR 45/69, WM 1971, 1475, 1476).

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Andererseits beschreibt es den Kreis der Pflichten des Verkäufers zu

eng, wenn es – im Zusammenhang mit der Prüfung des Verschuldens – davon

ausgeht, dass die Beklagte alles aus ihrer Sicht zur Umschreibung erforderliche

getan habe, indem sie dem Notar die erforderlichen Anweisungen für die Her-

beiführung der Eintragung erteilt habe. Der Grundstücksverkäufer erfüllt näm-

lich seine vertragliche Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung nicht stets be-

reits dadurch, dass er die Auflassung erklärt und die Eintragung des Käufers im

Grundbuch bewilligt. Nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) hat er vielmehr an

der Erreichung des Vertragszweckes und des Leistungserfolges soweit mitzu-

wirken, wie dies erforderlich und ihm zumutbar ist (vgl. Senat, Urt. v. 18. Juni

1971, V ZR 45/69, aaO). Zu den Pflichten des Verkäufers gehört es daher

– falls nicht anderes vereinbart worden ist – auch, Hindernisse zu beseitigen,

die der Umschreibung des Eigentums im Grundbuch bereits bei Vertrags-

schluss im Wege sind oder erst nachträglich entstehen (RGZ 113, 403, 405;

118, 100, 102; vgl. Senat, Urt. v. 18. Juni 1971, V ZR 45/69, aaO).

34

b) Die Beklagte haftet nicht schon deshalb, weil das Hindernis auf einer

35

36

Doppelbuchung beruhte, die bereits vor Vertragsschluss bestand. Die Beklagte

hatte allerdings keine Vorsorge für die vertragsgemäße Umschreibung getrof-

fen, wofür sie die Buchposition von R. T. entweder bereits vor

Vertragsschluss hätte beseitigen oder die für die vertragsgemäße Umschrei-

bung erforderlichen Erklärungen, wie sie später in dem zwischen ihr und

R.

T. vor dem Berufungsgericht abgeschlossenen Vergleich protokolliert wur-

den, hätte einholen müssen. Das hat sie aber nicht zu vertreten.

aa) Die Beklagte traf insoweit keine Garantiehaftung.

(1) Zwar galt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts-

hofs zu dem bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Kaufrecht, dass der Ver-

käufer durch sein Leistungsversprechen stillschweigend die Garantie für sein

Leistungsvermögen übernahm. Ihn traf daher im Falle anfänglichen Unvermö-

gens (subjektiver Unmöglichkeit) eine Garantiehaftung (BGHZ 11, 16, 22; Se-

nat, Urt. v. 24. Juni 1988, V ZR 49/87, NJW 1988, 2878; Urt. v. 20. Dezember

1996, V ZR 277/95, NJW 1997, 938, 939). Auf derselben Überlegung beruhte

die gesetzliche Garantiehaftung für Rechtsmängel (§ 434 BGB a. F.) und die

Einstandspflicht beim Rechtskauf für den Bestand des Rechts (§ 437 BGB

a. F.).

37

(2) Die gesetzlichen Grundlagen für die Begründung einer Garantie-

haftung haben sich indes mit der Schuldrechtsmodernisierung grundlegend ver-

ändert, weil die gesetzlichen Garantiehaftungstatbestände beseitigt und die

Schadensersatzpflicht generell an ein Verschulden des Verkäufers geknüpft

worden ist. Ein Ziel der Neuregelung war es, zu einer Vereinheitlichung der Haf-

tungsfolgen wie des Haftungsmaßstabes zu kommen (BT-Drucks. 14/6040,

S. 164 f.). Der Schuldner haftet nunmehr dem Gläubiger einheitlich auf das po-

sitive Interesse, und zwar (abweichend von §§ 306 bis 308 BGB a.F.) sowohl

bei einer bereits bei Vertragschluss bestehenden anfänglichen Unmöglichkeit

zur Leistung als auch (wie ehedem) für sein anfängliches Unvermögen. Durch

§ 311a Abs. 2 Satz 2 BGB ist es andererseits dem Schuldner ermöglicht wor-

den, sich von der gesetzlichen Haftung auf das positive Interesse zu exkulpie-

ren (MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 311a Rdn. 15; Tropf, Festschrift Wen-

zel, 443, 452); das gilt auch für den Fall des anfänglichen Unvermögens, wenn

der Schuldner darlegt, dass er das Leistungshindernis nicht kannte und seine

Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. Damit wollte der Gesetzgeber die ge-

setzliche Garantiehaftung bei anfänglichem Unvermögen beseitigen und

zugleich diese Fälle denjenigen gleichstellen, in denen das Leistungshindernis

erst nach Vertragsschluss eintritt (BT-Drucks. 14/6040, S. 165). Dabei war er

sich dessen bewusst, dass sich das Pflichtenprogramm des Schuldners vor und

nach Vertragsschluss insofern anders gestaltet, als dieser vorher sich über sein

Vermögen zur Leistung zu informieren und nachher für deren Bewirkung zu

sorgen hat (BT-Drucks. 14/6040, S. 165).

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(3) Diese Änderung des gesetzlichen Haftungssystems kann nicht ohne

Folgen für die Voraussetzungen eines (stillschweigend vereinbarten) Garantie-

versprechens bleiben. Zwar ist die Abrede einer verschuldensunabhängigen

Haftung nach wie vor möglich. Sie ist gem. § 276 Abs. 1 Satz 1 BGB dann be-

gründet, wenn ein solcher Haftungsmaßstab bestimmt worden oder aus den

sonstigen Umständen zu entnehmen ist, was insbesondere bei der Übernahme

einer (unselbständigen) Garantie der Fall ist. Anders als bisher kann jedoch der

vertraglichen Verpflichtung des Schuldners allein nicht mehr eine seinem Ver-

sprechen immanente Garantie für sein Leistungsvermögen entnommen werden.

Damit würde der Kerngehalt der vorbenannten Gesetzesänderungen durch die

Schuldrechtsmodernisierung unterlaufen, nach denen der Schuldner grundsätz-

lich nur noch verschuldensabhängig haften soll (OLG Karlsruhe NJW 2005,

989, 990; Alpmann in jurisPK-BGB, 3. Aufl., § 311a Rdn 24; Emmerich, Recht

der Leistungsstörungen, 6. Aufl., S. 61; Huber/Faust, Schuldrechtsmoderni-

sierung, S. 215; MünchKomm-BGB/Ernst, 5. Aufl., § 311a, Rdn. 23; Pa-

landt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 311a Rdn. 9; Staudinger/Löwisch, BGB

[2005], § 311a Rdn 47; Wieser, MDR 2002, 858, 860; Windel, JR 2004, 263,

270; unklar Schwarze, JURA 2002, 73, 80; a.A. Sutschet, NJW 2005, 1401,

1406). Mit der Übernahme einer (unselbständigen) Garantie wird die Möglich-

keit des Schuldners zur Exkulpation nach § 311 Abs. 2 Satz 2 BGB abbedun-

gen (Huber/Faust, aaO, S. 214; Windel, aaO, 269); das muss vertraglich ver-

einbart werden.

39

(4) Entgegen einer vereinzelt vertretenen Auffassung (Bamberger-

Roth/Gehrlein, BGB, 2. Aufl., § 311a Rdn. 2) muss die Garantie nicht ausdrück-

lich übernommen werden. Es genügt eine konkludente Vereinbarung (Emme-

rich aaO; Erman/Kindl, BGB 11. Aufl., § 311a Rdn. 7; MünchKomm-BGB/Ernst,

aaO, Rdn. 54; Windel, aaO, 270). Voraussetzung ist aber, dass konkrete An-

haltspunkte für eine Garantieübernahme vorliegen. Fehlen diese, bleibt es bei

der verschuldensabhängigen Haftung (Alpmann

jurisPK-BGB, aaO; Pa-

landt/Grüneberg, aaO; Wieser, aaO; Windel, aaO).

40

Hiernach kann von einer Garantieübernahme nicht ausgegangen wer-

den. Das Berufungsgericht hat einen Garantiewillen der Beklagten in Bezug auf

die Verschaffung des Eigentums an dem Bodenraum nicht festgestellt. Für eine

Garantieübernahme ist von den Parteien weder etwas vorgetragen worden

noch sonst etwas ersichtlich. Schließlich gibt auch die notarielle Kaufvertrags-

urkunde dafür nichts her. Die einschlägige Erklärung zur Eigentumsverschaf-

fungspflicht der Verkäuferin in dem notariellen Kaufvertrag beschränkt sich auf

das Leistungsversprechen des Verkäufers. Sie lautet, dass die Beklagte der

Klägerin die im Vertrage beschriebene Eigentumswohnung mit allen Bestandtei-

len und Zubehör verkauft. Die Regelung über die Verkäuferhaftung in § 5 des

notariellen Kaufvertrages enthält den üblichen Haftungsausschluss wegen et-

waiger Sachmängel und die Erklärung, dass die Verkäuferin keine Garantien

übernehme und diese auch nicht außerhalb des Vertrages abgegeben worden

seien.

41

bb) Die Beklagte trifft auch nicht deshalb ein Verschulden, weil sie das

Leistungshindernis aus der doppelten Buchung des Bodenraumes auch auf ei-

nem anderen Grundbuchblatt nicht erkannt und daher auch keine Vorsorge für

die vertragsgemäße Umschreibung getroffen hatte.

42

Der Senat lässt dahinstehen, ob der Grundstücksverkäufer verpflichtet

ist, vor dem Vertragsabschluss das Grundbuch einzusehen (vgl. MünchKomm-

BGB/Westermann, 4. Aufl., § 433 Rdn. 70, § 437 Rdn. 23; Bamber-

ger/Roth/Faust, aaO, § 437 Rdn. 76; Jauernig/Berger, aaO, § 437 Rdn. 22) und

bei einer schuldhaften Verletzung dieser Pflicht dem Käufer analog § 311a

Abs. 2 BGB auf Schadensersatz haftet, wenn die Vertragsdurchführung daran

scheitert, dass eine der vertragsgemäßen Umschreibung entgegenstehende

Buchposition eines Dritten innerhalb einer von dem Käufer gem. § 281 Abs. 1

Satz 1 BGB gesetzten Frist von ihm nicht beseitigt werden kann.

43

Die Verletzung einer solchen Pflicht hätte die Beklagte hier jedenfalls

mangels Verschuldens nicht zu vertreten. Soweit die Revision meint, die Be-

klagte habe die doppelte Buchung im Grundbuch erkennen können und müs-

sen, ist ihr nicht zu folgen. Aus dem Grundbuchblatt der zu veräußernden Woh-

nung ergaben sich – vor der Rötung durch das Grundbuchamt – keine Anhalts-

punkte für die Doppelbuchung des Bodenraumes, der im Bestandsverzeichnis

ausdrücklich aufgeführt und auch tatsächlich nicht durch eine Zwischenwand

abgetrennt war. Mangels solcher Anhaltspunkte war die Beklagte nicht zu einer

weiteren Erkundigung durch Einsichtnahme in die Änderungsvereinbarung zu

der Teilungserklärung verpflichtet, der – bei sorgfältiger Durchsicht – ein Fach-

kundiger Hinweise auf eine Doppelbuchung hätte entnehmen können. Von ei-

nem Verkäufer kann grundsätzlich keine größere Sorgfalt verlangt werden als

von dem beurkundenden Notar, der vor Vertragsabschluss das Grundbuch ein-

gesehen hat, ohne die später den Vertragsschluss hindernde Buchung des Bo-

denraumes auch auf einem anderen Blatt zu bemerken.

44

c) Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts kann jedoch nicht

ausgeschlossen werden, dass die Beklagte schuldhaft ihre Pflicht verletzt hat,

die Hindernisse zu beseitigen, die nach dem Vertragsschluss bei dessen Durch-

führung auftraten, soweit das zur Erfüllung ihrer Verkäuferpflicht erforderlich

und ihr nach den Umständen zumutbar war. Die Durchführung des Vertrages

wurde hier dadurch behindert, dass sich R. T. des Eigentums an

dem Abstellraum berühmte, das Grundbuchamt rechtsirrtümlich deren Auffas-

sung teilte, die Eintragung des Bodenraumes auf dem Grundbuchblatt der Be-

klagten rötete, der Notar deshalb die vertragsgemäße Umschreibung des Ei-

gentums als nicht gewährleistet ansah und den Vollzug des Vertrages einstellte.

45

aa) Allerdings hat sie alles ihr Mögliche unternommen, um dem der ver-

tragsgemäßen Umschreibung der Wohnung entgegenstehenden Rechtsirrtum

des Grundbuchamts entgegenzuwirken. Denn ihr kommt zugute, dass der Notar

bei dem Grundbuchamt Beschwerde mit dem Ziel der Grundbuchberichtigung

erhob. Dass das Grundbuchamt an seiner unrichtigen Rechtsauffassung fest-

hielt, stellt keinen von der Verkäuferin zu vertretenden Umstand dar.

46

bb) Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch ein Ver-

schulden des Notars bei dem Vollzug des Kaufvertrages verneint, das der Be-

klagten zugerechnet werden könnte. Der Notar hat die vertragsgemäße Eigen-

tumsumschreibung als nicht sichergestellt angesehen. Nachfolgend sind das

Grundbuchamt und das Landgericht zu der Auffassung gelangt, der Bodenraum

Nr. 19 gehöre nicht mehr zu dem Sondereigentum der auf Blatt 2446 gebuchten

Wohnung. Wäre das richtig, hätte die Beklagte der Klägerin das Sondereigen-

tum an diesem Raum nicht verschaffen können, die Eigentumsumschreibung

wäre also nicht sichergestellt gewesen. Von dem Notar kann indes nicht ver-

langt werden, dass er über bessere Kenntnisse verfügt als die mit mehreren

Rechtskundigen besetzte, für Beschwerden in Grundbuchsachen zuständige

Kammer des Landgerichts (vgl. BGHZ 123, 1, 12; 117, 240, 250). Mangels Ver-

schuldens kann dahinstehen, ob der Notar bei dem Vollzug des Vertrages als

Erfüllungsgehilfe (§ 278 Satz 1 BGB) der Beklagten tätig wurde.

47

cc) Nach den bisher getroffenen Feststellungen ist es jedoch möglich,

dass die Beklagte zum Schadensersatz verpflichtet ist, weil sie ihrer Pflicht zur

Beseitigung von Hindernissen dadurch nicht nachgekommen ist, dass sie R.

T. nicht zur Aufgabe ihrer Buchposition bewogen hat.

48

(1) Der Verkäufer eines Grundstücks muss aufgrund seiner Eigentums-

verschaffungspflicht auch solche Buchpositionen beseitigen, die darin beste-

hen, dass ein Dritter zu Unrecht im Grundbuch als Eigentümer eingetragen ist

oder – wie hier – eine Parzelle oder ein Raum auch als Eigentum eines Dritten

gebucht ist (Doppelbuchung).

49

Der Umfang der Pflichten des Verkäufers bestimmt sich, wenn – wie

hier – zu Unrecht eingetragene Eigentumsrechte die vertragsgemäße Um-

schreibung des Eigentums hindern, nach den Grundsätzen, die in den gesetz-

lich geregelten Fällen gelten, in denen zu Unrecht eine Belastung des Grund-

stücks eingetragen ist. Die Wirkungen unrichtiger Eintragungen fremden Eigen-

tums sind nämlich dem in § 435 Satz 2 BGB geregelten Fall ähnlich. Ein Dritter

nimmt, gestützt auf eine unrichtige Grundbucheintragung, ein ihm nicht zu-

stehendes Recht in Anspruch. § 435 Satz 2 BGB verpflichtet den Verkäufer,

solche Scheinbelastungen zu beseitigen; er kann den Käufer nicht darauf ver-

weisen, dass dieser in Wirklichkeit unbelastetes Eigentum erhält und selbst die

Löschung des zu Unrecht eingetragenen Rechts herbeiführen kann (vgl. RGZ

149, 195, 198; Senat, Urt. v. 8. November 1985, V ZR 153/84, NJW-RR 1986,

310).

50

(2) Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass sie etwas unternommen hät-

te, um R. T. zu einer Aufgabe der Buchposition zu bewegen, die sie

als Eigentümerin des Abstellraumes auswies. Das könnte sie nach §§ 280

Abs. 1 Satz 2, 281 Abs. 1 BGB nur entschuldigen, wenn sie das Hindernis mit

ihr zumutbaren Anstrengungen nicht bis zum Ablauf der von der Klägerin ge-

setzten Frist hätte beseitigen können (vgl. RGZ 149, 195, 199 zu dem Umfang

der Pflichten des Verkäufers, wenn nach Vertragsschluss zu Unrecht eine Vor-

merkung für einen Dritten eingetragen wird). Vortrag dazu und entsprechende

Feststellungen fehlen.

51

4. Das Berufungsurteil ist danach aufzuheben und die Sache zur neuen

Verhandlung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§§ 562 Abs. 1, 563

Abs. 1 Satz 1 ZPO). Dieses wird unter Berücksichtigung der in der Berufungs-

begründung gegen das landgerichtliche Urteil erhobenen Angriffe festzustellen

haben, ob die Beklagte in dem ihr zumutbaren Umfang ihrer Verkäuferpflicht

nachgekommen ist, die Hindernisse zu beseitigen, die der Umschreibung im

Grundbuch entgegenstanden, oder – soweit dies nicht der Fall sein sollte – da-

durch entschuldigt sein könnte, dass ihr die Beseitigung der Doppelbuchung bis

zum Ablauf der von der Klägerin gesetzten Frist mit den ihr zuzumutenden An-

strengungen nicht möglich gewesen wäre.

B. Anschlussrevision der Beklagten

52

1. Die Anschlussrevision ist zulässig. Ihr steht – anders als die Revision

meint – nicht entgegen, dass die Beklagte gegen die Nichtzulassung der Revi-

sion im Hinblick auf die Abweisung der Widerklage keine Beschwerde eingelegt

hat.

53

Nach § 554 Abs. 2 Satz 1 ZPO kann sich der Revisionsbeklagte der Re-

vision auch dann anschließen, wenn er auf eine eigene Revision verzichtet hat,

die Revisionsfrist verstrichen oder die Revision nicht zugelassen worden ist.

Allerdings ist streitig, ob die Anschließung nach der Neuregelung des Revisi-

onsrechts durch das Zivilprozessreformgesetz vom 27. Juli 2001 (BGBl I,

S. 1887) wie zuvor voraussetzt, dass die mit ihr verfolgten Ansprüche in einem

rechtlichen oder wirtschaftlichen Zusammenhang mit dem Streitgegenstand der

Hauptrevision stehen (so MünchKommZPO/Wenzel, 3. Aufl., § 554 Rdn. 5 f.;

Zöller/Gummer, ZPO, 26. Aufl., § 554 Rdn. 7a; a.A. Musielak/Ball, ZPO, 5. Aufl.,

§ 554 Rdn. 4). Darauf kommt es hier indes nicht an, da ein zumindest wirt-

schaftlicher Zusammenhang zwischen den wechselseitig verfolgten Schadens-

ersatzansprüchen besteht. Sie gründen auf einen einheitlichen Lebenssachver-

halt, und zwar das Scheitern desselben Kaufvertrages (vgl. BGH, Beschl. v.

23. Februar 2005, II ZR 147/03, NJW-RR 2005, 651).

54

2. Die Anschlussrevision ist nicht begründet. Der mit der Widerklage gel-

tend gemachte Schadensersatzanspruch nach §§ 280 Abs. 1 und 3, 281 Abs. 1

BGB besteht nicht. Wie zu A. dargelegt, hat die Beklagte ihre Pflicht zur Eigen-

tumsverschaffung nicht erfüllt. Das erlaubte es der Klägerin nach Fristsetzung

und nachdem die Beklagte erklärt hatte, gegen die in Bezug auf den Boden-

raum unrichtige Eintragung im Grundbuch nichts Weiteres unternehmen zu wol-

len, von dem Vertrag zurückzutreten (§ 323 Abs. 1 BGB). Damit ist die Grund-

lage für einen Schadensersatzanspruch der Beklagten entfallen.

Krüger

Klein

Stresemann

Czub

Roth

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 31.05.2005 - 309 O 304/04 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 11.08.2006 - 11 U 155/05 -