BGH Urteil vom 07.11.2007 – VIII ZR 314/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 314/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 7. November 2007 Holmes Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter

Wiechers und Dr. Wolst, die Richterin Dr. Hessel und den Richter Dr. Achilles

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 7. Zivilsenats

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 20. Oktober

2004 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Schadensersatz aus einem Kauf

von Boden (Erdreich).

Sie führte im Auftrag der Firma W. B. AG Erdarbeiten durch. Zu

diesem Zweck kaufte sie mit Vertrag vom 27. Juni/12. Juli 2002 bei der Beklag-

ten 30.000 cbm Bodenmaterial, bestehend aus Kiessand ungesiebt ab Werk zu

1,40 €/to mit einem Mindestanteil von 25 % des Gesamtauftrages oder "wie

z.Zt. vorhanden ist Lehmboden, wie gesehen, ab Werk (Boden von der Kippe)"

zu 0,50 €/to. Vorher, am 26. Juni 2002, hatte die Beklagte der Klägerin zwei

Zertifikate über den zu kaufenden Boden übersandt. Das Zertifikat Nr.

über Kiessand aus der Wand wies eine Klassifizierung von Z 0 nach LAGA aus.

Das Zertifikat mit der Nr. über Boden wies diesen als Z 1.1 nach

MNUR/MWMT aus. Als PH-Wert der Probe war 7.6 benannt; neben den Zuord-

nungswerten für Z 1.1 hatte die Beklagte handschriftlich die für Z 0 erforderli-

chen Werte eingetragen und "bzw. entspricht Z.0" eingefügt.

Im Auftrag der Klägerin wurde das Material am 15. Juli 2002 bei der Be-

klagten abgeholt. Mit Fernschreiben vom 23. Juli 2002 rügte die Klägerin ge-

genüber der Beklagten, das angelieferte Material weise nur die Güte Z 1.2 auf;

gleichzeitig erklärte sie einen Lieferstopp, da sie am gleichen Tag eine entspre-

chende Mitteilung der Firma W. B. AG erhalten habe. Die Lieferung eines

den Zuordnungswerten Z.0 entsprechenden Bodens lehnte die Beklagte ab.

Nach Aufforderung durch die Firma W. B. AG entfernte die Klägerin das

gelieferte und eingebaute Material, nachdem die Beklagte ihrerseits untätig

geblieben war. Die Klägerin beauftragte sodann ein Drittunternehmen mit der

Lieferung des Bodenmaterials und baute nunmehr dieses ein.

Die Klägerin behauptet, ihr seien wegen des mangelhaften Materials be-

zifferte Kosten in Höhe von 102.851,35 € entstanden. Zudem habe die Firma

W. B. AG ihr angekündigt, Schadenersatzansprüche gegen sie geltend

zu machen. Da dies aber bislang noch nicht geschehen sei, könne sie insoweit

den ihr entstandenen Schaden noch nicht beziffern.

Da die Beklagte keine Zahlung leistete, hat die Klägerin beim Landge-

richt den Antrag gestellt, die Beklagte zur Zahlung von 102.851,35 € nebst Zin-

sen zu verurteilen sowie festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet sei, an die

Klägerin Schadenersatz zu leisten für den Fall, dass die Firma W. B.

AG

als Auftraggeberin der Klägerin aufgrund des Einbaus des Bodenmaterials mit

der Klassifizierung Z 1.2 Schadenersatzansprüche gegen die Klägerin geltend

mache.

Das Landgericht hat den Zahlungsantrag der Klägerin dem Grunde nach

für gerechtfertigt erklärt, von einer Entscheidung über den Feststellungsantrag

zunächst abgesehen und die Kostenentscheidung einem Schlussurteil vorbe-

halten. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren An-

trag auf Abweisung der Klage weiter.

Die Revision der Beklagten hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte habe sich im Rahmen des Kaufvertrages schadensersatz-

pflichtig gemacht, weil der von ihr bereitgestellte Boden bei Gefahrübergang

nicht die vereinbarte Beschaffenheit gehabt habe.

Die Parteien hätten für das Erdreich eine Qualitätsstufe Z.0 nach LAGA

vereinbart. Diese Sollbeschaffenheit habe das Material bei Abholung von der

Kippe nicht gehabt.

Zulässig habe das Landgericht auch im Wege eines Grundurteils ent-

schieden. Der nach Grund und Betrag streitige Anspruch sei entscheidungsreif,

soweit es den Grund betreffe.

II.

Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht

stand.

1. Das Berufungsurteil unterliegt der Aufhebung und Zurückverweisung,

weil die Rüge der Revision durchgreift, das vom Landgericht erlassene und vom

Berufungsgericht bestätigte Grundurteil sei prozessual unzulässig gewesen.

a) Das Landgericht hat nicht ein Grundurteil hinsichtlich aller Anträge er-

lassen, sondern nur über den Zahlungsanspruch. Eine Entscheidung über den

Feststellungsantrag hat es nicht getroffen, wie sich aus dem Tenor und aus-

drücklich auch aus den Entscheidungsgründen ergibt. Es handelt sich bei dem

landgerichtlichen Urteil mithin nicht um ein reines Grundurteil, sondern um ein

Grund- und Teilurteil.

b) Ein solches Urteil ist jedoch nach der ständigen Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs unzulässig, wenn die Gefahr einander widersprechender

Entscheidungen besteht (Senatsurteil vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99,

NJW 2001, 155 unter II 1 b = WM 2001, 106). So verhält es sich hier.

Über die bei dem Zahlungsanspruch geprüften Fragen ist bei dem Fest-

stellungsantrag noch einmal zu befinden. Da die Begründung, mit der die Vorin-

stanzen die auf Zahlung gerichteten Schadenersatzansprüche der Klägerin dem

Grunde nach für gerechtfertigt gehalten haben, als bloßes Urteilselement weder

in Rechtskraft erwächst, noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Ver-

fahren über die mit dem Feststellungsanspruch geltend gemachten Schäden

bindet (BGH, Urteil vom 4. Februar 1997 - VI ZR 69/96, NJW 1997, 1709, unter

II 2), besteht im Streitfall die prozessuale Möglichkeit, dass das Berufungsge-

richt nach weiterer Verhandlung in Bezug auf den Feststellungsanspruch ein

Abweichen des erhaltenen Bodens von der vereinbarten Sollbeschaffenheit

verneint. Es besteht daher die Gefahr, dass das Gericht, möglicherweise auch

das Rechtsmittelgericht, bei einer späteren Entscheidung über den Feststel-

lungsantrag zu einer anderen Erkenntnis gelangt. Aus diesem Grund darf im

Fall einer objektiven Klagehäufung von Leistungsbegehren und Feststellungs-

anspruch, der - wie hier - aus demselben tatsächlichen Geschehen hergeleitet

wird, nicht durch Teilurteil entschieden werden (Senatsurteil vom 4. Oktober

2000, aaO).

III.

Das Berufungsurteil ist aufzuheben, weil es wegen der aufgezeigten pro-

zessualen Mängel keinen Bestand haben kann (§ 562 Abs. 1 ZPO). Der Senat

sieht davon ab, im Wege einer ersetzenden Entscheidung (§ 563 Abs. 3 ZPO)

auf die Berufung der Beklagten auch das unzulässige Teilurteil des Landge-

richts aufzuheben und die Sache in die erste Instanz zurückzuverweisen (§ 538

Abs. 2 Satz 1 Nr. 7, Satz 3 ZPO). Denn das Berufungsgericht kann der Gefahr

einander widersprechender Entscheidung über das Zahlungs- und das Feststel-

lungsbegehren der Klägerin auch dadurch begegnen, dass es von einer Zu-

rückverweisung absieht und stattdessen den in der ersten Instanz verbliebenen

Prozessrest an sich zieht (vgl. BGH, Urteil vom 12. Januar 1994 - XII ZR

167/92, WM 1994, 865, unter 5).

Ball

Wiechers

Dr. Wolst

Dr. Hessel

Dr. Achilles

Vorinstanzen:

LG Frankfurt (Oder), Entscheidung vom 04.11.2003 - 31 O 15/03 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 20.10.2004 - 7 U 241/03 -