BGH Beschluss vom 08.11.2007 – III ZB 95/06

III. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

III ZB 95/06

BESCHLUSS

vom

8. November 2007

in dem Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

ZPO § 1060 Abs. 2 Satz 1

Auch nach dem Inkrafttreten des Schiedsverfahrens-Neuregelungsgesetzes

vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I 3224) sind im Verfahren auf Vollstreck-

barklärung eines Schiedsspruchs über die Aufhebungsgründe des § 1059

Abs. 2 ZPO hinaus solche Einwendungen zugelassen, die an sich zum An-

wendungsbereich der Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO gehören.

BGH, Beschluss vom 8. November 2007 - III ZB 95/06 - OLG Stuttgart

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 8. November 2007 durch den

Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dörr, Galke und Wöst-

mann

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Antragstellers wird der Beschluss

des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 18. Au-

gust 2006 aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung,

auch über die Kosten des Rechtsbeschwerderechtszuges, an das

Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Gründe:

Die Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin (im Folgenden einheitlich:

Antragsgegnerin) erwarb von dem Antragsteller und den übrigen Gesellschaf-

tern die Geschäftsanteile der B. GmbH. In dem Kaufvertrag vom 2. Ok-

tober 1998 war ein Basiskaufpreis von 6 Mio. DM vereinbart. Dieser sollte sich

um weitere Beträge erhöhen, wenn der in den Geschäftsjahren 1998 bis 2003

jeweils erzielte, vertraglich definierte "Earn Out Profit After Tax" (künftig: EOP)

denjenigen des Vorjahres um ein bestimmtes Maß überstieg.

Die seit mehreren Jahren als Abschlussprüferin der B. GmbH täti-

ge H. GmbH Wirtschaftsprüfungs- und Steuerberatungsgesellschaft (im

Folgenden: H. ) testierte deren Abschluss für das Geschäftsjahr 2003

mit einem Bilanzgewinn von rund 2,7 Mio. €. Auf dieser Grundlage berechneten

der Antragsteller und seine früheren Mitgesellschafter die ihrer Auffassung nach

von der Antragsgegnerin geschuldete Kaufpreisanpassung für das Geschäfts-

jahr 2003. Gestützt auf einen Prüfbericht der M.

gesellschaft mbH Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (künftig: M. ) be-

zweifelte die Antragsgegnerin die Richtigkeit der von H. testierten Bi-

lanz. In einem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung schlossen die

Parteien am 18. Oktober 2004 einen gerichtlichen Vergleich, wonach die An-

tragsgegnerin weitere 1.250.660 € an den Antragsteller und seine früheren Mit-

gesellschafter zu zahlen hatte. Zugleich blieb dem Antragsteller und seinen frü-

heren Mitgesellschaftern die Geltendmachung eines darüber hinausgehenden

Kaufpreises vorbehalten; etwaige Streitigkeiten hierüber sollten durch Prof. Dr.

W. als Einzelschiedsrichter in einem Verfahren nach der DIS-Schieds-

ordnung entschieden werden.

Der Antragsteller, zugleich Zessionar seiner früheren Mitgesellschafter,

erhob gegen die Antragsgegnerin Schiedsklage auf Zahlung eines Restkauf-

preises in Höhe von (zuletzt) 673.032,08 €, der sich aus dem von H.

testierten Abschluss für 2003 in Verbindung mit der vorgenannten Anpassungs-

klausel ergeben sollte. Durch Schiedsspruch vom 18. November 2005 verurteil-

te der Schiedsrichter die Antragsgegnerin, 467.115,56 € nebst Zinsen an den

Antragsteller zu zahlen; die weitergehende Schiedsklage wurde abgewiesen.

Das Oberlandesgericht hat die von dem Antragsteller beantragte Voll-

streckbarerklärung des Schiedsspruchs abgelehnt und den Schiedsspruch auf-

gehoben. Mit der Rechtsbeschwerde verfolgt der Antragsteller sein Begehren,

den Schiedsspruch für vollstreckbar zu erklären, weiter.

II.

Die von Gesetzes wegen statthafte (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 i.V.m.

§ 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) Rechtsbeschwerde ist

auch im Übrigen zulässig, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Alt. 2 ZPO).

Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet; sie führt zur Aufhebung des

angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das

Oberlandesgericht.

Das Oberlandesgericht hat die Vollstreckbarerklärung nicht schon an der

mangelnden Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung scheitern lassen. Der die

Schiedsvereinbarung enthaltende gerichtliche Vergleich vom 18. Oktober 2004

sei nicht gemäß § 779 BGB unwirksam. Es könne nicht angenommen werden,

dass ein dem Vergleich zugrunde gelegter Sachverhalt nicht der Wirklichkeit

entsprochen habe und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sach-

lage nicht entstanden wäre. Die von der Antragsgegnerin als Vergleichsgrund-

lage reklamierte Richtigkeit des Jahresabschlusses 2003 sei schon zum Zeit-

punkt des Vergleichsschlusses streitig gewesen.

Dem Schiedsspruch sei die Vollstreckbarerklärung aber gemäß § 1059

Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO (i.V.m. § 1060 Abs. 2 Satz 1 ZPO) zu versagen,

weil er gegen den verfahrensrechtlichen ordre public verstoße. Denn das

Schiedsgericht sei nicht dem "fundamentalen" Gebot der endgültigen abschlie-

ßenden Entscheidung des Rechtsstreits im Schiedsspruch gerecht geworden.

Dort habe es sich auf den Standpunkt gestellt, der von H. testierte Jah-

resabschluss 2003 - und nicht etwa eine davon möglicherweise abweichende

objektiv richtige Bilanzierung - sei für die Parteien bindend. Eine andere Beur-

teilung komme nur in Betracht aufgrund eines materiell geänderten Abschluss-

vermerks. Für den letzteren Fall habe das Schiedsgericht die Antragsgegnerin

auf die Vollstreckungsgegenklage oder die Möglichkeit einer Einwendung im

Verfahren der Vollstreckbarerklärung verwiesen. Damit sei es eine abschlie-

ßende Beurteilung des ihm durch den Schiedsvertrag zur Entscheidung über-

tragenen Streitstoffs schuldig geblieben.

Der Schiedsspruch sei unter Verletzung des rechtlichen Gehörs ergan-

gen und daher auch aus diesem Grund gemäß § 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b

ZPO aufzuheben. Die Antragsgegnerin habe vor allem aufgrund der Verfügung

des Schiedsrichters vom 27. September 2005 davon ausgehen dürfen, das

Schiedsgericht wolle den Bericht des Wirtschaftsprüfers H. abwarten

und den Parteien dann Gelegenheit zur Äußerung hierzu geben. Das Schieds-

gericht habe durch seine Verfahrensweise die Antragsgegnerin davon abgehal-

ten, den Wirtschaftsprüfer H. nachdrücklich zu einer Nachtragsprüfung

mit dem Ziel einer Abänderung des dem Abschluss 2003 erteilten Testats zu

veranlassen. Zumindest habe die Antragsgegnerin nicht damit rechnen müssen,

dass das Schiedsgericht - wie durch Schiedsspruch vom 18. November 2005

geschehen - in der Sache entscheiden werde, ohne die Parteien davon in

Kenntnis zu setzen, dass der Abschlussprüfer den angeforderten Bericht nicht

vorgelegt habe.

III.

Nach dem der rechtlichen Prüfung zugrunde zu legenden Sachverhalt

war es nicht zulässig, den Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung

des Schiedsspruchs abzulehnen; ein die Vollstreckbarerklärung hindernder Auf-

hebungsgrund (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO) liegt nicht

vor.

Die Rechtsbeschwerde wendet sich zu Recht dagegen, dass das Ober-

landesgericht davon ausgegangen ist, das Schiedsgericht habe den ihm unter-

breiteten Rechtsstreit nicht abschließend entschieden, sondern dies letztlich

dem staatlichen Gericht überlassen und dadurch gegen den verfahrensrechtli-

chen ordre public verstoßen (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. b ZPO).

a) Zu der Frage, wann eine Schiedsvereinbarung (§ 1029 Abs. 1 ZPO)

vorliegt, hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 23. Mai 1960 - II ZR 75/58 -

NJW 1960, 1462 f <zu § 1025 ZPO a.F.>) entschieden, dass das in der Verein-

barung bestimmte "Schiedsgericht" berechtigt sein muss, über einen geltend

gemachten Anspruch in vollem Umfange oder jedenfalls über einen quantitati-

ven Teil (oder möglicherweise über den Grund) des Anspruchs selbständig und

abschließend zu entscheiden. Es ist rechtlich nicht zulässig, dass sowohl das

staatliche Gericht als auch das Schiedsgericht über einen Anspruch entschei-

den und sie ihre Aufgabe in der Weise teilen, dass jedes einen qualitativen Teil

des Anspruchs erledigt, jedes also einen Teil der Rechtsfragen beantwortet,

deren Beantwortung insgesamt erst den Rechtsstreit beendet (vgl. BGH aaO;

Schwab/Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl. 2005 Kap. 3 Rn. 21; s. auch

MünchKommZPO-Münch 2. Aufl. 2001 § 1029 Rn. 41). Eine mit diesem Inhalt

getroffene Vereinbarung wäre, weil sie nicht auf eine die Entscheidung des

staatlichen Gerichts ersetzende Entscheidung des Schiedsgerichts ausgerichtet

wäre, nicht als Schiedsvereinbarung (§ 1029 Abs. 1 ZPO) aufzufassen; viel-

mehr wäre an einen Schiedsgutachtenvertrag oder an Schlichtung zu denken

(vgl. BGH aaO S. 1463; MünchKommZPO-Münch aaO; Schwab/Walter aaO).

b) Hier steht außer Streit, dass die Parteien eine Schiedsvereinbarung

geschlossen haben, durch die dem Schiedsgericht die abschließende Entschei-

dung anstelle des staatlichen Gerichts übertragen werden sollte. Es geht dar-

um, ob das Schiedsgericht diese Kompetenz im Schiedsspruch nicht ausge-

schöpft hat, weil es - so das Oberlandesgericht in dem angefochtenen Be-

schluss - letztlich dem staatlichen Gericht die Entscheidung überließ. Der von

Prof. Dr. W. am 18. November 2005 als Einzelschiedsrichter erlassene

"Schiedsspruch" könnte, wenn dem zu folgen wäre, nicht als Schiedsspruch im

Sinne des § 1060 ZPO zu qualifizieren sein, so dass der Antrag auf Vollstreck-

barerklärung bereits unzulässig wäre (vgl. BGHZ 10, 325, 327). Jedenfalls

könnte ein die Anerkennung des Schiedsspruchs hindernder Verfahrensfehler

(vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 Nr. 1 Buchst. d Fall 2 ZPO)

- wohl weniger eine Verletzung des fundamentale Prozessregeln umfassenden

prozessualen ordre public (§ 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 Nr. 2

Buchst. b ZPO) - gegeben sein. Diese möglichen rechtlichen Folgerungen kön-

nen indes offen bleiben. Denn das Schiedsgericht hat entgegen der Auffassung

des Oberlandesgerichts abschließend, insoweit also fehlerfrei entschieden.

c) Entscheidungen eines Schiedsgericht kann das Rechtsbeschwerdege-

richt - nicht anders als bei der Auslegung und rechtlichen Einordnung gerichtli-

cher Entscheidungen (vgl. Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. 2007 § 546 Rn. 8 unter

anderem unter Hinweis auf BGH, Beschluss vom 29. Juni 1994 - VIII ZR 28/94 -

NJW-RR 1994, 1251, 1252), denen die Schiedssprüche als Rechtsprechung im

weiteren Sinne (vgl. Senat BGHZ 159, 207, 212) entsprechen - frei auslegen

und rechtlich einordnen (vgl. BGHZ 24, 15, 20).

d) In dem Schiedsverfahren war darüber zu befinden, welchen Restkauf-

preis, die sogenannte Kaufpreisanpassung, die Antragsgegnerin dem Antrag-

steller aus dem Kauf der B. -Geschäftsanteile schuldete. Die dem An-

tragsteller für das Geschäftsjahr 2003 (letztmalig) zustehende Kaufpreisanpas-

sung richtete sich danach, wie sich der EOP des Jahres 2003 verglichen mit

dem des Vorjahres verändert hatte; der EOP seinerseits war im Wesentlichen

anhand des testierten Abschlusses für das Geschäftsjahr 2003 zu bestimmen.

Der von H. testierte Jahresabschluss 2003 ergab - soweit hier von

Belang - eine auf EOP-Basis ermittelte, rechnerisch unstreitige Kaufpreisan-

passung zugunsten des Antragstellers in Höhe von insgesamt 467.115,56 €

(= 421.886 € Kaufpreisanpassung aufgrund der Position

"Software" +

45.229,56 € Kaufpreisanpassung aufgrund der Position "Schweizer Steuern";

<vgl. Rn. 101, 130-154, 156-168 des Schiedsspruchs> = Schiedsurteilssumme).

aa) Die Antragsgegnerin hatte im Schiedsverfahren gerügt - neben der

Beanstandung anderer Bilanzpositionen und der Forderung nach Anerkennung

von Abzugsposten wie die angeblich gebotenen "Überstundenrückstellungen"

(Rn. 155 des Schiedsspruchs), die sie im Rechtsbeschwerdeverfahren nicht

mehr aufgegriffen hat -, dass Softwareentwicklungskosten aktiviert worden wa-

ren; sie führten nach dem vereinbarten Berechnungsmodus allein schon zu ei-

ner Kaufpreisanpassung in Höhe von 421.886 €. Dieser Bilanzansatz habe nicht

den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung entsprochen.

Das Schiedsgericht ließ den Einwand nicht gelten. Es untersuchte zu-

nächst die einzelnen Softwarepositionen und beurteilte sie als "zum Großteil

aktivierungsfähig" (Rn. 130-140, 151 des Schiedsspruchs). Gestützt auf die

Auslegung des Kaufvertrages und die Wägung der wechselseitigen Interessen

(Rn. 141-154 des Schiedsspruchs) hielt es dann das Argument des Antragstel-

lers für durchgreifend, es sei nach den von den Parteien getroffenen Abreden

gehindert, sich bei der Frage der Kaufpreisanpassung über den geprüften und

testierten Jahresabschluss (in seiner ursprünglichen Form) hinwegzusetzen.

Eine Ablehnung von Einzelpositionen des Jahresabschlusses sei nicht möglich

(Rn. 141 des Schiedsspruchs). Die Antragsgegnerin habe auf eine Abänderung

des Jahresabschlusses im Wege der Nachtragsprüfung hinwirken oder den Ab-

schlussvermerk selbst in dem dafür vorgesehenen Verfahren angreifen müssen

(Rn. 150 des Schiedsspruchs). Da dies unstreitig nicht geschehen war, sprach

das Schiedsgericht dem Antragsteller die sich aus dem testierten Jahresab-

schluss 2003 (einschließlich der dort aktivierten Softwareentwicklungskosten)

ergebende Kaufpreisanpassung in dem vorgenannten Umfang zu (und wies die

weitergehende Schiedsklage ab).

Dieser rechtliche Ansatz des Schiedsgerichts ist, wie das Oberlandesge-

richt zutreffend angenommen hat, in dem Verfahren auf Vollstreckbarerklärung

des Schiedsspruchs hinzunehmen (Verbot der révision au fond).

bb) Die vorbeschriebene abschließende Entscheidung über die einge-

klagte Kaufpreisanpassung stellte das Schiedsgericht nicht - wie das Oberlan-

desgericht gemeint hat - dadurch in Frage, dass es im Schiedsspruch weiter

ausführte, die Antragsgegnerin könne eine nach dem Abschluss des Schieds-

verfahrens erfolgte materielle Änderung des Abschlussvermerks im Vollstreck-

barerklärungsverfahren oder mit der Vollstreckungsgegenklage geltend machen

(Rn. 154 des Schiedsspruchs). Bei dieser Erwägung hatte das Schiedsgericht

ersichtlich nachträglich, d.h. nach dem Schluss des Schiedsverfahrens, entste-

hende Einwendungen gegen den Anspruch auf Kaufpreisanpassung im Blick;

es nennt in diesem Zusammenhang ausdrücklich die Möglichkeit einer „mate-

riellen“ Abänderung des dem Jahresabschluss 2003 erteilten Testats im Wege

der Nachtragsprüfung oder in einem sonstigen gegen das Testat gerichteten

Verfahren. Die Rechtsbeschwerdeerwiderung beurteilt das letztlich nicht an-

ders, wenn sie von "materiellrechtlichen Einwendungsmöglichkeiten" spricht.

Nachträglich entstehende, gegen den ausgeurteilten Anspruch gerichtete Ein-

wendungen wären allerdings, im Grundsatz nicht anders als bei den Entschei-

dungen der staatlichen Gerichte, gegebenenfalls mit der Vollstreckungsgegen-

klage gegen den für vollstreckbar erklärten Schiedsspruch (§ 794 Abs. 1 Nr. 4a,

§ 795 Satz 1, § 767 ZPO), wofür in der Regel wiederum das Schiedsgericht zu-

ständig sein dürfte (vgl. Musielak/Voit aaO § 1030 Rn. 7 m.w.N. und - zum alten

Recht - BGHZ 99, 143 und Senatsbeschluss vom 19. Dezember 1995 - III ZR

194/94 - NJW-RR 1996, 508), geltend zu machen. Über solche Einwendungen

kann ferner - worauf noch zurückzukommen sein wird (s.u. unter IV. 1.) - das

staatliche Gericht im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs

(§ 1060 ZPO) entscheiden. In dem Hinweis auf diese Rechtsbehelfe ein Offen-

lassen der schiedsgerichtlichen Entscheidung zugunsten einer abschließenden

Entscheidung durch das staatliche Gericht zu sehen, liegt fern.

Die Rechtsbeschwerde wendet sich zudem mit Recht gegen die Auffas-

sung des Oberlandesgerichts, der Schiedsspruch sei unter Verletzung des der

Antragsgegnerin zustehenden rechtlichen Gehörs ergangen.

a) Das Oberlandesgericht hat zum Gehörsverstoß ausgeführt, das

Schiedsgericht habe aufgrund der Beweisaufnahme über die Frage der Bilan-

zierung der Software und des Unterbleibens von Rückstellungen für Überstun-

den den Eindruck erweckt, als komme es für seine Entscheidung auf die mate-

rielle Richtigkeit des testierten Jahresabschlusses an. Diese Sichtweise habe

die Antragsgegnerin ferner der Verfügung des Schiedsgerichts vom 27. Sep-

tember 2005 entnehmen können, wonach der Bericht des Wirtschaftsprüfers

H. habe abgewartet und den Parteien sodann Gelegenheit zur Äuße-

rung hierzu gegeben werden sollen. Dadurch sei die Antragsgegnerin davon

abgehalten worden, H. nachdrücklich zu einer Nachtragsprüfung mit

dem Ziel einer Abänderung des testierten Jahresabschlusses 2003 zu veran-

lassen; das habe sich auf den Inhalt des Schiedsspruchs auswirken können.

b) Dem ist schon deshalb nicht zu folgen, weil jedenfalls ein Beruhen des

Schiedsspruchs auf dem angeblichen Gehörsverstoß ausgeschlossen werden

kann. Aufgrund der Ankündigung des Schiedsrichters vom 27. September 2005,

den Schiedsspruch "zunächst" nicht an die DIS senden zu wollen, konnte die

Antragsgegnerin nur erwarten, das Schiedsgericht werde ein innerhalb ange-

messener Frist vorgelegtes geändertes Testat des Abschlussprüfers berück-

sichtigen. Diesen Zeitraum ließ sie indes ungenutzt verstreichen. Sie betrieb

unstreitig erst mehr als drei Monate später, nämlich erst im Januar 2006, das

Verfahren auf Bestellung eines anderen Abschlussprüfers (§ 318 Abs. 3 HGB),

um mit dessen Hilfe ein geändertes Testat zu erreichen.

Der Antragsgegnerin ist weiter nicht darin zu folgen, dass sie auf ent-

sprechenden Hinweis des Schiedsgerichts - innerhalb angemessener Zeit - im

Schiedsverfahren vorgetragen hätte, H. sei nicht wirksam beauftragt

worden, den Jahresabschluss 2003 zu prüfen; bereits aus diesem Grunde kön-

ne die Kaufpreisbestimmung nicht auf den von H. testierten Jahresab-

schluss 2003 gestützt werden. Die Antragsgegnerin ging - was mit diesem Vor-

bringen nicht zu vereinbaren ist - bis zum Beginn des Verfahrens gemäß § 318

Abs. 3 HGB im Januar 2006 unstreitig davon aus, H. sei wirksam zum

Abschlussprüfer bestellt worden; deshalb ersuchte sie gerade um die gerichtli-

che Bestellung eines anderen Abschlussprüfers.

c) Dem Schiedsgericht unterlief auch sonst kein erheblicher Verfahrens-

fehler. Insbesondere war es nicht gehalten, entsprechend § 148 ZPO oder

§ 356 ZPO, den das Oberlandesgericht herangezogen hat, das Verfahren aus-

zusetzen oder eine Frist zu bestimmen, um der Antragsgegnerin Gelegenheit

zu geben, einen von dem Wirtschaftsprüfer H. im Wege der Nachtrags-

prüfung (§ 316 Abs. 3 HGB) ergänzten Abschlussvermerk zum Jahresab-

schluss 2003 beizuschaffen. Das Schiedsgericht ist nämlich grundsätzlich e-

benso wenig wie das staatliche Gericht verpflichtet, einer Partei zu ermöglichen,

den Sachverhalt zu ihren Gunsten zu verändern, um dies für ein neues Angriffs-

oder Verteidigungsmittel zu nutzen. Darauf erstreckt sich auch nicht die gericht-

liche Hinweispflicht.

Allerdings mag dem Schiedsgericht entsprechend § 148 ZPO (vgl. BGH,

Beschluss vom 7. Mai 1992 - V ZR 192/91 - NJW-RR 1992, 1149) ein Ermes-

sen eingeräumt gewesen sein, eine unmittelbar bevorstehende Änderung der

entscheidungserheblichen tatsächlichen Grundlagen abzuwarten und gegebe-

nenfalls in seine Entscheidung einzubeziehen. Insoweit liegt aber ebenfalls ein

Verfahrensfehler nicht vor; das Schiedsgericht hat sein Ermessen ausgeübt.

Dem Schiedsspruch ist zu entnehmen, dass der Antragsteller im

Schiedsverfahren geltend gemacht hatte, es komme für die Kaufpreisanpas-

sung allein auf den festgestellten und mit dem uneingeschränkten Testat verse-

henen Jahresabschluss an (Rn. 49 f, 141 des Schiedsspruchs). Die Antrags-

gegnerin musste demnach von Anfang an auf diesen rechtlichen Gesichtspunkt

eingerichtet sein. Sie sprach im Schiedsverfahren - wohl in Reaktion hierauf -

im Juni 2005 von "neuesten Erkenntnissen" und "jetzt ermittelten Veränderun-

gen", kündigte an, den Wirtschaftsprüfer H. um Nachbesserung zu bit-

ten und teilte mit, der "richtige" Jahresabschluss werde derzeit vorbereitet

(Rn. 142 des Schiedsspruchs). Der Wirtschaftsprüfer H. hatte in der

Schiedsverhandlung vom 18. Juli 2005 angekündigt, den am 17. März 2004

testierten Jahresabschluss 2003 einer Nachtragsprüfung - die bei der B.

GmbH, also im Unternehmen der Antragsgegnerin, hätte stattfinden müssen -

unterziehen zu wollen (Rn. 153 des Schiedsspruchs). Nach Schluss der

Schiedsverhandlung am 18. Juli 2005 (Rn. 6 des Schiedsspruchs) stellte das

Schiedsgericht - in Erwartung eines Berichts des Wirtschaftsprüfers H.

und dazu gegebenenfalls erfolgenden Parteivortrags - die für den 27. Septem-

ber 2005 bereits angekündigte Übersendung des Schiedsurteils an die DIS "zu-

nächst" zurück (Schreiben des Schiedsrichters Prof. Dr. W. an die Par-

teien vom 27. September 2005). Ein solcher Bericht wurde von H. aber

auch in der Folgezeit (und bis heute) nicht vorgelegt (vgl. Rn. 153 des Schieds-

spruchs). Unter diesen Umständen kann ein Ermessensfehler nicht darin gese-

hen werden, dass das Schiedsgericht - nach Abwägung der gegenläufigen Inte-

ressen der Parteien sowie unter Berücksichtigung, dass nach seiner Auffassung

die Softwareentwicklungskosten als zum Großteil aktivierungsfähig zu beurtei-

len waren; dass die Antragsgegnerin mehr als ein Jahr (Anfang September

2004 - Abschluss des Prüfberichts von M. - bis September 2005) Zeit hat-

te, auf eine Änderung des Abschlussvermerks hinzuwirken; schließlich, dass es

der Antragsgegnerin unbenommen blieb, eine eventuelle spätere Änderung des

Abschlussvermerks schon im Vollstreckbarerklärungsverfahren (s. dazu weiter

unter IV. 1.), jedenfalls aber mit der Vollstreckungsgegenklage geltend zu ma-

chen (Rn. 142, 151-154 des Schiedsspruchs), - das ansonsten entscheidungs-

reife Verfahren mit dem Erlass des Schiedsspruchs am 18. November 2005

beendete.

IV.

Der die Vollstreckbarerklärung versagende Beschluss des Oberlandes-

gerichts stellt sich nach den bisherigen Feststellungen nicht aus anderen Grün-

den als richtig dar (§ 577 Abs. 3 ZPO).

Die Rechtsbeschwerdeerwiderung stellt in diesem Zusammenhang zur

Überprüfung die Auffassung des Oberlandesgerichts, die Wirksamkeit des zwi-

schen den Parteien am 18. Oktober 2004 geschlossenen Vergleichs - und da-

mit der darin enthaltenen Schiedsvereinbarung - scheitere nicht an § 779 BGB.

Mit ihrem Verweis auf schriftsätzliche Äußerungen der Antragsgegnerin zeigt

die Rechtsbeschwerdeerwiderung jedoch lediglich die Möglichkeit einer ande-

ren Beweiswürdigung, mithin nicht einen Rechtsfehler, auf.

Das Verfahren ist noch nicht entscheidungsreif, so dass die Sache an

das Oberlandesgericht zurückverwiesen werden muss (§ 577 Abs. 4 Satz 1,

Abs. 5 Satz 1 ZPO).

Unter dem Gesichtspunkt einer nachträglich entstandenen Einwendung

wird in dem erneuten Verfahren zu prüfen sein, ob, wie die Antragsgegnerin

geltend macht, das von dem Wirtschaftsprüfer H. für den Jahresab-

schluss 2003 erteilte Testat "gegenstandslos" geworden ist, weil inzwischen ein

anderer - im Gegensatz zu H. wirksam bestellter Abschlussprüfer - den

geänderten Jahresabschluss 2003 geprüft und testiert hat. Darin könnte eine

vom rechtlichen Standpunkt des Schiedsgerichts her erhebliche "materielle"

Änderung des Testats (vgl. Rn. 150, 154 des Schiedsspruchs) zu sehen sein,

die dem Anpassungsanspruch die Grundlage entzogen haben könnte (vgl.

§ 313 BGB).

Der Senat (Urteil vom 12. Juli 1990 - III ZR 174/89 - NJW 1990, 3210,

3211; s. auch BGHZ 34, 274, 277) hat - unter der Geltung des § 1042 ZPO

a.F. - entschieden, dass Einwendungen gegen den im Schiedsspruch zuer-

kannten Anspruch innerhalb des Verfahrens über die Vollstreckbarerklärung

des Schiedsspruchs vorgebracht werden können, soweit auf sie eine Voll-

streckungsgegenklage gestützt werden könnte. Es hätte nämlich keinen Sinn,

wenn in solchen Fällen der Antragsgegner die Vollstreckbarerklärung hinneh-

men und wegen seiner Einwendungen einen neuen Rechtsstreit nach § 767

ZPO anhängig machen müsste. An dieser Rechtsprechung ist festzuhalten.

Auch nach der Neugestaltung des Schiedsverfahrensrechts durch das Schieds-

verfahrens-Neuregelungsgesetz vom 22. Dezember 1997 (BGBl. I 3224) ist es

im Interesse der Verfahrenskonzentration geboten, im Vollstreckbarerklärungs-

verfahren Einwendungen zuzulassen, die an sich zum Anwendungsbereich der

Vollstreckungsgegenklage nach § 767 ZPO gehören (vgl. Musielak/Voit aaO

§ 1060 Rn. 12; MünchKommZPO-Münch aaO Rn. 14; Schwab/Walter aaO

Kap. 27 Rn. 12, jeweils m.w.N. auch zur Gegenmeinung). Eine solche Einwen-

dung kommt hier in Betracht.

Die Antragsgegnerin hat im Vollstreckbarerklärungsverfahren hilfsweise

die Aufrechnung mit Gegenforderungen gegenüber dem in dem Schiedsspruch

zuerkannten Anspruch auf Kaufpreisanpassung erklärt. Der Antragsteller macht

geltend, die Aufrechnung sei nach den kaufvertraglichen Abreden nicht zuläs-

sig. Das Oberlandesgericht hat Feststellungen hierzu nicht getroffen, den Punkt

vielmehr ausdrücklich offen gelassen. Er ist nunmehr zu klären. Es könnte sich

wiederum um eine nach Schluss der Schiedsverhandlung entstandene (vgl.

§ 767 Abs. 2 ZPO) Einwendung handeln, die bereits im Verfahren der Voll-

streckbarerklärung zulässig wäre.

Schlick

Wurm

Dörr

Galke

Wöstmann

Vorinstanz:

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 18.08.2006 - 1 Sch 1/06 -