BGH Beschluss vom 17.01.2008 – III ZB 11/07

BUNDESGERICHTSHOF

III ZB 11/07

vom

17. Januar 2008

in dem Verfahren auf Vollstreckbarerklärung eines Schiedsspruchs

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

ZPO § 1060 Abs. 2; InsO § 143 Abs. 1

a) Der auf ein Absonderungsrecht gestützten Schiedsklage, die (allein) auf einer noch mit dem Schuldner getroffenen Schiedsvereinbarung beruht, kann der Insolvenzverwalter Ansprüche aus Insolvenzanfechtung weder im Wege der Einrede noch mit der Schieds(wider)klage entgegenset- zen.

b) Der Insolvenzverwalter kann die Einrede der Insolvenzanfechtung aber im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung des Schiedsspruchs erheben, durch den der auf ein Absonderungsrecht gestützten Schiedsklage stattgegeben wurde.

BGH, Beschluss vom 17. Januar 2008 - III ZB 11/07 - KG Berlin

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 17. Januar 2008 durch den

Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Galke und

Dr. Herrmann

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss

des 20. Zivilsenats des Kammergerichts vom 11. Januar 2007

aufgehoben und die Sache zur erneuten Entscheidung, auch über

die Kosten des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Kammerge-

richt zurückverwiesen.

Streitwert: 4.561.532,53 €

I.

Der Antragsgegner ist Insolvenzverwalter über das Vermögen der B.

AG (im Folgenden: Schuldnerin). Auf den Namen der Schuldnerin wurden

bei der H. Bank zwei Wertpapierdepots sowie Guthaben auf drei Konto-

korrentkonten geführt. An diesen Vermögensgegenständen beansprucht die

Antragstellerin aufgrund mit der Schuldnerin am 14. Februar 2001, vor der In-

solvenzeröffnung am 31. August 2002, geschlossener Kauf- und Abtretungs-

vereinbarungen ein Absonderungsrecht. Zu dessen Durchsetzung erhob sie

- gestützt auf eine mit der Schuldnerin am 14. Mai 2001 getroffene Schiedsver-

einbarung - Schiedsklage gegen den Antragsgegner. Dieser wurde durch

Schiedsspruch vom 18. Oktober 2004 verurteilt, in die Herausgabe eines inzwi-

schen hinterlegten Betrages in Höhe von 100.000 € nebst Zinsen einzuwilligen,

die in den Wertpapierdepots verwahrten Wertpapiere an die Antragstellerin he-

rauszugeben und die dazu und zur Herauszahlung der Guthaben (nebst Zinsen,

aber abzüglich einer Feststellungspauschale) notwendigen Erklärungen ab-

zugeben; ferner wurde eine Schiedswiderklage des Antragsgegners abgewie-

sen. Durch weiteren Schiedsspruch vom 2. November 2004 wurde der Antrags-

gegner verurteilt, der Antragstellerin Anwaltskosten in Höhe von 29.412 € zu

erstatten.

Die Antragstellerin hat beantragt, die Schiedssprüche für vollstreckbar

zu erklären. Der Antragsgegner macht dagegen geltend, die von der Antrag-

stellerin mit der Schuldnerin geschlossenen Kauf- und Abtretungsvereinbarun-

gen seien wegen Gläubigerbenachteiligung (§ 133 InsO) anfechtbar. Im Hin-

blick auf eine von ihm gegen die Antragstellerin erhobene Klage vor dem Land-

gericht Berlin (95 O 78/03), mit der er die Insolvenzanfechtung vor dem staat-

lichen Gericht geltend gemacht habe, sei das Schiedsverfahren auszusetzen

gewesen.

Das Oberlandesgericht hat den Antrag auf Vollstreckbarerklärung der

Schiedssprüche zurückgewiesen und diese aufgehoben. Mit der Rechtsbe-

schwerde verfolgt die Antragstellerin ihr Gesuch um Vollstreckbarerklärung wei-

ter.

II.

Die von Gesetzes wegen statthafte (vgl. § 574 Abs. 1 Satz 1 i.V.m.

§ 1065 Abs. 1 Satz 1, § 1062 Abs. 1 Nr. 4 Fall 2 ZPO) Rechtsbeschwerde ist

auch im Übrigen zulässig, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat

und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des

Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 1 und 2 Alt. 2 ZPO).

Die Rechtsbeschwerde ist auch begründet; sie führt zur Aufhebung des

angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das

Oberlandesgericht.

Das Oberlandesgericht hat ausgeführt, die Schiedssprüche seien aufzu-

heben, weil das Schiedsgericht das Verfahren nicht - wie von dem Antragsgeg-

ner beantragt - gemäß § 148 ZPO ausgesetzt habe. Das Schiedsgericht sei zu

Unrecht davon ausgegangen, die Entscheidung des staatlichen Gerichts über

den Rückgewähranspruch gemäß § 143 Abs. 1 InsO sei nicht vorgreiflich, und

habe deshalb sein Aussetzungsermessen nicht ausgeübt. Wegen der falschen

Anwendung des § 148 ZPO liege eine Verletzung des rechtlichen Gehörs und

damit der Aufhebungsgrund des ordre public-Verstoßes (§ 1059 Abs. 2 Nr. 2

Buchst. b ZPO) vor. Ferner sei der Aufhebungsgrund des § 1059 Abs. 2 Nr. 1

Buchst. b letzter Fall ZPO gegeben; der Antragsgegner habe ein Verteidigungs-

mittel nicht geltend machen können.

III.

Nach dem der rechtlichen Prüfung zugrunde zu legenden Sachverhalt

war es nicht zulässig, den Antrag auf Vollstreckbarerklärung unter Aufhebung

des Schiedsspruchs abzulehnen; ein die Vollstreckbarerklärung hindernder Auf-

hebungsgrund (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO) liegt nicht

vor.

Die Rechtsbeschwerde wendet sich zu Recht gegen die Auffassung des

Oberlandesgerichts, das Schiedsgericht habe dem Antragsgegner die begehrte

Aussetzung des Verfahrens nach § 148 ZPO zu Unrecht versagt und ihm da-

durch gehörswidrig ein geltend gemachtes Verteidigungsmittel abgeschnitten.

1.

Es kann offen bleiben, ob sich - wovon das Oberlandesgericht ohne wei-

teres ausgegangen ist - die Aussetzungsentscheidung des Schiedsgerichts

nach der für das staatliche Gericht geltenden Vorschrift des § 148 ZPO zu rich-

ten hatte oder, wie die Rechtsbeschwerde meint (vgl. auch Stein/Jonas/Schlos-

ser, ZPO 22. Aufl. 2002 § 1042 Rn. 35), dem Schiedsgericht schlicht ein Ver-

fahrensermessen (vgl. § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO) zustand. Das Schiedsgericht

traf auf der Grundlage der an bestimmte Voraussetzungen gebundenen Aus-

setzungsregelung des § 148 ZPO eine von Aufhebungsgründen (§ 1059 Abs. 2

Nr. 1 Buchst. b letzter Fall, Nr. 2 Buchst. b ZPO) freie Entscheidung; damit

scheidet erst recht eine die Aufhebung der Schiedssprüche rechtfertigende Ver-

letzung des durch § 1042 Abs. 4 Satz 1 ZPO eingeräumten "freien Ermessens"

aus.

2.

Nach § 148 ZPO kann das Gericht, wenn die Entscheidung des Rechts-

streits ganz oder zum Teil von dem Bestehen oder Nichtbestehen eines

Rechtsverhältnisses abhängt, das den Gegenstand eines anderen anhängigen

Rechtsstreits bildet oder von einer Verwaltungsbehörde festzustellen ist, anord-

nen, dass die Verhandlung bis zur Erledigung des anderen Rechtsstreits oder

bis zur Entscheidung der Verwaltungsbehörde auszusetzen sei. Die Aussetzung

der Verhandlung setzt damit Vorgreiflichkeit der in dem anderen Rechtsstreit

oder dem Verwaltungsverfahren zu treffenden Entscheidung im Sinne einer

(zumindest teilweise) präjudiziellen Bedeutung voraus (vgl. BGHZ 162, 373,

375 m.w.N.). Eine solche Vorgreiflichkeit für das mit der Schiedsklage geltend

gemachte Absonderungsrecht hat das Schiedsgericht bezüglich der Frage, ob

die das Absonderungsrecht tragenden Kauf- und Abtretungsvereinbarungen

vom 14. Februar 2001 der Anfechtung gemäß §§ 129 ff InsO unterlagen, ohne

im Vollstreckbarerklärungsverfahren beachtlichen (vgl. § 1060 Abs. 2 Satz 1

i.V.m. § 1059 Abs. 2 ZPO) Fehler verneint.

a) Die möglicherweise gegebene Insolvenzanfechtung war nicht deshalb

vorgreiflich, weil sie der auf abgesonderte Befriedigung gerichteten Schiedskla-

ge einredeweise (vgl. MünchKommInsO-Kirchhoff 2002 § 146 Rn. 46, 49, siehe

auch § 143 Rn. 36; Nerlich/Römermann, InsO <Stand März 2003> § 143

Rn. 73; Kilger/Karsten Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. 1997 § 29 KO

Anm. 21, § 41 KO Anm. 4, 7) entgegengesetzt worden wäre. In dem Schieds-

verfahren erhob der Antragsgegner die Einrede der Insolvenzanfechtung nicht,

weil sie, worauf noch zurückzukommen sein wird, der Schiedsabrede nicht un-

terlag; das ergibt sich aus dem angefochtenen Beschluss und ist in dem Verfah-

ren vor dem Oberlandesgericht unstreitig gewesen.

b) Zu der Frage, ob schon der vor dem staatlichen Gericht geführte

Rechtsstreit über den von dem Antragsgegner geltend gemachten Gegenan-

spruch wegen insolvenzrechtlicher Anfechtbarkeit der Kauf- und Abtretungsver-

einbarungen vom 14. Februar 2001 für die auf Absonderung gerichtete

Schiedsklage vorgreiflich und deshalb das Schiedsverfahren gemäß § 148 ZPO

auszusetzen war, führte das Schiedsgericht in dem Schiedsspruch vom 18. Ok-

tober 2004 (S. 13) aus:

"7. Der von dem Beklagten beantragten Aussetzung des Verfah- rens bis zur rechtskräftigen Entscheidung des Parallelrechts- streits über die insolvenzrechtliche Anfechtung der Vereinba- rung vom 14.02.2001 gemäß § 148 ZPO war nicht zu entspre- chen.

Für die Aussetzung des Verfahrens kommt es darauf an, ob die Entscheidung des Schiedsgerichts vom Ausgang des Pa- rallelprozesses abhängt. Dringt die Anfechtung durch, sind die Guthaben und Wertpapiere bzw. deren Erlöse an die Masse zurückzugewähren (§ 143 Abs. 1 InsO). Einer Rückgewähr- verbindlichkeit aus § 143 Abs. 1 InsO liegt nach h.M. ein ge- setzliches Rückgewährschuldverhältnis zugrunde, das rein ob- ligatorischer Natur ist ohne dingliche Wirkung (st. Rspr. BGH NJW 1990, 990; NJW 1987, 2821, 2822; NJW 1973, 100, 101; NJW 1957, 137, 138; Münchener Kommentar zur InsO/Kirchhof, 2002, zu § 143 Rn 3, vor §§ 129-147 Rn 18; Kilger/Karsten Schmidt, KO, 17. Aufl. 1997, zu § 29 Rn 2a; Kuhn/Uhlenbruck, KO, 11. Aufl. 1994, zu § 40 Rn 15). Die Rechtsprechung zu § 37 Abs. 1 KO hierzu ist auch auf die In- solvenzordnung anwendbar, da § 143 Abs. 1 S. 1 InsO dem § 37 KO inhaltlich entspricht.

Die insolvenzrechtliche Anfechtung läßt das zugrunde liegen- de Rechtsgeschäft in seinem Bestand unberührt. Sie führt nicht zur Nichtigkeit der angefochtenen Rechtshandlung, son- dern steht selbständig neben den Nichtigkeits- und Anfech- tungstatbeständen der §§ 119, 134, 138 BGB (Münchener Kommentar zur InsO, vor §§ 129-147 Rn 40, § 129 InsO Rn 134, 135; Kilger/Karsten Schmidt, § 29 KO, Rn 2a und 6).

Die insolvenzrechtliche Anfechtung ist somit für die Frage der zivilrechtlichen Wirksamkeit der streitgegenständlichen Ver- einbarung nicht vorgreiflich. Es besteht nicht die Gefahr diver- gierender Entscheidungen über denselben Streitgegenstand.

Es sind vielmehr verschiedene Streitgegenstände, die neben- einander geltend gemacht werden können. Die Rechtshängig- keit des insolvenzrechtlichen Anspruchs steht der Geltendma- chung des zivilrechtlichen Anspruchs nicht entgegen (Kilger/ Karsten Schmidt, aaO, zu § 29 KO, Rn 6).

Das Schiedsgericht kann über die Absonderungsansprüche entscheiden, ohne den Ausgang des Anfechtungsprozesses abwarten zu müssen. Umgekehrt setzt die insolvenzrechtliche Anfechtbarkeit nach § 133 InsO die Wirksamkeit der Vereinba- rung vom 14.02.2001 voraus. Diese Voraussetzung wird im anhängigen Verfahren geklärt. Wird wie geschehen die Wirk- samkeit der Abrede vom 14.02.2001 im vorliegenden Verfah- ren festgestellt, kann das LG Berlin im Parallelprozess gleich- wohl über die Anfechtung und die Rückgewähr befinden.

Da hiernach der Parallelrechtsstreit nicht vorgreiflich ist, be- stand für das Schiedsgericht keine Veranlassung zur Ausset- zung des vorliegenden Verfahrens."

Diese, die Vorgreiflichkeit (§ 148 ZPO) verneinenden Erwägungen des

Schiedsgerichts setzen sich mit dem Aussetzungsantrag des Antragsgegners

auseinander und sind in der Sache mindestens vertretbar. Vergleichbar hat ein

anderer Senat des Oberlandesgerichts (KG, Urteil vom 1. November 2006

- 26 U 28/06) zu der Frage argumentiert, ob eine Verfahrensaussetzung gemäß

§ 148 ZPO veranlasst ist, wenn in einem anderen Rechtsstreit die insolvenz-

rechtliche Anfechtbarkeit der im zu entscheidenden Rechtsstreit zur Aufrech-

nung gestellten Gegenforderung geltend gemacht wird; allein das Bestehen ei-

nes Gegenanspruchs stelle keine Vorgreiflichkeit dar (abweichend in der Be-

gründung, aber zum selben Ergebnis - keine Aussetzung - führend Musielak/

Voit, ZPO 5. Aufl. 2007 § 1029 Rn. 24 zu einer ähnlichen Fallgestaltung <im

Schiedsverfahren geltend gemachte Aufrechnung mit einer nicht schiedsbefan-

genen Gegenforderung>; siehe auch BayObLG, Beschluss vom 25. August

2004 - 4 Z Sch 13/04 - juris Rn. 15 = SchiedsVZ 2004, 319 <kein ordre public-

Verstoß, wenn der Schuldner im Schiedsspruch zur Zahlung einer Forderung

verurteilt wird, deren Abtretung an den Gläubiger möglicherweise der Insol-

venzanfechtung unterliegt>). Von einem gehörs- und ordre public-widrigen

Übergehen eines Verteidigungsmittels kann demnach nicht die Rede sein.

IV.

Das Verfahren ist noch nicht entscheidungsreif, so dass die Sache an

das Oberlandesgericht zurückverwiesen werden muss (§ 577 Abs. 4 Satz 1,

Abs. 5 Satz 1 ZPO).

1.

Im Verfahren der Vollstreckbarerklärung hat der Antragsgegner die Ein-

rede der Insolvenzanfechtung gegen den im Schiedsspruch zuerkannten An-

spruch auf abgesonderte Befriedigung ausdrücklich erhoben; er verfolgt sie im

Rechtsbeschwerdeverfahren weiter. Das Oberlandesgericht hat offen gelassen,

ob die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung erfüllt sind. Für die rechtliche

Prüfung ist daher davon auszugehen, dass die von der Antragstellerin mit der

Schuldnerin geschlossenen Kauf- und Abtretungsvereinbarungen vom 14. Fe-

bruar 2001 der insolvenzrechtlichen Anfechtung unterliegen und der Antrags-

gegner dem auf diesen Vereinbarungen fußenden Recht der Antragstellerin

auf abgesonderte Befriedigung eine Rückgewährverpflichtung gemäß § 143

Abs. 1 InsO entgegensetzen kann.

2.

Der Antragsgegner war aus rechtlichen Gründen gehindert, sich schon

im Schiedsverfahren auf die Einrede der Insolvenzanfechtung zu berufen.

Die von der Schuldnerin noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

mit der Antragstellerin geschlossene Schiedsvereinbarung band an sich auch

den Antragsgegner. Denn er musste als Insolvenzverwalter grundsätzlich die

Rechtslage übernehmen, die bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht.

Ansprüche aus Insolvenzanfechtung werden jedoch von einer von dem Schuld-

ner getroffenen Schiedsvereinbarung nicht erfasst. Das beruht darauf, dass sich

der Rückgewähranspruch aus Insolvenzanfechtung nicht aus dem anfechtbar

geschlossenen Vertrag ergibt, sondern aus einem selbständigen, der Verfü-

gungsgewalt des Schuldners entzogenen Recht des Insolvenzverwalters (vgl.

Senatsbeschluss vom 20. November 2003 - III ZB 24/03 - ZInsO 2004, 88 und

- zum Konkursverwalter - BGHZ 24, 15, 18). Unterliegen die Ansprüche aus

Insolvenzanfechtung aber somit nicht der Kompetenz des Schiedsgerichts,

dann konnte sie der Antragsgegner im Schiedsverfahren weder mit der

Schieds(wider)klage noch im Wege der Einrede geltend machen. Das ergibt

sich aus dem Justizgewährungsanspruch; die Parteien hatten hinsichtlich der

(Gegen-)Ansprüche des Antragsgegners aus dem insolvenzanfechtungsrechtli-

chen Rückgewährschuldverhältnis (§ 143 Abs. 1 InsO) nicht auf den Zugang

zum staatlichen Gericht verzichtet (vgl. Jestaedt, Schiedsverfahren und Kon-

kurs 1985 S. 79 f sowie - zur vergleichbaren Fallgestaltung bei der Aufrechnung

mit einer nicht schiedsbefangenen Gegenforderung -: Musielak/Voit, ZPO

5. Aufl. 2007 § 1029 Rn. 24, Zöller/Geimer, ZPO 26. Aufl. 2007 § 1029 Rn. 85 f

- jeweils mit Ausnahme bei Unstreitigkeit -; so wohl auch Stein/Jonas/Schlosser

aaO § 1029 Rn. 31 und letztlich auch MünchKommZPO-Münch 2. Aufl. 2001

§ 1046 Rn. 23 <Aufrechnung einerseits>, 24 <Zug-um-Zug-Verurteilung ande-

rerseits>; vgl. ferner BGHZ 38, 254, 257 ff <gegen BGHZ 23, 17, 22 ff> zur um-

gekehrten Fallgestaltung der Aufrechnung mit einer schiedsbefangenen Forde-

rung im Rechtsstreit vor dem staatlichen Gericht; abweichend Schwab/

Walter, Schiedsgerichtsbarkeit 7. Aufl. 2005 Kap. 18 Rn. 8 <zulässig, wenn

auch nicht erforderlich, dass das Schiedsgericht die Entscheidung über die Auf-

rechnung dem staatlichen Gericht überlässt>; RGZ 133, 16, 19).

3.

Der Antragsgegner kann jedoch im Verfahren auf Vollstreckbarerklärung

des dem Absonderungsrecht der Antragstellerin stattgebenden Schieds-

spruchs die Einrede der Insolvenzanfechtung erheben. Denn der Anfechtungs-

anspruch blieb dem Rechtsweg zum staatlichen Gericht vorbehalten. Dazu ist

aber nicht nur das ordentliche Klageverfahren, sondern aus Gründen der Pro-

zessökonomie und der Verfahrenskonzentration auch das Vollstreckbarerklä-

rungsverfahren vor dem Oberlandesgericht zu zählen (vgl. - jeweils zur Auf-

rechnung mit einer nicht schiedsbefangenen Gegenforderung - Schwab/Walter

aaO Kap. 27 Rn. 17; Zöller/Geimer aaO § 1029 Rn. 88). Des verschiedentlich

befürworteten Rückgriffs auf den Rechtsgedanken des § 767 ZPO (vgl.

Jestaedt aaO 81 f; Musielak/Voit aaO § 1029 Rn. 24 i.V.m. § 1060 Rn. 12) be-

darf es nicht. Er ist auch nicht einschlägig; denn es geht hier in erster Linie um

die bei dem staatlichen Gericht verbliebene Entscheidungskompetenz und we-

niger darum, ob bereits im Verfahren der Vollstreckbarerklärung - statt mit der

Vollstreckungsgegenklage gegen die Exequaturentscheidung (§ 794 Abs. 1

Nr. 4a, § 795 Satz 1, § 767 ZPO; siehe auch Senatsbeschluss vom 28. Oktober

1999 - III ZB 43/99 - BGHR ZPO § 1064 Abs. 2 und 3 Vollstreckbarerklärung 1

a.E.) - nachträglich entstandene (§ 767 Abs. 2 ZPO) Einwendungen gegen den

durch den Schiedsspruch zuerkannten Anspruch geltend gemacht werden kön-

nen (vgl. dazu Senatsbeschluss vom 8. November 2007 - III ZB 95/06 - Rn. 30 f

- juris).

Das Oberlandesgericht wird demnach zu klären haben, ob dem Antrags-

gegner die insolvenzrechtliche Anfechtung zu Gebote steht.

Schlick

Wurm

Kapsa

Galke

Herrmann

Vorinstanz:

KG Berlin, Entscheidung vom 11.01.2007 - 20 SCH 17/04 -