BGH Urteil vom 08.11.2007 – IX ZR 5/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 5/06

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

BGB § 311 Abs. 2, § 675

Verkündet am: 8. November 2007 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

1. Wird eine Anwaltssozietät häufig von dem Gegner der Partei, die ihr ein neues Man- dat anträgt, beauftragt, so muss sie auch dann auf diesen Umstand hinweisen, wenn ein tatsächlicher oder rechtlicher Zusammenhang mit den vom Gegner erteilten Auf- trägen nicht besteht.

2. Ist der Anwalt von Anfang an nicht bereit, den Mandanten auch gerichtlich gegenüber

dem Gegner zu vertreten, so hat er dies ungefragt zu offenbaren.

3. Steht fest, dass der Anwalt seine vorvertragliche Aufklärungspflicht über Mandatsbe- ziehungen seiner Sozietät zum Gegner der Partei oder über Grenzen seiner Vertre- tungsbereitschaft verletzt hat, so spricht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass das Mandat nicht erteilt worden wäre, wenn der Mandant das Auftragsverhältnis alsbald nach entsprechender Kenntnis beendet.

BGH, Urteil vom 8. November 2007 - IX ZR 5/06 - OLG Koblenz

LG Koblenz

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter

Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Koblenz vom 16. Dezember 2005 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 2. Zivilsenat des

Berufungsgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerin hatte die beklagten Anwälte im Jahre 2002 mit der Wahr-

nehmung ihrer Interessen gegenüber der Bank (fortan: Bank) be-

auftragt. Einzelheiten sind zwischen den Parteien streitig. Der für die Klägerin

tätige Rechtsanwalt Dr. F. (fortan: der Beklagte) verlangte und

erhielt ein Honorar von 500 € netto pro Stunde. Im März 2003 stand die Erwir-

kung einer einstweiligen Verfügung im Raum. Der Beklagte fertigte einen Ent-

wurf, erklärte dann aber, er könne nicht vor Gericht für die Klägerin tätig wer-

den. In einem Schreiben vom 4. April 2003 heißt es dazu wörtlich:

"Ich bedauere sehr, dass wir in diesen Druck geraten sind. Der Unter- zeichner selbst hat zwar gute Kontakte zur Bank, die auch zunächst genutzt werden konnten, hätte aber keinerlei Probleme gehabt, die Bank als Klagegegner auch kräftig anzufassen. Aber der Partner, Herr Dr. T. , vertritt ständig die Bank in hiesigen Oberlandesge- richtsprozessen (II. Instanz) und hat die unverhohlene Aufforderung seitens der Bank, Rechtsabteilung, erhalten, T. nicht gegen die Bank vertreten zu dürfen. Das macht übrigens die Bank mit al- len größeren Kanzleien, die sie regelmäßig mit Umsätzen "versorgt". Wir wer- den sicher in dieser Frage in der Kanzlei eine auch für die Zukunft einheitliche Haltung herstellen müssen, die wir aber derzeit, da sich das Problem noch nicht konkret ergeben hatte, mit Ausnahme bei T. , klären müssen. Ich habe nicht die Möglichkeit, dem noch relativ jungen Kollegen Dr. T. prak- tisch den stärksten Umsatzbringer zu vergraulen, obwohl wir aufgrund unserer Mittelstandsmission auf Dauer nicht an der Kursentscheidung vorbeikommen werden."

2

Die Klägerin, die bereits Honorar von insgesamt 22.003,50 € an die Be-

klagten gezahlt hatte, kündigte das Mandat. Im vorliegenden Prozess verlangt

sie Schadensersatz in Höhe von insgesamt 47.527,54 €. Dazu hat sie behaup-

tet, sie hätte das Mandat nicht erteilt, wenn der Beklagte von Anfang an offen-

gelegt hätte, dass sein Sozius regelmäßig für die Bank tätig sei oder er die Klä-

gerin vor Gericht nicht vertreten wolle oder könne. Sie, die Klägerin, hätte dann

nicht die überhöhte Vergütung von 500 € netto pro Stunde zahlen müssen und

auch keinen eigenen Aufwand in gleicher Höhe für die erforderlichen Zuarbeiten

und Teilnahme an Besprechungen gehabt. Durch den Anwaltswechsel seien

überdies im nunmehr anhängigen Rechtsstreit der Bank gegen sie an den Be-

klagten gezahlte Gebühren nochmals entstanden. Die beklagten Anwälte haben

behauptet, zunächst sei nicht absehbar gewesen, dass es zu einem Rechts-

streit kommen werde. Sie seien bereit gewesen, auch gerichtlich für die Kläge-

rin tätig zu werden. Nachdem sich der Geschäftsführer der Klägerin jedoch un-

mittelbar an die Bank gewandt und deren Mitarbeiter grob beleidigt habe, hätten

sie einen Vorwand gesucht, das Mandat - das mehrere Angelegenheiten um-

fasst habe - zu beenden.

3

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Senat zu-

gelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsanspruch weiter.

Entscheidungsgründe:

4

5

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Ein Anspruch auf Rückzahlung

der Vergütung folge nicht aus § 628 Abs. 2 BGB, weil die Klägerin keinen Ver-

frühungsschaden geltend mache. In Betracht komme vielmehr ein Anspruch

aus § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB in Verbindung mit § 346 BGB oder aus § 812

Abs. 1 Satz 2 Fall 1 BGB. Da es sich nicht um einen Schadensersatzanspruch

handele, werde ein eventueller Anspruch aus vorvertraglicher Pflichtverletzung

nicht verdrängt.

6

Der Beklagte habe jedoch keine Pflichtverletzung begangen. Er sei nicht

verpflichtet gewesen, darauf hinzuweisen, dass sein Sozius die Bank regelmä-

ßig vor dem zuständigen Oberlandesgericht vertrete. Dafür, dass ihm die ge-

mäß § 43a Abs. 1 BRAO erforderliche Unabhängigkeit gefehlt habe, gebe es

keine Anhaltspunkte. Er sei auch nicht wegen widerstreitender Interessen ge-

mäß § 43a Abs. 4 BRAO, § 356 StGB an der Übernahme des Mandats gehin-

dert oder zu einem Hinweis verpflichtet gewesen; denn der Sozius des Beklag-

ten sei nicht für die Bank gegen die Klägerin tätig geworden.

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8

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2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Mit der Begründung des Berufungsgerichts kann ein Schadensersatzanspruch

der Klägerin gegen die Beklagten aus § 311 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB (culpa in

contrahendo) nicht verneint werden.

a) Der Beklagte hätte die Klägerin vor Annahme des Mandats darauf

hinweisen müssen, dass sein Sozius regelmäßig für die Bank tätig war.

aa) Durch die Annahme des Mandats hat der Beklagte nicht gegen das

Verbot verstoßen, widerstreitende Interessen zu vertreten (§ 43a BRAO). Die-

ses Verbot, auf dessen Einhaltung der Mandant grundsätzlich nicht verzichten

kann (BVerfG NJW 2003, 2520, 2521), betrifft nur die Vertretung in derselben

Rechtssache (vgl. auch § 3 Abs. 1 BORA). Darum ging es hier nicht.

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bb) Eine Offenbarungspflicht hat der Bundesgerichtshof weiter für den

Fall angenommen, dass der Rechtsanwalt während des Mandatsverhältnisses

in einer anderen Sache einen Dritten gegen den Mandanten vertrat, weil der

Mandant in der Regel darauf vertraute, dass der von ihm beauftragte Anwalt nur

seine Interessen und nicht auch gleichzeitig die Interessen Dritter gegen ihn

wahrnehme (BGH, Urt. v. 7. Juni 1984 - III ZR 37/83, NJW 1985, 41). So lag der

Fall hier ebenfalls nicht. Der Sozius des Beklagten war nicht für Dritte gegen die

Klägerin tätig. Die Rechtssachen, in denen er die Bank vertrat, hatten mit der

Klägerin nichts zu tun. Gegenteiliges hat die Klägerin jedenfalls nicht vorgetra-

gen.

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cc) Über die bisher entschiedene Fallgestaltung hinaus hat ein Rechts-

anwalt jedoch auch offenzulegen, dass er oder ein anderes Mitglied seiner So-

zietät den Gegner der Person, welche ihm ein neues Mandat anträgt, häufig in

Rechtsangelegenheiten vertritt, und zwar unabhängig davon, ob ein tatsächli-

cher oder rechtlicher Zusammenhang zu dem neuen Mandat besteht.

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(1) Der Rechtsanwalt ist der berufene unabhängige Berater und Vertreter

in allen Rechtsangelegenheiten (§ 3 Abs. 1 BRAO). Als unabhängiges Organ

der Rechtspflege hat er die Aufgabe, sich um sachgerechte Konfliktlösungen zu

bemühen, vor Gericht zu Gunsten seines Mandanten den Kampf um das Recht

zu führen und diesen möglichst vor Fehlentscheidungen zu seinen Lasten zu

bewahren. Die Wahrnehmung anwaltlicher Aufgaben setzt den unabhängigen,

verschwiegenen und nur den Interessen des eigenen Mandanten verpflichteten

Rechtsanwalt voraus (BVerfG NJW 2003, 2520, 2521). Davon geht jeder

Rechtssuchende aus, der einem Rechtsanwalt die Schließung eines Anwalts-

vertrages anträgt. Nimmt der Anwalt das Mandat an, erklärt er aus verobjekti-

vierter Sicht des Mandanten, auf die es ankommt (§§ 133, 157 BGB), diesen

Anforderungen gerecht werden zu wollen, also seine Bereitschaft, fortan die

Interessen des Mandanten ohne Rücksicht auf die gegenläufigen Interessen

der anderen Seite umfassend zu vertreten.

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(2) Wird ein Anwalt oder dessen Sozius häufig für eine bestimmte Partei

tätig, kann aus der Sicht anderer Mandanten fraglich sein, ob die entgegenge-

setzten eigenen Interessen mit gleichem Nachdruck vertreten werden wie ge-

genüber einem dem Anwalt völlig gleichgültigen Gegner. Häufige Aufträge der-

selben Partei können zu wirtschaftlicher Abhängigkeit oder zu einer besonderen

Identifizierung mit deren Angelegenheiten führen und die Fähigkeit des Anwalts,

sich in der gebotenen umfassenden, nur den Interessen des Auftraggebers ver-

pflichteten Art und Weise für einen Gegner der Partei einzusetzen, beeinträchti-

gen. Ob der Anwalt selbst sich in der Lage sieht, die ihm aus einem Anwaltsver-

trag obliegenden Pflichten trotz der Mandatsbeziehungen zum Gegner unein-

geschränkt zu erfüllen, ist dabei nicht von ausschlaggebender Bedeutung. Sieht

er Schwierigkeiten, wird er die Übernahme des Mandats ablehnen. Aber auch

wenn er sich die Übernahme des Mandats zutraut, muss er die Tatsache der

häufigen Mandate des Gegners offenlegen. Bei Verhandlungen über den Ab-

schluss eines Vertrages besteht regelmäßig die Verpflichtung, den anderen Teil

über Umstände aufzuklären, die für seine Entschließung von wesentlicher Be-

deutung sein können (BGHZ 71, 386, 396). Häufiges Tätigwerden für den Geg-

ner ist aus den genannten Gründen ein derartiger Umstand. Der Anwalt kann

den Hinweis mit der Erklärung verbinden, dass die Aufträge des Gegners kei-

nen Einfluss auf ihn hätten und der sachgerechten Bearbeitung des Mandates

nicht im Wege stünden, wenn er sich dessen sicher ist. Der Mandant kann sich

dieser Einschätzung anschließen und den Auftrag erteilen. Er muss jedoch in

die Lage versetzt werden, die Entscheidung, ob er einen häufig für den Gegner

tätigen Anwalt mandatieren will, eigenverantwortlich und rechtzeitig zu treffen.

Da er in aller Regel nicht wissen wird, welche anderweitigen Mandate der An-

walt hat, muss dieser die erforderlichen Hinweise auch ungefragt geben.

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b) War der Beklagte - wie die Klägerin behauptet - aus Rücksicht gegen-

über der Bank von vornherein nicht bereit, die Klägerin erforderlichenfalls auch

vor Gericht zu vertreten, musste er dies vor Annahme des Mandats erst recht

offenbaren. Ein uneingeschränktes Mandat umfasst regelmäßig auch die Ver-

tretung vor Gericht. Der Mandant kann regelmäßig davon ausgehen, dass der

Anwalt, der ihn berät und außergerichtlich vertritt, auch eine Klage oder eine

Klageerwiderung für ihn fertigt, einreicht und in der mündlichen Verhandlung für

ihn auftritt. Ein Rechtsanwalt, der ein ihm angebotenes Mandat nur einge-

schränkt übernehmen kann (§ 78 ZPO) oder will, muss deshalb seine Vorbehal-

te offen legen, damit der Mandant entscheiden kann, ob er den Auftrag selbst

unter diesen Voraussetzungen erteilen will. Grund der Hinweispflicht ist auch in

diesem Zusammenhang die Abweichung des Vertragsinhalts vom Leitbild des

den Interessen des Mandanten unabhängig von denjenigen des Gegners ver-

pflichteten Rechtsanwalts. Hinzu kommen noch die gebührenrechtlichen Folgen

eines eingeschränkten Mandats, die zusätzliche Kosten für den Mandanten be-

deuten und deshalb ebenfalls eine Hinweispflicht begründen: Bei einem An-

waltswechsel entfällt die Möglichkeit der Anrechnung nach § 118 Abs. 2

BRAGO (jetzt: KV RVG Teil 3 Vorbem. 3 Abs. 4); bleibt der bisherige Anwalt

Korrespondenzanwalt und wird zusätzlich ein Prozessanwalt beauftragt, ent-

steht zusätzlich die Gebühr nach § 52 BRAGO (jetzt: KV RVG Nr. 3400). Diese

Mehrkosten muss der Mandant in seine Entscheidung, diesen oder einen ande-

ren Rechtsanwalt zu beauftragen, einbeziehen können.

III.

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Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als

richtig (§ 561 ZPO). Insbesondere kann der Klägerin durch die Pflichtverletzung

des Beklagten ein von den beklagten Anwälten zu ersetzender Schaden ent-

standen sein.

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1. Der Geschädigte einer schuldhaften Pflichtverletzung bei Vertragsver-

handlungen hat Anspruch auf Ersatz des Vertrauensschadens (§ 280 Abs. 1,

§ 311 Abs. 2 BGB). Er ist so zu stellen, wie er bei Offenbarung der für seinen

Vertragsschluss maßgeblichen Umstände gestanden hätte (BGHZ 168, 35, 39).

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2. Die Klägerin hat behauptet, sie hätte dem Beklagten das Mandat nicht

erteilt, wenn sie gewusst hätte, dass er sie in etwaigen Rechtsstreitigkeiten mit

der Bank nicht vertreten würde, so dass die Einschaltung eines anderen oder

eines weiteren Rechtsanwalts erforderlich werden würde. Dann hätte sie die

abgerechneten Stundenhonorare nicht bezahlen müssen; wenn - wie die Kläge-

rin ebenfalls behauptet hat - die Beratung sich auf denselben Gegenstand be-

zog wie der Prozess, welchen die Bank gegen sie angestrengt hat, wären die

anfallenden gesetzlichen Beratungsgebühren auf die Prozessgebühr angerech-

net worden. Der objektive Wert der Beratungen des Beklagten kann dann nicht

in die Schadensberechnung eingestellt werden, wenn sie von dem neu zu be-

auftragenden Rechtsanwalt nochmals erbracht werden und von der Klägerin

bezahlt werden mussten. Sie sind dann für den Auftraggeber wertlos geworden.

Der Senat hat bereits entschieden, dass der Rechtsanwalt nach einer durch

sein vertragswidriges Verhalten veranlassten Kündigung seinen Vergütungsan-

spruch für bereits erbrachte Beratungsleistungen verliert, wenn ein neuer An-

walt bestellt werden muss, für den die gleichen Gebühren nochmals entstehen

(BGH, Urt. v. 30. März 1995 - IX ZR 182/94, NJW 1995, 1954; v. 17. Oktober

1996 - IX ZR 37/96, NJW 1997, 188, 189). Gleiches gilt im Rahmen eines Scha-

densersatzanspruchs nach § 311 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB. Den Betrag, um

den das zwischen den Parteien ausgehandelte Honorar die gesetzlichen Ge-

bühren übersteigt, können die beklagten Anwälte erst recht nicht verlangen. Die

Gebührenvereinbarung ist darauf zurückzuführen, dass der Beklagte und nicht

irgendein anderer Anwalt mandatiert worden ist. Die Entscheidung, den Beklag-

ten zu beauftragen, beruht nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden

Vorbringen der Klägerin gerade auf dessen Pflichtverletzung.

IV.

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Das angefochtene Urteil kann damit keinen Bestand haben. Es ist aufzu-

heben (§ 562 Abs. 1 ZPO); die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzu-

verweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO). Dabei macht der Senat von der Möglichkeit des

§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch. Für die erneute Verhandlung und Ent-

scheidung weist der Senat auf folgende rechtlichen Gesichtspunkte hin:

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1. Darlegungs- und beweispflichtig für die vorvertragliche Pflichtverlet-

zung und für die haftungsbegründende Kausalität, also das Entstehen eines

durch die Pflichtverletzung herbeigeführten Vermögensnachteils ist, die Kläge-

rin. Gleiches gilt für die haftungsausfüllende Kausalität. Die Klägerin hat darzu-

legen und zu beweisen, dass sie bei vollständiger und rechtzeitiger Aufklärung

über die regelmäßigen Mandate der Bank den streitigen Anwaltsauftrag nicht

erteilt hätte. Neben der Beweiserleichterung des § 287 ZPO kann der Beweis

auch durch die Regeln des Beweises des ersten Anscheins erleichtert werden,

etwa dann, wenn nach der Lebenserfahrung nur eine bestimmte Entscheidung

des Mandanten in Betracht gekommen wäre. Die Regeln, die der Senat für Be-

ratungspflichtverletzungen entwickelt hat (vgl. grundlegend BGHZ 123, 311),

gelten auch für die Verletzung vorvertraglicher Hinweispflichten. Im vorliegen-

den Fall könnte das Verhalten der Klägerin nach Erhalt des Schreibens vom

3. April 2003 Rückschlüsse auf ihr Verhalten im Falle eines rechtzeitigen Hin-

weises auf die Mandate der Bank und die fehlende Bereitschaft der beklagten

Anwälte, die Interessen der Klägerin vor Gericht gegenüber der Bank wahrzu-

nehmen, erlauben. Wenn die Klägerin das Mandat alsbald nach Erhalt der rele-

vanten Informationen gekündigt hat, spricht der Beweis des ersten Anscheins

dafür, dass sie das Mandat bei vollständiger Aufklärung gar nicht erst erteilt hät-

te.

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2. Den beklagten Anwälten könnte gleichwohl ein nach den gesetzlichen

Gebühren zu berechnender Honoraranspruch verbleiben, wenn ihre Tätigkeit

- wie sie behaupten - auch andere Angelegenheiten betraf als diejenige, in der

später der Rechtsstreit geführt wurde. Unabhängig davon wird die Klägerin ihre

Schadensberechnung überprüfen müssen. Grundsätzlich kann der Geschädigte

einer culpa in contrahendo auch vergebliche Aufwendungen ersetzt verlangen.

Die eigene Arbeitsleistung des Geschädigten und seiner Angestellten ist aller-

dings nur dann zu erstatten, wenn ihr ein Geldwert zukommt und sie bei wer-

tender Betrachtung vom Schadensersatz nicht auszugrenzen ist (vgl. BGHZ

131, 220, 224 ff). Verwaltungsaufwand in eigenen Angelegenheiten erfüllt diese

Voraussetzung in der Regel nicht.

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3. Als Grundlage eines Anspruchs der Klägerin auf Rückzahlung des ge-

zahlten Anwaltshonorars kommt weiter § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB in Betracht,

und zwar auch dann, wenn der Beklagte den Entschluss, die Klägerin nicht ge-

genüber der Bank zu vertreten, erst nach Annahme des Mandats gefasst haben

sollte.

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a) Gemäß § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB steht dem Rechtsanwalt ein Hono-

raranspruch für erbrachte Leistungen dann nicht zu, wenn er die Kündigung des

Mandats durch vertragswidriges Verhalten veranlasst hat und seine bis zur

Kündigung erbrachten Leistungen infolge der Kündigung für den Mandanten

kein Interesse haben.

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b) Ein vertragswidriges Verhalten im Sinne von § 628 Abs. 1 Satz 2 BGB

setzt die schuldhafte Verletzung einer Vertragspflicht voraus (BGH, Urt. v.

30. März 1995, aaO). Hat der Beklagte - wie die Klägerin behauptet und wie es

im eingangs zitierten Schreiben vom 3. April 2003 heißt - die Klägerin deshalb

nicht vor Gericht vertreten, weil die Bank dies von ihm verlangte und er um den

Umsatz der Kanzlei fürchtete, hat er die aus dem Anwaltsvertrag folgende Ver-

pflichtung verletzt, die Interessen der Klägerin gegenüber der Bank nach allen

Seiten hin, gegebenenfalls auch gerichtlich, wahrzunehmen. Darlegungs- und

beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen des vertragswidrigen

Verhaltens der Gegenseite ist grundsätzlich der Dienstberechtigte, der sich auf

§ 628 Abs. 1 Satz 2 BGB beruft (BGH, Urt. v. 17. Oktober 1996, aaO). Die Wei-

gerung des Beklagten, die Klägerin vor Gericht gegen die Bank zu vertreten,

steht als solche allerdings fest. Es kann jetzt nur noch um die Frage gehen, ob

der Beklagte seinerseits aufgrund eines vertragswidrigen Verhaltens Grund zur

Kündigung des Mandats gehabt hätte. Insoweit trifft die beklagten Anwälte eine

sekundäre Darlegungslast.

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c) Muss der Mandant infolge eines von seinem bisherigen Rechtsanwalt

verschuldeten Anwaltswechsel in der gleichen Angelegenheit nochmals Gebüh-

ren zahlen, sind die bisherigen Beratungsleistungen für ihn regelmäßig nicht

mehr von Interesse (BGH, Urt. v. 30. März 1995, aaO; v. 17. Oktober 1996,

aaO).

Fischer Raebel Kayser

Richter am BGH Cierniak Lohmann

ist erkrankt und kann daher

nicht unterschreiben

Fischer

Vorinstanzen:

LG Koblenz, Entscheidung vom 26.01.2005 - 15 O 433/03 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 16.12.2005 - 8 U 229/05 -