BGH Urteil vom 08.11.2007 – IX ZR 53/04

IX. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 53/04

URTEIL

Verkündet am: 8. November 2007 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

nein

InsO § 103 Abs. 2

Die für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an den vorläufigen Insolvenz-

verwalter gerichtete Aufforderung zu erklären, ob die Erfüllung eines Vertrages ge-

wählt werden wird, bleibt auch dann nach der Eröffnung des Verfahrens wirkungslos,

wenn vorläufiger und endgültiger Verwalter personenidentisch sind.

BGH, Urteil vom 8. November 2007 - IX ZR 53/04 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer, die Richter

Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 9. Zivilsenats des

Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 4. Februar 2004

aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Mit Beschluss vom 8. Dezember 1999 wurde der Kläger zum vorläufigen

Verwalter im Verfahren auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Ver-

mögen des E. (fortan: Schuldner) bestellt. Der Schuldner war selb-

ständiger Tischlermeister. Er unterhielt mehrere Versicherungen bei der Beklag-

ten, unter anderem eine Dynamische Sachversicherung (Inhaltsversicherung),

eine Feuerbetriebsunterbrechungsversicherung und eine Gebäudeversiche-

rung. Mit Schreiben vom 21. Februar 2000 unterrichtete die Beklagte den Klä-

ger über die bestehenden Verträge. Wörtlich heißt es in dem Schreiben weiter:

"Für den Fall, dass es zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens kommen sollte, bitten wir um Ihre Entscheidung, ob Sie Erfüllung der Verträge verlangen oder Nichteintritt gemäß § 103 InsO erklären."

In einem weiteren Schreiben vom 29. Februar 2000 wies die Beklagte

auf einen weiteren Vertrag hin und bat insoweit ebenfalls um eine Entscheidung

nach § 103 InsO.

Am 1. Mai 2001 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des

Schuldners eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Am 26. Mai

2001 kam es zu einem Brand in der Tischlerei des Schuldners, die daraufhin

geschlossen werden musste. Mit Schreiben vom 12. Juni 2001 erklärte die Be-

klagte, die Verträge seien mit Wirkung vom 1. Mai 2001 beendet, weil der Klä-

ger ihrer Aufforderung zur Ausübung seines Wahlrechts nicht nachgekommen

sei. Der Kläger antwortete unter dem 21. Juni 2001, er wähle die Erfüllung be-

stimmter, im Einzelnen bezeichneter Verträge. Eine entsprechende Erklärung

hatte er bereits mit Schreiben vom 7. Juni 2001 an die A.

AG abgegeben. Bereits mit Schreiben vom 13. Juni 2001 hatte die Be-

klagte es abgelehnt, für die Folgen des Brandes einzustehen. Mit seiner am

23. Oktober 2001 eingereichten und am 30. November 2001 zugestellten Klage

hat der Kläger Zahlung von 202.136,69 € nebst Zinsen sowie die Feststellung

verlangt, dass die Beklagte zum Ersatz aller weitergehenden Schäden aus dem

Brand verpflichtet sei. In den Vorinstanzen ist die Klage erfolglos geblieben. Mit

seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger die bisherigen An-

träge weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Oberlandesgericht.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Der Kläger könne nicht auf der Er-

füllung der Versicherungsverträge bestehen, weil er auf die Aufforderungen der

Beklagten vom 21. und 29. Februar 2000 hin nicht unverzüglich nach der Eröff-

nung des Insolvenzverfahrens erklärt habe, dass er die Verträge erfüllen wolle.

Ob ein Aufforderungsschreiben, das dem Verwalter vor seiner Bestellung über-

sandt werde, generell als zugegangen angesehen werden könne, könne offen

bleiben. Dem Kläger sei es jedenfalls nach Treu und Glauben verwehrt, sich auf

den „verfrühten“ Zugang des Aufforderungsschreibens zu berufen; denn er sei

bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mit den Vermögensangele-

genheiten des Schuldners befasst gewesen und habe nicht geltend gemacht,

die Aufforderungsschreiben seien verloren gegangen oder in Vergessenheit

geraten.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Der Kläger hat das Recht, die Erfüllung der Versicherungsverträge zu verlan-

gen, nicht nach § 103 Abs. 2 Satz 3 InsO verloren.

1. Ist ein gegenseitiger Vertrag zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzver-

fahrens vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt,

kann der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und

die Erfüllung vom anderen Teil verlangen. Lehnt der Verwalter die Erfüllung ab,

kann der andere Teil eine Forderung wegen der Nichterfüllung nur als Insol-

venzgläubiger geltend machen. Fordert der andere Teil den Verwalter zur Aus-

übung seines Wahlrechts auf, hat der Verwalter unverzüglich zu erklären, ob er

die Erfüllung verlangen will. Unterlässt er dies, kann er auf der Erfüllung nicht

bestehen (§ 103 InsO).

2. Das Wahlrecht aus § 103 Abs. 1 InsO steht ausschließlich dem Insol-

venzverwalter zu, nicht dem vorläufigen Insolvenzverwalter. Dies ergibt sich

hinreichend deutlich aus dem Wortlaut des Gesetzes, das vom Insolvenzver-

walter - nicht vom vorläufigen Insolvenzverwalter - spricht, sowie aus der

systematischen Stellung des § 103 InsO im Dritten Teil der Insolvenzordnung

(§§ 80 bis 147), welcher die Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

behandelt, und wird folgerichtig in Rechtsprechung und Literatur nicht in Zweifel

gezogen (vgl. etwa BGHZ 97, 87, 90; 130, 38, 42, jeweils zur Konkursordnung;

OLG Düsseldorf ZInsO 2005, 820, 821; Gottwald/Huber, Insolvenzrechts-

Handbuch 3. Aufl. § 35 Rn. 2; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 103

Rn. 62; Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO § 103 Rn. 51; HK-InsO/Marotzke, 4. Aufl.

§ 103 Rn. 57). § 22 InsO, welcher die Rechtsstellung des vorläufigen Insol-

venzverwalters regelt, enthält keine Verweisung auf § 103 InsO.

3. Aus den gleichen Gründen ist die Aufforderung nach § 103 Abs. 2

Satz 2 InsO ausschließlich an den Insolvenzverwalter zu richten (vgl. OLG Düs-

seldorf OLG-Report 1992, 340, 341 f; Kübler/Prütting/Tintelnot, InsO § 103

Rn. 70). Auch im zweiten Absatz des § 103 InsO geht es allein um den Verwal-

ter, und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens wird vorausgesetzt. Ihrem Sinn

und Zweck nach kann die Vorschrift ebenfalls erst nach Eröffnung des Insol-

venzverfahrens Anwendung finden. Sie soll dem Vertragspartner des Insol-

venzschuldners ermöglichen, die Unsicherheit darüber zu beseitigen, ob ein

gegenseitiger Vertrag erfüllt werden wird oder nicht, sowie eine etwaige Scha-

densersatzforderung zu berechnen und zur Tabelle anzumelden (Hahn, Die

gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen Band 4 [Nachdruck 1983],

S. 87). Bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens besteht diese Unsicherheit

nicht. Die Anordnung der vorläufigen Verwaltung hat keinen Einfluss auf den

Fortbestand der Verträge. Der "Schwebezustand" tritt erst mit der Eröffnung ein.

Die Anmeldung zur Tabelle hat ebenfalls erst nach der Eröffnung zu erfolgen

(§ 174 InsO). Solange nicht feststeht, ob das Verfahren überhaupt eröffnet wer-

den wird, wäre die Ausübung des erst für das eröffnete Verfahren geltenden

Wahlrechts ohne Sinn.

4. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen bedarf dieses Ergebnis auch

nicht in den Fällen einer Korrektur, in denen vorläufiger und endgültiger Insol-

venzverwalter personenidentisch sind und der Verwalter nicht schlüssig darle-

gen kann, das verfrühte Aufforderungsschreiben bis zur Eröffnung vernichtet,

verlegt oder vergessen zu haben.

a) Die Aufforderung nach § 103 Abs. 2 Satz 2 InsO ist an den Insolvenz-

verwalter zu richten, nicht an den vorläufigen Verwalter. Das ist allen Beteiligten

auch bekannt. Insbesondere weiß der Vertragspartner des Schuldners, dass

erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über die Erfüllung des Vertra-

ges entschieden werden kann. Er bedarf insoweit auch keines besonderen

Schutzes. Den Zeitpunkt der Eröffnung erfährt er dadurch, dass der Eröff-

nungsbeschluss veröffentlicht (§ 30 Abs. 1 InsO) und den Gläubigern und

Schuldnern des Insolvenzschuldners zugestellt (§ 30 Abs. 2 InsO) wird. Darauf

kann er dann so reagieren, wie er es für richtig hält. Frühere Aufforderungen,

die erst für den Insolvenzfall gelten, würden für ihn wenig oder keinen Zeitge-

winn bedeuten, könnten die Arbeit des Verwalters jedoch nicht unerheblich er-

schweren.

b) Die Entscheidung des Kammergerichts aus dem Jahre 1908 (LZ 1909,

162 ff), auf welche die Vorinstanzen sich für ihre gegenteilige Ansicht berufen

haben, betraf einen Sonderfall. Das Konkursverfahren war am 30. Juli 1907 um

12.30 Uhr eröffnet worden. Der Vertragspartner des Gemeinschuldners hatte

das an "die Konkursverwaltung" - nicht an einen Sequester - adressierte Auffor-

derungsschreiben am Vormittag des Eröffnungstages in den Geschäftsräumen

des Gemeinschuldners abgeben lassen, offensichtlich in der Annahme, der

Konkursverwalter werde es erhalten, sobald er seine Tätigkeit aufnehmen wür-

de. In den folgenden (drei) Wochen beachtete der Konkursverwalter das

Schreiben nicht. Nach Ansicht des Kammergerichts hätte die Möglichkeit der

Kenntnisnahme, auf die es für § 130 BGB ankam, in diesem Zeitraum jedenfalls

bestanden. Die Frage des Zugangs vor Eröffnung und vor Übernahme des Am-

tes des Konkursverwalters stellte sich nicht. Der jetzt zu entscheidende Fall ei-

nes bewusst an den vorläufigen Verwalter gerichteten Schreibens, das eine

Aufforderung für den Fall der Eröffnung enthält, liegt anders.

III.

Das angefochtene Urteil kann deshalb keinen Bestand haben. Es ist auf-

zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Ent-

scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO),

das nunmehr zu prüfen haben wird, welche Ansprüche aus den Versicherungs-

verträgen bestehen.

Fischer Raebel Kayser

Cierniak Lohmann

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 03.05.2002 - 331 O 331/01 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 04.02.2004 - 9 U 116/02 -