BGH Urteile vom 10.06.2008 – XI ZR 283/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 283/07

Verkündet am: 10. Juni 2008 Herrwerth Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: ja BGHR: ja

BGB § 184 Abs. 1 AGB-Banken Nr. 7 Abs. 3 InsO § 142

a) Zum Widerspruchsrecht eines (vorläufigen) Insolvenzverwalters gegen eine im Einzugsermächtigungsverfahren vorgenommenen Lastschriftabbuchung auf dem Schuldnerkonto.

b) Die Regelung in Nr. 7 Abs. 3 AGBG-Banken, nach der es als Genehmigung gilt, wenn ein Bankkunde Einwendungen gegen eine Belastungsbuchung, für die er dem Gläubiger eine Einzugsermächtigung erteilt hat, nicht spätestens vor Ab- lauf von sechs Wochen nach Zugang des Rechnungsabschlusses erhebt, ist wirksam.

c) Ein vorläufiger Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt muss einer im Einzugsermächtigungsverfahren erfolgten Belastungsbuchung auf dem Schuld- nerkonto innerhalb der Frist der Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken widersprechen, um ein Eintreten der Genehmigungsfiktion zu verhindern (Abweichung von BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06, WM 2007, 2246, 2249 Tz. 24, zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 84 vorgesehen, und vom 29. Mai 2008 - IX ZR 42/07, WM 2008, 1327, 1328 Tz. 9).

d) Auch im Falle der Genehmigungsfiktion nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken ist für die Frage der Bardeckung im Rahmen des § 142 InsO der Zeitpunkt des Last- schrifteinzugs maßgebend (Anschluss an BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - IX ZR 42/07, WM 2008, 1327, 1329 Tz. 15 f.).

BGH, Urteil vom 10. Juni 2008 - XI ZR 283/07 - LG Köln AG Köln

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. h.c. Nobbe und die Rich-

ter Dr. Müller, Dr. Ellenberger, Maihold und Dr. Matthias

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landge-

richts Köln vom 25. April 2007 wird auf Kosten des Klägers zu-

rückgewiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger nimmt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der D.

T. GmbH (nachfolgend: Schuldnerin) die beklagte Bank auf Rück-

zahlung eines im Einzugsermächtigungsverfahren eingezogenen Lastschriftbe-

trages in Anspruch.

Die Schuldnerin schloss im September 2003 einen Leasingvertrag

über einen Pkw mit der Beklagten und erteilte dieser eine Einzugsermächtigung

für

ihre

fälligen Forderungen.

Ihr Girokonto,

für das die Geltung der

AGB-Banken und monatliche Rechnungsabschlüsse vereinbart waren, unter-

hielt die Schuldnerin bei der H. Sparkasse. Am 20. September

2005 wurde die fällige Leasingrate für Oktober 2005 in Höhe von 566,08 €

von dem - debitorisch geführten - Konto der Schuldnerin bei ihrer Bank

(nachfolgend: Schuldnerbank) abgebucht und der Beklagten kurz danach vor-

behaltlos gutgeschrieben. Das geleaste Fahrzeug wurde von der Schuldnerin

im Monat Oktober vertragsgemäß genutzt.

Mit Beschluss vom 31. Oktober 2005 bestellte das Insolvenzgericht

den Kläger zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt.

Der Kläger widersprach mit Telefax vom 11. November 2005 gegenüber der

Beklagten dem Lastschrifteinzug von September 2005 und forderte Rückzah-

lung. Gegenüber der Schuldnerbank wurde weder von der Schuldnerin noch

von dem Kläger ein Widerspruch erklärt, weil dies wegen des negativen Konto-

saldos nicht zu einem Auszahlungsanspruch zugunsten der Masse geführt hät-

te. Am 27. Januar 2006 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der

Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Als solcher

lehnte er in der Folgezeit die Erfüllung des Leasingvertrages gemäß § 103 InsO

ab.

Das Amtsgericht hat die Klage auf Zahlung von 566,08 € nebst Zinsen

abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben. Mit der - vom

Berufungsgericht zugelassenen - Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegeh-

ren weiter.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht (ZIP 2007, 1547 = NZI 2007, 469) hat zur Begrün-

dung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Dem Kläger stehe kein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 oder 2

BGB zu. Die Beklagte habe die Gutschrift auf ihrem Konto durch Leistung der

Schuldnerin mit Rechtsgrund erlangt. Dabei könne dahinstehen, ob mit der vor-

behaltlosen Gutschrift auf dem Konto der Beklagten bereits Erfüllung der Lea-

singrate für Oktober 2005 eingetreten sei. Jedenfalls sei die Belastungsbu-

chung auf dem Konto der Schuldnerin bei der Schuldnerbank genehmigt und

damit auf der Grundlage der so genannten Genehmigungstheorie deren Zah-

lungspflicht aus dem Leasingvertrag erfüllt worden. Die Genehmigung ergebe

sich aus Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken, weil gegenüber der Schuldnerbank inner-

halb der relevanten Frist keine Einwendungen durch die Schuldnerin oder den

Kläger erhoben worden seien. Obwohl es sich bei Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken um

eine schuldrechtliche Vereinbarung zwischen Schuldnerbank und Schuldnerin

handele, komme ihr bei der Bestimmung der Leistungsbeziehungen im Last-

schriftverfahren eine gewisse Außenwirkung gegenüber dem Lastschriftgläubi-

ger zu. Schließlich stünden der Anwendung dieser Regelung auch keine Be-

denken aus insolvenzrechtlicher Sicht entgegen. Hinsichtlich der "Zurechenbar-

keit" der Belastungsbuchung rücke der vorläufige Insolvenzverwalter in die

Rechtsstellung des Schuldners ein. Er könne und müsse der Lastschrift recht-

zeitig widersprechen, um den Eintritt der Genehmigungsfiktion zu verhindern.

Ein Rückgewähranspruch des Klägers ergebe sich auch nicht aus § 143

Abs. 1 InsO. Es fehle an einem Anfechtungsgrund. Eine Anfechtung nach § 130

Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO sei gemäß § 142 InsO ausgeschlossen, weil für die

Leistung der Schuldnerin unmittelbar eine gleichwertige Gegenleistung - die

fortlaufende Gebrauchsüberlassung des Leasingobjekts - in deren Vermögen

gelangt sei. Diese beiden Leistungen seien durch Parteivereinbarung verknüpft,

kongruent und objektiv gleichwertig. Darüber hinaus sei auch der erforderliche

enge zeitliche Zusammenhang gegeben. Insoweit sei wegen der Rückwirkung

der Genehmigung nach § 184 Abs. 1 BGB auf den Buchungszeitpunkt abzustel-

len, zumal im Rahmen von § 142 InsO bei einer wirtschaftlichen Betrachtungs-

weise für den Gläubiger der Zeitpunkt der Einlösung der Lastschrift wesentlich

sei.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand.

1. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, dass dem Kläger

kein bereicherungsrechtlicher Anspruch aus § 812 Abs. 1 BGB gegen die Be-

klagte zusteht, weil die Beklagte mit der vorbehaltlosen Gutschrift der Leasing-

rate auf ihrem Konto eine Leistung der Schuldnerin erhalten hat (§§ 362 Abs. 1,

364 Abs. 1 BGB), die aufgrund des Leasingvertrages mit Rechtsgrund erfolg ist.

a) Dabei kommt der vom Berufungsgericht maßgebendes Gewicht bei-

gemessene Frage, ob die Schuldnerin oder der Kläger im Deckungsverhältnis

zur Schuldnerbank die Belastungsbuchung auf dem Girokonto der Schuldnerin

genehmigt haben, Bedeutung nur dann zu, wenn eine solche Genehmigung

Auswirkungen auf das Valutaverhältnis zwischen der Schuldnerin und der Be-

klagten hat und nicht schon mit vorbehaltloser Gutschrift der Leasingrate Erfül-

lung der Schuld aus dem Leasingvertrag eingetreten ist.

aa) Die Frage, wie die Rechtsbeziehungen zwischen den am Lastschrift-

verkehr Beteiligten beim Einzugsermächtigungsverfahren rechtlich einzuordnen

sind,

ist streitig

(vgl. zum Streitstand van Gelder,

in: Schimansky/

Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 57 Rdn. 5-56d), was nicht zu-

letzt aus der Entstehungsgeschichte des Lastschriftverfahrens herrührt.

(1) Das Lastschriftverfahren ist ein von der deutschen Kreditwirtschaft

entwickeltes System zur schnellen und besonders kostengünstigen Abwicklung

von Zahlungsvorgängen im bargeldlosen Zahlungsverkehr (vgl. van Gelder aaO

§ 56 Rdn. 1, 11 ff.). Wegen seiner Einfachheit und seiner besonderen Eignung

für eine elektronische Abwicklung hat sich das Einzugsermächtigungsverfahren,

über das rund die Hälfte des bargeldlosen Zahlungsverkehrs in Deutschland

abgewickelt wird (van Gelder aaO § 56 Rdn. 48), durchgesetzt. Auch der Staat

verpflichtet mittlerweile beispielsweise Kfz-Halter und Umsatzsteuerpflichtige,

ihre Steuerschuld mittels Einzugsermächtigungsverfahren zu begleichen.

(2) Die Besonderheit des Einzugsermächtigungsverfahrens besteht dar-

in, dass der Gläubiger die Initiative zur Bezahlung seiner Forderung ergreift,

indem er seine Bank beauftragt, den Geldbetrag einzuziehen. Diese leitet den

Auftrag an die Schuldnerbank weiter, die den Betrag vom Schuldnerkonto ab-

bucht und der Gläubigerbank zuleitet, ohne dazu vom Schuldner eine Weisung

erhalten zu haben. Wegen dieser weisungslosen Belastung seines Kontos steht

dem Schuldner gegenüber der Schuldnerbank aus dem Girovertrag bis zu sei-

ner Genehmigung ein Widerspruchsrecht zu. Widerspricht der Schuldner, ohne

zuvor genehmigt zu haben, muss die Schuldnerbank die Buchung berichtigen

und gibt die Lastschrift im Interbankenverhältnis zurück. Die Gläubigerbank be-

lastet sodann das Gläubigerkonto wieder mit dem zuvor gutgeschriebenen Be-

trag einschließlich Rücklastschriftgebühren. Das so ablaufende, durch das

Lastschriftabkommen am 1. Januar 1964 eingeführte Verfahren funktionierte

bereits viele Jahre reibungslos, bevor in Rechtsprechung und Literatur eine

dogmatische Erklärung versucht wurde. Der Streit über die juristische Einord-

nung der Rechtsbeziehungen im Lastschriftverfahren entzündet sich vor allem

an der Einordnung des Widerspruchsrechts des Schuldners im Deckungsver-

hältnis zu der Schuldnerbank und der Wirkung eines Widerspruchs auf das Va-

lutaverhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger.

(3) In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat sich nach einer

Zeit nicht ganz eindeutiger Entscheidungen (vgl. BGHZ 69, 82, 85; 74, 300,

305; 74, 309, 312) die so genannte Genehmigungstheorie durchgesetzt, zu der

sich erstmals der erkennende Senat mit Urteil vom 14. Februar 1989 (XI ZR

141/88, WM 1989, 520, 521) ausdrücklich bekannt hat (nachfolgend st.Rspr.

des Bundesgerichtshofs: u.a. BGHZ 144, 349, 353 f.; 161, 49, 53 ff.; 162, 294,

303; 167, 171, 174 Tz. 12 ff.; BGH, Urteile vom 10. Januar 1996 - XII ZR

271/94, WM 1996, 335, 337 und vom 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06,

WM 2007, 2246, 2247 Tz. 12, zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 84 vorgese-

hen). Nach dieser ist die für die Belastung des Schuldnerkontos im Deckungs-

verhältnis erforderliche Genehmigung des Schuldners auch maßgeblich für die

Erfüllung im Valutaverhältnis.

(a) Die Entscheidung der Rechtsprechung für die Genehmigungstheorie

lag unter anderem auch darin begründet, dass sie für den Regelfall zu sachge-

rechten Ergebnissen bei auftretenden Fehlern im Einzugsermächtigungsverfah-

ren kam. Allerdings besteht ein Schwachpunkt der Genehmigungstheorie darin,

dass bis zur Genehmigung der Belastungsbuchung im Deckungsverhältnis

auch im Valutaverhältnis über einen längeren Zeitraum in der Schwebe ist, ob

Erfüllung der dem Lastschrifteinzug zugrunde liegenden Schuld eingetreten ist

oder nicht (vgl. dazu van Gelder aaO § 57 Rdn. 53). Dieser Schwebezustand

eröffnet dem Schuldner die Möglichkeit zum Missbrauch des Widerspruchs.

Das Missbrauchspotential erforderte es, den Schuldner bei einem rechtsmiss-

bräuchlichen Widerspruch, der nicht auf anerkennenswerten Gründen beruht,

einer Schadenersatzpflicht nach § 826 BGB auszusetzen (vgl. van Gelder aaO

§ 58 Rdn. 95 ff.). Durch dieses von der Rechtsprechung (BGHZ 74, 309, 312 ff.;

101, 153, 156 f.; BGH, Urteil vom 29. Mai 2001 - VI ZR 114/00, WM 2001,

1458, 1459 f.) geschaffene Korrektiv konnte die Schwäche der Genehmigungs-

theorie bis zum 4. November 2004 ausgeglichen werden. Bis zu diesem Zeit-

punkt entsprach es ganz herrschender Meinung im Rechtsprechung und Litera-

tur, dass in der Insolvenz des Schuldners auch der (vorläufige) Insolvenzver-

walter an die durch § 826 BGB determinierte Rechtsstellung des Schuldners

gebunden sei und berechtigten Lastschrifteinzügen nicht widersprechen dürfe

(vgl. van Gelder aaO § 59 Rdn. 15, 15 d; ders. WM 2001 Sonderbeilage Nr. 7

S. 11; jeweils m.w. Nachw.).

(b) Mit seiner am 4. November 2004 begründeten neuen Rechtspre-

chung ist der IX. Zivilsenat (BGHZ 161, 49 ff.; IX ZR 82/03, ZinsO 2005, 40 und

IX ZR 28/04, EWiR 2005, 227; bestätigt durch Urteile vom 21. September 2006

- IX ZR 173/02, WM 2006, 2092, 2093 Tz. 9, vom 25. Oktober 2007 - IX ZR

217/06, WM 2007, 2246, 2247 Tz. 11 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 84

vorgesehen, und vom 29. Mai 2008 - IX ZR 42/07, WM 2008, 1327, 1328 Tz. 9)

von dieser ganz herrschenden Meinung in Rechtsprechung und Literatur abge-

wichen, wie er selbst eingeräumt hat (BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007

- IX ZR 217/06, WM 2007, 2246, 2251 Tz. 42, zur Veröffentlichung

in

BGHZ 174, 84 vorgesehen). Der IX. Zivilsenat wendet die Genehmigungstheo-

rie nunmehr schematisch bereits nach Beantragung des Insolvenzverfahrens an

und kommt so zu dem Ergebnis, dass der (vorläufige) Insolvenzverwalter einem

Lastschrifteinzug bei noch nicht erfolgter Genehmigung des Schuldners selbst

dann widersprechen kann, wenn der Widerspruch durch den Schuldner eine

vorsätzliche sittenwidrige Schädigung (§ 826 BGB) des Gläubigers oder der

beteiligten Banken darstellen würde. Nach der Rechtsprechung des

IX. Zivilsenats tritt der (vorläufige) Insolvenzverwalter in diesem Punkt nicht in

die "Fußstapfen" des Schuldners (vgl. dazu Haas, in: Aktuelle insolvenzrechtli-

che Probleme der Kreditwirtschaft, Anlegerschutz bei strukturierten Produkten,

Bankrechtstag 2007, S. 3, 10 ff.), so dass er während des Schwebezustandes

nahezu ohne Einschränkung widersprechen kann. Deswegen versagt das Kor-

rektiv des § 826 BGB der Genehmigungstheorie im beantragten Insolvenzver-

fahren.

Da eine ausdrückliche Genehmigung bei Einzugsermächtigungslast-

schriften regelmäßig nicht erfolgt, kommt es für die Dauer des Schwebezustan-

des im Deckungsverhältnis und im Valutaverhältnis (und damit die Wider-

spruchsmöglichkeit des (vorläufigen) Insolvenzverwalters) auf die Genehmi-

gungsfiktion nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken (bzw. Nr. 7 Abs. 4 AGB-

Sparkassen) an, so dass in der Regel bis zu viereinhalb Monate zurückliegen-

den Lastschriften im Deckungsverhältnis widersprochen werden kann. Betroffen

davon sind insbesondere auch Einziehungen von Mieten und Entgelten für

Strom, Gas und Wasser sowie Telefongebühren, die Umsatzsteuervorauszah-

lungen etc. (zu den existenzbedrohenden Folgen des Lastschriftwiderspruchs

für den Schuldner anschaulich AG München ZIP 2008, 592, 596 unter Ziffer V.).

Da die Genehmigungsfiktion nach der Ansicht des IX. Zivilsenats gegenüber

dem vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt keine Wirkung

entfalten soll und der Schuldner wegen des Verfügungsverbots auch nicht mehr

selbst genehmigen kann (Urteile vom 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06,

WM 2007, 2246, 2249 Tz. 24, zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 84 vorgese-

hen, und vom 29. Mai 2008 - IX ZR 42/07, WM 2008, 1327, 1328 Tz. 9), würde

sich der Schwebezustand noch einmal um den oftmals mehrere Monate betra-

genden Zeitraum verlängern, indem ein solcher Verwalter bestellt war.

c) Der erkennende Senat vermag sich der Ansicht des IX. Zivilsenats

nicht anzuschließen. Der IX. Zivilsenat lässt unberücksichtigt, dass die Rege-

lung des § 826 BGB als spezielle Ausprägung des die gesamte Zivilrechtsord-

nung beherrschenden Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 BGB) unein-

geschränkt auch für (vorläufige) Insolvenzverwalter gilt. Dem (vorläufigen) In-

solvenzverwalter stehen innerhalb von Vertragsverhältnissen nicht mehr und

keine anderen Rechte zu als dem Schuldner (vgl. BGHZ 44, 1, 4; 56, 228,

230 f.; 106, 169, 175; 144, 349, 351; BGH, Urteil vom 17. Dezember 1998

- IX ZR 151/98, WM 1999, 229, 230). Er darf deshalb keine Handlungen vor-

nehmen, durch die der Schuldner eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung

nach § 826 BGB begehen würde. Durch die Beantragung eines Insolvenzver-

fahrens, das möglicherweise abgelehnt wird, wird sittenwidriges nicht plötzlich

zu anständigem Verhalten. Daher ist auch der vorläufige Insolvenzverwalter an

die rechtliche Verpflichtung des Schuldners gebunden, sittenwidrige Last-

schriftwidersprüche zu unterlassen (OLG Hamm WM 1985, 1139, 1141; van

Gelder aaO § 59 Rdn. 5; Hadding WM 2005, 1549, 1553 ff.; Nobbe/Ellenberger

WM 2006, 1885, 1890 m.w. Nachw.). Das Insolvenzrecht rechtfertigt es nicht,

das Grundinstrumentarium des BGB "für Zwecke des Insolvenzverfahrens" um-

zuinterpretieren (Bork ZIP 2008, 1041, 1046, 1047) und das Einzugsermächti-

gungsverfahren in der Insolvenz des Schuldners zu einem Instrument der Mas-

semehrung umzufunktionieren (vgl. AG München ZIP 2008, 592, 596).

bb) Sollte die neue Rechtsprechung des IX. Zivilsenats - entgegen der

hier vertretenen Ansicht - insolvenzrechtlich die zwingende Folge der Genehmi-

gungstheorie sein, wird zur Erhaltung der Akzeptanz des besonders kosten-

günstigen Einzugsermächtigungsverfahrens, dem für die Abwicklung des Zah-

lungsverkehrs herausragende Bedeutung zukommt, auch bei Gläubigern und

Banken und um dem Willen der Parteien im Valutaverhältnis Rechnung zu tra-

gen, zu überlegen sein, ob für das Valutaverhältnis an der Genehmigungstheo-

rie auch in Zukunft noch festgehalten werden kann. Für eine Aufgabe dieser

Theorie können alsdann gewichtige Gründe sprechen:

(1) Das Lastschriftverfahren ist ein technisches Verfahren, durch das die

bei einer Geldschuld erforderliche Bargeldhingabe durch den Schuldner ersetzt

wird. Rechtliche Vorgaben für das Valutaverhältnis werden durch das Verfahren

und das Lastschriftabkommen nicht gemacht. Wenn der Schuldner im De-

ckungsverhältnis berechtigt ist, der Kontobelastung zu widersprechen, hat das

rechtlich nicht notwendigerweise Auswirkungen auf die Erfüllungsabsprache im

Valutaverhältnis. Dass die Schuldnerbank ohne Weisung des Schuldners auf

dessen Konto zugreift und deswegen - wenn keine Genehmigung des Schuld-

ners erfolgt - keinen Aufwendungsersatzanspruch gegen diesen hat und die

Belastungsbuchung rückgängig machen muss, hat rechtlich nichts mit der Erfül-

lungsabrede im Valutaverhältnis zu tun. Es handelt sich um unterschiedliche

Vertragsverhältnisse und Leistungsbeziehungen, die rechtlich eigenständig zu

betrachten sind (Haas aaO S. 3, 36; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1889;

Piekenbrock KTS 2007, 179, 187; Spliedt NZI 2007, 72, 74).

(2) Im Valutaverhältnis ist der Parteiwille von Gläubiger und Schuldner,

die die Lastschriftabrede getroffen haben, das maßgebliche Anknüpfungskrite-

rium für die Frage, wann Erfüllung einer Schuld eingetreten ist. Kein Lastschrift-

gläubiger will dem Schuldner noch bis zu viereinhalb Monaten nach der vorbe-

haltlosen Gutschrift des ihm zustehenden Betrages Kredit gewähren. Kein Last-

schriftschuldner geht bei Mietschulden oder ähnlich termingerecht zu zahlenden

Verpflichtungen davon aus, dass seine Verpflichtung trotz Belastung seines

Kontos noch nach Monaten nicht erfüllt ist. Bei lebensnaher Betrachtung spricht

daher vieles für einen Willen der Parteien der Lastschriftabrede, dass bei vor-

behaltloser Gutschrift eine fällige und einredefreie Forderung des Gläubigers

auch erfüllt sein soll (§§ 133, 157 BGB - AG München ZIP 2008, 592, 593; Bork

in Festschrift für Gerhardt S. 69, 76; Jungmann WM 2007, 1633, 1638 f.; ders.

ZIP 2008, 295, 297; Nobbe KTS 2007, 397, 410; Nobbe/Ellenberger WM 2006,

1885, 1888 ff.).

(3) Ein solches Ergebnis würde sich auch aus dem Vergleich zum Über-

weisungsverkehr rechtfertigen. Dort tritt Erfüllung mit der Gutschrift auf dem

Gläubigerkonto ein. Dem Gläubiger sollen nach ständiger Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs nicht mehr - aber auch nicht weniger - Rechte beim Last-

schriftverfahren eingeräumt werden als beim Überweisungsverkehr und bei der

Barzahlung (vgl. BGHZ 69, 82, 85; Senatsurteil vom 14. Februar 1989

- XI ZR 141/88, WM 1989, 520, 521; AG München ZIP 2008, 592, 595 f.).

(4) Die für eine Erfüllung erforderliche Leistungshandlung des Schuld-

ners und der Leistungserfolg liegen vor. Durch die im Valutaverhältnis getroffe-

ne Lastschriftabrede wird die Zahlungsverpflichtung des Schuldners zur Hol-

schuld (BGH, Urteil vom 7. Dezember 1983 - VIII ZR 257/82, NJW 1984, 871,

872). Der Schuldner hat das aus seiner Sicht zur Erfüllung Erforderliche somit

getan, wenn er den Leistungsgegenstand zur Abholung durch den Gläubiger

bereithält, d.h. im Lastschriftverfahren dafür sorgt, dass ausreichend Deckung

auf seinem Konto vorhanden ist (Senat BGHZ 69, 361, 366; 162, 294, 302 f.;

MünchKommBGB/Wenzel 5. Aufl. § 362 Rdn. 24; Ermann/Graf von Westpha-

len, BGB 12. Aufl. § 676 f. Rdn. 55). Die Einziehung ist Sache des Gläubigers

(Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 270 Rdn. 4 m.w. Nachw.). In dem Moment,

in dem der Gläubiger sich die Gutschrift auf sein Konto holt, hat er das, was er

nach der Parteivereinbarung als Erfüllung haben sollte und wollte, das heißt,

der Leistungserfolg ist eingetreten (AG München ZIP 2008, 592, 593; Nobbe

KTS 2007, 397, 410; Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1888), denn nach der

der Lastschriftabrede zugrunde liegenden - rechtlich zulässigen (§ 364 Abs. 1

BGB) - Vereinbarung zwischen Gläubiger und Schuldner soll der Gläubiger den

vorbehaltlos gutgeschriebenen Betrag endgültig behalten dürfen (vgl. Senats-

beschluss vom 23. Januar 1996 - XI ZR 75/95, WM 1996, 438, 439; BGH, Urteil

vom 28. Oktober 1998 - VIII ZR 157/97, WM 1999, 11 f.). Die Widerspruchs-

möglichkeit im Deckungsverhältnis ändert an dieser die Erfüllung betreffenden

Vereinbarung der Parteien nichts. Dass der Schuldner die Belastungsbuchung

im Deckungsverhältnis genehmigen muss, betrifft den Aufwendungsersatzan-

spruch der Schuldnerbank gegen den Schuldner, hat aber keinen zwingenden

Einfluss auf die Erfüllungsvereinbarung im Valutaverhältnis.

b) Indes bedarf es einer abschließenden Entscheidung darüber, ob aus

den vorgenannten Gründen unter teilweiser Aufgabe der Genehmigungstheorie

von einer Erfüllung im Valutaverhältnis auszugehen ist (Erfüllungstheorie), hier

nicht, da auch auf der Grundlage der Genehmigungstheorie ein Anspruch des

Klägers gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 BGB nicht besteht.

aa) Der Schuldnerin ist die Gutschrift der Leasingrate auf dem Konto der

Beklagten auch dann als Leistung zuzurechnen, da von einer Genehmigung der

Belastungsbuchung vom 20. September 2005 auszugehen ist.

Zwar hat die Schuldnerin die Belastungsbuchung nach den Feststellun-

gen des Berufungsgerichts weder ausdrücklich noch konkludent (vgl. dazu Se-

nat BGHZ 144, 349, 354; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06,

WM 2007, 2246, 2250 Tz. 34 ff., zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 84 vorge-

sehen; OLG München ZIP 2005, 2102 f.; LG Siegen ZIP 2006, 1459 f.; LG Ber-

lin ZInsO 2007, 384, 385) genehmigt. Die Genehmigung gilt aber - wie das Be-

rufungsgericht zutreffend angenommen hat - nach Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken als

erteilt, da die Schuldnerin und der Kläger der Belastungsbuchung nicht inner-

halb der vorgesehenen Frist gegenüber der Schuldnerbank widersprochen ha-

ben.

(1) Diese den Vorgaben des Senats (BGHZ 144, 349, 355 f.) entspre-

chende Klausel, die nach den Feststellungen des Berufungsgerichts in den Gi-

rovertrag zwischen der Schuldnerbank und der Schuldnerin einbezogen war, ist

wirksam. Ein Verstoß gegen § 308 Nr. 5 BGB, der auch im kaufmännischen

Verkehr gilt (vgl. Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 308 Rdn. 30 m.w.

Nachw.) liegt nicht vor (OLG Karlsruhe ZIP 2007, 286, 287; OLG München

ZIP 2006, 2122; Baumbach/Hopt, HGB 33. Aufl. (8) AGB-Banken Nr. 7 Rdn. 8;

Casper, in: Derleder/Knops/Bamberger, Handbuch zum deutschen und europä-

ischen Bankrecht § 3 Rdn. 35; Fuchs, in: Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht

10. Aufl. Anh. § 310 BGB Rdn. 97; Kuder, Die Zahlstelle in der Insolvenz des

Lastschriftschuldners im Einzugsermächtigungsverfahren S. 53; Peschke, Die

Insolvenz des Girokontoinhabers S. 118; Schebesta, Die AGB der Volksbanken

und Raiffeisenbanken, Fassung April 2002 Rdn. 267; Becher/Gößmann

BKR 2002, 519, 521; Knees/Fischer ZinsO 2004, 5, 6; Nobbe/Ellenberger

WM 2006, 1885, 1887; Sonnenhol WM 2002, 1259, 1263; Spliedt ZIP 2005,

1260, 1262; Toussaint EWiR 2006, 705 f.; a.A. Lachmann, Gläubigerrechte in

Krise und Insolvenz Rdn. 1438; Fehl DZWIR 2004, 257, 258; Rattunde/Berner

DZWIR 2003, 185, 189). Die Klausel erfasst nur Lastschriften, für die der Konto-

inhaber tatsächlich eine Einzugsermächtigung erteilt hat. Die vorgesehene Frist

von sechs Wochen ist angemessen und der Bankkunde wird durch den beson-

deren Hinweis auf die Folge seines Schweigens bei Erteilung des Rechnungs-

abschlusses hinreichend geschützt (vgl. Senatsurteil vom 26. Januar 1999

- XI ZR 93/98, WM 1999, 539).

(2) Entgegen der Ansicht der Revision ist Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken,

wenn die Genehmigungstheorie zugrunde gelegt wird, im Valutaverhältnis zwi-

schen der Schuldnerin und der Beklagten zu berücksichtigen, obwohl es sich

um eine schuldrechtliche Vereinbarung im Deckungsverhältnis zwischen der

Schuldnerin und der Schuldnerbank handelt, an der die Beklagte nicht beteiligt

war. Zwar werden durch ein Schuldverhältnis grundsätzlich nur die an ihm Be-

teiligten berechtigt und verpflichtet. Dritte werden nicht einbezogen (Staudin-

ger/Olzen, BGB Neubearb. 2005 § 241 Rdn. 293, 297; Palandt/Heinrichs, BGB

67. Aufl. Einl. v. § 241 Rdn. 5). Wie das Berufungsgericht zutreffend angenom-

men hat, gilt dies aber nicht uneingeschränkt für die Bestimmung der Leis-

tungsverhältnisse in Fällen der Leistung kraft Anweisung. In diesen Fällen, wie

etwa bei Zahlung durch Überweisung, ist für das Vorliegen einer Leistung des

Anweisenden an den Anweisungsempfänger maßgeblich, ob im Verhältnis zwi-

schen Anweisendem und Angewiesenem eine wirksame Anweisung oder je-

denfalls der zurechenbare Rechtsschein einer solchen bestand (vgl. Senat

BGHZ 147, 145, 149; 158, 1, 5, 7; 167, 171, 172 f. Tz. 9; Senatsurteil vom

21. Juni 2005 - XI ZR 152/04, WM 2005, 1564, 1565). Dementsprechend kann

sich im Einzugsermächtigungsverfahren die zurechenbare Anweisung des Zah-

lungspflichtigen an die Zahlstelle nicht nur aus einer tatsächlich erklärten, son-

dern auch aus einer nach Nr. 7 Abs. 3 Satz 3 AGB-Banken fingierten Genehmi-

gung ergeben (vgl. Senat BGHZ 167, 171, 176 Tz. 18).

(3) Der Genehmigungsfiktion nach Nr. 7 Abs. 3 Satz 3 AGB-Banken steht

ferner nicht entgegen, dass der Kläger vor Ablauf der in Nr. 7 Abs. 3 Satz 1

AGB-Banken bestimmten Widerrufsfrist zum vorläufigen Insolvenzverwalter mit

Zustimmungsvorbehalt bestimmt worden war.

(a) Zwar bedurfte die Genehmigung der Belastungsbuchung durch die

Schuldnerin der Zustimmung des Klägers (§ 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 InsO).

Die Genehmigung der Belastungsbuchung ist eine Verfügung im Sinne dieser

Vorschrift, weil erst durch sie die von der Schuldnerbank als Nichtberechtigte

vorgenommene und deshalb zunächst unwirksame Verfügung im Deckungs-

verhältnis wirksam wird (vgl. RGZ 152, 380, 383; LG Oldenburg NZI 2007, 53,

54; Ermann/Palm, BGB

12. Aufl. Einl.

§ 104 Rdn. 19; Palandt/

Heinrichs/Ellenberger, BGB 67. Aufl. Überbl. v. § 104 Rdn. 16; i.E. ebenso, z.T.

mit anderer Begründung BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06,

WM 2007, 2246, 2248 f. Tz. 19, zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 84 ff. vorge-

sehen; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 286, 287; Dahl NZI 2005, 102; Gero Fischer,

in: Festschrift für Gerhardt S. 223, 233; Michel/Birkenhauer BP 2007, 554, 556;

Schröder ZinsO 2006, 1, 2; Spliedt ZIP 2005, 1260, 1262; a.A. Hadding WuB I

D 2.-2.06).

(b) Entgegen der Ansicht der Revision bindet Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken

auch den vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt. Will er ei-

ner - erklärten oder fingierten - Genehmigung einer Belastungsbuchung durch

den Schuldner nicht zustimmen, so hat er sich wie der Schuldner selbst recht-

zeitig gegenüber der Schuldnerbank zu erklären. Anderenfalls muss auch er die

Genehmigungsfiktion gegen sich gelten lassen (OLG München ZIP 2006, 2122,

2123; OLG Karlsruhe ZIP 2007, 286, 287; LG Freiburg, Urteil vom

10. November 2006 - 2 O 158/06, juris Tz. 31; Kuder, Die Zahlstelle in der In-

solvenz des Lastschriftschuldners im Einzugsermächtigungsverfahren S. 73;

Burghardt WM 2006, 1892, 1893 Fn. 12, 1894; Fritsche DZWIR 2005, 265, 273;

Jungmann WuB I D 2.-3.07; Knees/Fischer ZinsO 2004, 5, 8; Knees/Kröger

ZinsO 2006, 393, 394; Michel/Birkenhauer BP 2007, 554, 556; Nobbe

KTS 2007, 397, 407 f.).

(c) Der vom IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vertretenen gegentei-

ligen Auffassung (BGH, Urteile vom 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06,

WM 2007, 2246, 2249 Tz. 24, zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 84 vorgese-

hen, und vom 29. Mai 2008 - IX ZR 42/07, WM 2008, 1327, 1328 Tz. 9; ebenso

Kuleisa, in: Hamburger Kommentar zum Insolvenzrecht 2. Aufl. § 82 Rdn. 22;

MünchKommInsO/Haarmeyer, 2. Aufl. § 21 Rdn. 58; Dahl NZI 2005, 102; Gero

Fischer, in: Festschrift für Gerhardt S. 223, 233 f.; Ganter WM 2005, 1557,

1562 f.; Langenbucher,

in: Festschrift

für Mailänder S. 21, 25 Fn. 25;

Ringstmeier BGHReport 2005, 270, 271; Ringstmeier/Homann NZI 2005, 492,

493; Schröder ZinsO 2006, 1, 3; ohne Differenzierung zwischen starkem und

schwachem

vorläufigen

Insolvenzverwalter: Ernestus,

in: Mohrbut-

ter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenzverwaltung 8. Aufl. § 4 Rdn. 119; Rat-

tunde/Berner DZWIR 2003, 185, 189 f.; Schmidt ZinsO 2006, 1233, 1236;

Spliedt NZI 2007, 72, 78; Stritz DZWIR 2005, 18, 21; Welsch DZWIR 2006, 221,

223) vermag der Senat nicht zuzustimmen.

aa) Der Insolvenzverwalter, auch ein vorläufiger, tritt in die bestehende

Rechtslage ein und ist grundsätzlich an die vom Schuldner getroffenen Abreden

gebunden (BGHZ 44, 1, 4; 56, 228, 230 f.; 106, 169, 175; 144, 349, 351; 161,

49, 53; BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06, WM 2007, 2246,

2249 Tz. 26, zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 84 vorgesehen). Eine Ausnah-

me hiervon ergibt sich für den vorliegenden Fall weder aus Bestimmungen der

Insolvenzordnung noch aus übergeordneten Zwecken des Insolvenzverfahrens.

Die §§ 103 ff. InsO können nicht herangezogen werden, weil diese Vorschriften

vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht anwendbar sind (BGH, Urteile vom

25. Oktober 2007, WM 2007, 2256, 2250 Tz. 28, zur Veröffentlichung in

BGHZ 174, 84 vorgesehen, und vom 8. November 2007 - IX ZR 53/04,

WM 2007, 2331 f. Tz. 9). Gleiches gilt für die Vorschriften über die Insolvenzan-

fechtung nach §§ 129 ff. InsO.

(bb) Die Bindung des vorläufigen Insolvenzverwalters an die Genehmi-

gungsfiktion läuft auch nicht etwa dem Zweck des Insolvenzverfahrens, einer

gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung (§ 1 Satz 1 InsO; BGHZ 154, 190, 197),

zuwider (a.A. Ernestus, in: Mohrbutter/Ringstmeier, Handbuch der Insolvenz-

verwaltung 8. Aufl. § 4 Rdn. 119). Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken schließt die Erklä-

rung des Widerspruchs bzw. die Verweigerung der Zustimmung durch den vor-

läufigen Insolvenzverwalter nicht aus, sondern setzt ihr nur im Interesse der

Funktionsfähigkeit des Lastschriftverfahrens eine zeitliche Grenze. Seine

grundsätzliche insolvenzrechtliche Kompetenz, über die Genehmigung der Be-

lastungsbuchung zu entscheiden, wird dem vorläufigen Insolvenzverwalter da-

mit nicht genommen.

Ferner ist die Genehmigung einer Lastschrift nicht zwingend nachteilig

für die Insolvenzmasse: Wurde die Lastschrift - wie hier - von einem debitorisch

geführten Konto eingezogen, kann es günstiger sein, die Lastschrift zu geneh-

migen und die Zahlung unmittelbar gegenüber dem Gläubiger anzufechten (vgl.

Dahl NZI 2005, 102; Ganter WM 2005, 1557, 1561 f.; Ringstmeier BGHReport

2005, 270; siehe auch BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06,

WM 2007, 2246, 2251 Tz. 39, zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 84 vorgese-

hen), weil der Widerspruch gegen die Belastungsbuchung lediglich zu deren

Beseitigung, nicht aber zu einem Auszahlungsanspruch des Insolvenzverwal-

ters führt (BGH, Beschluss vom 1. Oktober 2002 - IX ZR 125/02, WM 2002,

2408, 2409). Unter Berücksichtigung dessen hat der Kläger nach eigenen An-

gaben von einem Widerspruch gegenüber der Schuldnerbank abgesehen.

(cc) Auch der IX. Zivilsenat nimmt an, dass Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken im

Rechtsverhältnis zwischen der Schuldnerbank und einem vorläufigen "starken"

sowie dem endgültigen Insolvenzverwalter in gleicher Weise wirkt wie gegen-

über dem Schuldner, solange jener uneingeschränkt verfügungsberechtigt war

(BGH, Urteil vom 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06, WM 2007, 2246, 2249

Tz. 25, zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 84 vorgesehen). Dann kann aber für

einen vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt nichts anderes

gelten. Denn seine Bestellung ist - wie die Möglichkeit der individuellen Be-

stimmung seiner Pflichten (und seiner Befugnisse; vgl. BGHZ 151, 353, 366)

nach § 22 Abs. 2 InsO sowie die einheitliche Behandlung der Verfügungsbe-

schränkungen des § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 InsO in § 24 Abs. 1 InsO zeigen -

nicht etwas grundlegend anderes, sondern ein "Weniger" im Vergleich zur Ein-

setzung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Verwaltungs- und Verfü-

gungsbefugnis und darf deshalb nicht zu einer weitergehenden Rechtsfolge

führen (vgl. Jaeger/Gerhardt, InsO § 21 Rdn. 14, 24; Kuder, Die Zahlstelle in

der Insolvenz des Lastschriftschuldners im Einzugsermächtigungsverfahren

S. 72; MünchKommInsO/Haarmeyer, 2. Aufl. § 21 Rdn. 65, § 22 Rdn. 15 f., 28;

Fritsche DZWIR 2005, 265, 268 f.).

(dd) Bei der Bestellung eines vorläufigen Insolvenzverwalters mit Zu-

stimmungsvorbehalt wird das Verfügungsrecht des Schuldners aufgeteilt. Das

Recht des Insolvenzverwalters, auf die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfü-

gungen des Schuldners Einfluss zu nehmen, ist aus dessen bisheriger Rechts-

stellung abgespalten (OLG München ZIP 2006, 2122, 2123; OLG Karlsruhe

ZIP 2007, 286, 287; Nobbe KTS 2007, 397, 408). Auch der vorläufige Insol-

venzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt ist, wie auch der IX. Zivilsenat in sei-

nem Urteil vom 25. Oktober 2007 (IX ZR 217/06, WM 2007, 2246, 2249 Tz. 24,

zur Veröffentlichung in BGHZ 174, 84 vorgesehen) anerkennt, ohne weiteres in

der Lage, die Wirksamkeit rechtsgeschäftlicher Verfügungen des Schuldners zu

verhindern. Bei einer Genehmigung einer Einzugsermächtigungslastschrift

durch den Schuldner geschieht dies dadurch, dass der vorläufige Insolvenzver-

walter mit Zustimmungsvorbehalt der darin liegenden Verfügung widerspricht. In

gleicher Weise kann er auch den Eintritt der Genehmigungsfiktion nach Nr. 7

Abs. 3 AGB-Banken verhindern. Nichts spricht danach dafür, den vorläufigen

Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt im Hinblick auf Nr. 7 Abs. 3 AGB-

Banken anders zu behandeln als den vorläufigen "starken" Insolvenzverwalter.

Dass nur letzterer in der Lage ist, aus eigenem Recht eine Einzugsermächti-

gungslastschrift wirksam zu genehmigen, ist ohne Belang. Im Rahmen der Nr. 7

Abs. 3 AGB-Banken kommt es nur darauf an, dass der vorläufige Insolvenzver-

walter mit Zustimmungsvorbehalt die Genehmigungsfiktion vermeiden kann.

Ebenso wie der Kläger mit Telefax vom 11. November 2006 an die Beklagte

dem Einzug von Lastschriften widersprochen hat, hätte er dies auch gegenüber

der Schuldnerbank tun können und müssen. Es gibt keinen vernünftigen Grund,

dem endgültigen Insolvenzverwalter, der mit den vorläufigen in aller Regel per-

sonenidentisch ist, das Recht einzuräumen, nach vielen Monaten einer Last-

schrift auf dem Konto des Schuldners wirksam widersprechen zu können, ob-

wohl auch der vorläufige Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt dies

hätte wirksam tun können. Ein solches Sonderprivatrecht für vorläufige Insol-

venzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt entbehrt jeder Grundlage.

(c) Eine Vorlage der Rechtsfrage an den Großen Senat für Zivilsachen

gemäß § 132 Abs. 2 GVG ist nicht geboten. Die abweichende Rechtsmeinung

des IX. Zivilsenats in seinen Urteilen vom 25. Oktober 2007 und 29. Mai 2008

(IX ZR 217/06, WM 2007, 2246, 2249 Tz. 24, zur Veröffentlichung

in

BGHZ 174, 84 vorgesehen, sowie IX ZR 42/07, WM 2008, 1327, 1328 Tz. 9)

war für diese Entscheidungen nicht tragend (vgl. zu diesem Erfordernis

BGHZ 55, 137, 146; 157, 350, 360). Der IX. Zivilsenat hat das Bestehen des

jeweils geltend gemachten Anspruchs im Ergebnis deshalb verneint und die

Revision zurückgewiesen, weil die Kläger die in Rede stehenden Belastungs-

buchungen als endgültige Insolvenzverwalter konkludent bzw. ausdrücklich ge-

nehmigt hatte. Er hätte deshalb die Frage, ob Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken auch

für den vorläufigen Insolvenzverwalter mit Zustimmungsvorbehalt gilt, nicht be-

antworten müssen.

bb) Die Leistung der Schuldnerin an die Beklagte ist auch mit Rechts-

grund erfolgt, weil hierdurch der Anspruch der Beklagten auf Zahlung der fälli-

gen Leasingrate für Oktober 2005 aus dem Leasingvertrag erfüllt worden ist.

2. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis auch zutreffend einen Anspruch

des Klägers aus § 143 Abs. 1 InsO verneint, weil ein Bargeschäft nach § 142

InsO vorliegt, das eine Anfechtung nach § 130 InsO ausschließt.

a) Unter Zugrundelegung der Erfüllungstheorie für das Valutaverhältnis

liegt ein Bargeschäft im Sinne von § 142 InsO vor, weil mit vorbehaltlos gewor-

dener Gutschrift der dem Konto der Schuldnerin am 20. September 2005 be-

lasteten fälligen Leasingrate für Oktober 2005 erfüllt worden ist, die das ange-

messene Entgelt für die von der Schuldnerin gezogene Nutzung des Fahrzeugs

für denselben Zeitraum darstellt.

aa) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Anwendung von § 142 In-

sO nicht deswegen ausgeschlossen, weil Leistung und Gegenleistung von der

Schuldnerin und der Beklagten nicht zeitabschnittsweise ausgetauscht worden

seien. Bei einer länger dauernden Vertragsbeziehung setzt § 142 InsO voraus,

dass die jeweiligen Leistungen und Gegenleistungen zeitlich oder gegenständ-

lich teilbar sind und zeitnah - entweder in Teilen oder abschnittsweise - ausge-

tauscht werden (BGHZ 167, 190, 201 Tz. 34). Die Revision verkennt, dass das

hier der Fall ist.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt bei zeitnaher

Zahlung von Miet- oder Pachtzinsen ein Bargeschäft vor (BGHZ 151, 353, 370).

Gleiches gilt für die Zahlung von Leasingraten, die Miet- und Pachtzahlungen

vergleichbar sind (BGHZ 71, 189, 193 f.; 151, 353, 358; BGH, Urteile vom

24. November 1993 - VIII ZR 240/92, WM 1994, 242, 243 und vom 1. März

2007 - IX ZR 81/05, WM 2007, 840 Tz. 9; Amtliche Begründung zu § 126 RegE-

InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 148; Tintelnot, in: Kübler/Prütting, InsO § 108

Rdn. 18; Goetsch, in: Breutigam/Blersch/Goetsch, Insolvenzrecht § 103 Rd. 4,

36, 50, § 108 Rdn. 13; Jaeger/Henckel, InsO § 47 Rdn. 67; Hess, Insolvenz-

recht § 108 Rdn. 32 f.; MünchKommInsO/Eckert, 2. Aufl. § 108 Rdn. 28; Smid,

InsO 2. Aufl. § 108 Rdn. 10). Nach Ziffer IV. 1. des Leasingvertrages waren von

der Schuldnerin monatliche Raten als Gegenleistung für die Gebrauchsüberlas-

sung des Fahrzeuges zu erbringen. Es liegt daher eine Rechtslage vor, die der

bei Miet- und Pachtzahlungen vergleichbar ist.

bb) Bei der am 20. September 2005 abgebuchten Leasingrate handelt es

sich auch um eine kongruente Befriedigung der Beklagten. Eine kongruente

Deckung liegt auch dann vor, wenn eine fällige Schuld nicht bar, sondern per

Überweisung, Scheck oder Lastschrift gezahlt wird (vgl. Nobbe KTS 2007, 397,

416 m.w. Nachw.). Der Anspruch der Beklagten aus dem Leasingvertrag auf

Zahlung der hier in Rede stehenden Leasingrate für Oktober 2005 war am

20. September 2005 fällig, wovon beide Parteien auch in der Revisionsinstanz

ausgehen. Das entspricht der Regelung in Ziffer V. 1. des Leasingvertrages. Da

die Rate bei Fälligkeit mit Erfüllungswirkung eingezogen worden ist und der Be-

klagten auch für die tatsächlich gewährte Nutzung des Fahrzeuges zustand,

liegt eine kongruente Leistung vor, die nicht angefochten werden kann.

b) An diesem Ergebnis ändert sich nichts, wenn man - wie das Beru-

fungsgericht - der Entscheidung die Genehmigungstheorie zugrunde legt. Auch

auf der Grundlage der Genehmigungstheorie liegt ein Bargeschäft (§ 142 InsO)

vor. Im Falle der gemäß Nr. 7 Abs. 3 AGB-Banken fingierten Genehmigung der

Belastungsbuchung vom 20. September 2005 ist der Leistungsaustausch be-

reits mit der vorbehaltlosen Gutschrift der fälligen Leasingrate erfolgt.

Genehmigt der Schuldner die Belastungsbuchung, ist für die Feststellung

des Leistungsaustauschs im Rahmen von § 142 InsO - wie das Berufungsge-

richt zutreffend angenommen hat - nicht der Zeitpunkt der Erteilung der Ge-

nehmigung, sondern der des Lastschrifteinzugs maßgeblich (BGH, Urteil vom

29. Mai 2008

- IX ZR 42/07, WM 2008, 1327, 1329 Tz. 15; Münch-

Komm/Kirchhof, InsO 2. Aufl. § 142 Rdn. 17; Obermüller, Insolvenzrecht in der

Bankpraxis 7. Aufl. Rdn. 3.457; Schröder ZinsO 2006, 1, 3 f.; a.A. LG Olden-

burg NZI 2007, 53, 54; Jaeger/Henckel, InsO § 142 Rdn. 16; Kuleisa, in: Ham-

burger Kommentar zum Insolvenzrecht 2. Aufl. § 82 Rdn. 24; Zeuner, Die An-

fechtung in der Insolvenz 2. Aufl. § 2 Rdn. 53; Welsch DZWIR 2006, 221, 225).

Denn im Fall der Genehmigung der Belastungsbuchung durch den Zahlungs-

pflichtigen steht die Zahlung per Lastschrift der Barzahlung wirtschaftlich gleich.

Der Beklagten, die hier sowohl erste Inkassostelle also auch Zahlungsempfän-

gerin war, stand der Betrag ab Einlösung der Lastschrift zur Verfügung (vgl. van

Gelder, in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 3. Aufl. § 56

Rdn. 41 ff., § 58 Rdn. 14, 168; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 3. Aufl.

Rdn. 4.429, 4.463; Soergel/Häuser/Welter, BGB 12. Aufl. § 675 Rdn. 206 f.;

Böhm BKR 2005, 366, 369; Rottnauer WM 1995, 272, 273), und das Vermögen

der Schuldnerin als Zahlungspflichtigen ist bereits mit der Belastungsbuchung,

hier also seit dem 20. September 2005, vermindert, weil die Zahlstelle wegen

der nach § 184 Abs. 1 BGB auf den Zeitpunkt der Belastungsbuchung rückwir-

kenden Genehmigung einen Aufwendungsersatzanspruch gegen den Schuld-

ner aus § 670 BGB erwirbt (vgl. Senat BGHZ 144, 349, 353 f.; 162, 294, 303;

167, 171, 174 Tz. 13; Senatsurteil vom 14. Februar 1989 - XI ZR 141/88,

WM 1989, 520, 521; Bork, in: Festschrift für Gerhardt S. 69, 73; Münch-

KommBGB/Hüffer, 4. Aufl. § 783 Rdn. 62; Hadding WM 1978, 1366, 1369;

Nobbe/Ellenberger WM 2006, 1885, 1886; Stritz DZWIR 2005, 18, 20). Kraft der

gesetzlichen Rückwirkungsfiktion gilt die Zahlung des Schuldners nicht nur tat-

sächlich, sondern auch rechtlich als im Zeitpunkt des Lastschrifteinzugs als er-

bracht. War der Leistungsaustausch danach mit dem Lastschrifteinzug rechts-

verbindlich abgeschlossen, ist folgerichtig auch im Rahmen des § 142 InsO ei-

ne Bardeckung erfolgt (BGH, Urteil vom 29. Mai 2008 - IX ZR 42/07, WM 2008,

1327, 1329 Tz. 16; Bork, in: Festschrift für Gerhardt S. 69, 73).

III.

Nach alledem war die Revision zurückzuweisen.

Nobbe

Müller

Ellenberger

Richter am Bundesgerichtshof Maihold ist wegen Urlaubs gehindert, seine Unterschrift beizufügen.

Matthias

Nobbe

Vorinstanzen: AG Köln, Entscheidung vom 16.11.2006 - 121 C 341/06 - LG Köln, Entscheidung vom 25.04.2007 - 13 S 375/06 -