BGH Urteil vom 27.11.2007 – X ZR 111/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 111/04

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 27. November 2007 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 27. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis,

den Richter Keukenschrijver, die Richterin Ambrosius und die Richter Asendorf

und Gröning

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 31. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts München vom 19. April 2004 aufgehoben.

Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungs-

gericht zurückverwiesen.

Die Klägerin klagt aus mehrfach abgetretenem Recht auf Zahlung rück-

ständiger als "consulting and marketing fees" deklarierter Beträge sowie auf

Rückzahlung eines Darlehens.

Die Beklagte, die eine Glashütte betreibt, schloss am 29. Dezember

1997 mit der griechischen Niederlassung der S. Ltd. (im Folgenden: Ze-

dentin) einen Vertrag über die Herstellung und Lieferung von 10 Mio. Glasfla-

schen à 50 ml zu 80,00 DM/1.000 Stück und 6 Mio. Glasflaschen à 100 ml zu

100,00 DM/1.000 Stück. Mit Telefax vom 27. Mai 1998 erbat der Geschäftsfüh-

rer der Zedentin eine Änderung des Vertrags. Danach sollte einerseits die Ze-

dentin einen um 20,00 bzw. 22,00 DM höheren Preis von nunmehr

100,00 DM/1.000 Stück 50 ml-Flaschen und von 122,00 DM/1.000 Stück

100 ml-Flaschen zahlen und sollte andererseits die Beklagte binnen sieben Ta-

gen nach jedem Zahlungseingang 2,00 DM/1.000 Stück 50 ml-Flaschen und

2,20 DM/1.000 Stück 100 ml-Flaschen als "consulting and marketing fees" an

ein drittes Unternehmen, die S. Marketing Ltd., zahlen, der die Beklagte in

Wirklichkeit nichts schuldete. Die Beklagte stimmte der Vertragsänderung zu.

Nachdem eine erste Charge Flaschen produziert, abgenommen und bezahlt

war, überwies die Beklagte an die S. Marketing Ltd. 9.256,00 DM. Diese

Summe ergab sich aus der Anzahl der gelieferten Flaschen multipliziert mit

2,00 DM bzw. 2,20 DM/1.000 Stück. Die Zedentin schrieb unter dem

10. Februar 1999 an die Beklagte mit Bezug auf ein Telefongespräch vom sel-

ben Tage sowie auf den geänderten Vertrag, dass ihre Buchhaltung den Vor-

gang mit dem Auftrag an das Unternehmen O. , ein mit der Beklag-

ten konzernverbundenes Unternehmen, verwechselt habe, bei welchem die

Preise pro 100 Flaschen angegeben seien; richtig sei demnach ein Beratungs-

honorar von 20,00 DM statt 2,00 DM bzw. 22,00 DM statt 2,20 DM. Die Zeden-

tin verlangt deshalb die Nachzahlung weiterer 83.304,00 DM Beratungshonorar

an die S. Marketing Ltd. Die Beklagte lehnte dies unter Berufung auf den

klaren Text der Vertragsänderung ab.

Außerdem verlangt die Klägerin die Rückzahlung eines Darlehens von

112.000,00 DM (57.264,69 €). Nach dem ursprünglichen Vertrag sollte die Ze-

dentin die zur Produktion der Flaschen benötigten Pressformen zum Preis von

112.000,00 DM von der Beklagten kaufen und ihr zur Verfügung stellen. Um

Umsatzsteuer zu vermeiden, vereinbarten die Vertragsparteien am 25. Februar

1998 im Wege eines Nachtrags, dass die Formen im Eigentum der Beklagten

verbleiben, die Zedentin der Beklagten jedoch für die Laufzeit des Vertrags ein

unverzinsliches Darlehen in Höhe des vormaligen Kaufpreises geben und eine

Option zum Kauf nach Abschluss der Fertigung erhalten sollte. Nach Lieferung

der ersten Charge der Flaschen wies die Zedentin die Beklagte auf ihre Schwie-

rigkeiten hin, die Flaschen, wie von ihr geplant, in Russland abzusetzen, und

kündigte an, zunächst nur die bereits produzierten Flaschen abnehmen zu wol-

len. Mit Schreiben vom 15. Juni 1999 bat die Zedentin darum, die Produktions-

formen für den Transport nach Russland zu verpacken, wohin sie die Formen

verkaufen wolle. Die Beklagte lehnte dies ab, solange noch ihre durch bisherige

Produktionsausfälle entstandenen Forderungen offenstünden. Daraufhin forder-

te die Zedentin die Beklagte mit Schreiben vom 25. Oktober 1999 zur Rückzah-

lung des Darlehens auf. Auch dies lehnte die Beklagte ab.

Gegenüber den Klageansprüchen auf Nachzahlung von Beratungshono-

rar und Darlehensrückzahlung hat die Beklagte hilfsweise mit einem Anspruch

auf Ersatz entgangenen Gewinns in Höhe von 410.999,94 DM (210.140,93 €)

aufgerechnet, der ihr aufgrund der vorzeitigen Vertragskündigung der Zedentin

vom 15. Juni 1999 entstanden sei.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist

ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom erkennenden Senat zugelassenen Revisi-

on verfolgt die Klägerin ihre Klageansprüche in vollem Umfang weiter.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-

scheidung und zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsge-

richt.

I. Das Berufungsgericht hat sein Urteil, soweit für das Revisionsverfahren

von Interesse, wie folgt begründet:

Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Nachzahlung höherer "fees", weil

sie nicht bewiesen habe, dass die Beklagte erkannt habe oder hätte erkennen

können, dass die in ihrem Abänderungsverlangen genannten Gebührenbeträge

auf ein Schreibversehen zurückzuführen seien. Zwar möge es ungewöhnlich

sein, dass der Käufer nachträglich freiwillig einen höheren Preis vereinbare,

jedoch gehe es hier nicht um einen versehentlich zu hoch angesetzten Preis,

sondern um versehentlich zu niedrig angesetzte Gebühren, die an einen der

Beklagten unbekannten Dritten zu zahlen seien. Ein Zusammenhang zwischen

dem höheren Kaufpreis und den "fees", welche die Beklagte für ihr im Einzel-

nen unbekannte Zwecke an den Dritten habe zahlen sollen, sei nicht erkennbar.

Der Inhalt des Schreibens des von der Klägerin benannten Zeugen C.

vom 13. Januar 2004 könne als wahr unterstellt werden, weil darin lediglich

dargelegt werde, dass die Zedentin der Mitarbeiterin H. der Beklagten als

Grund für die höheren Preise in offiziellen Rechnungen erklärt habe, sie wolle

ihre in Wahrheit niedrigeren Einkaufspreise gegenüber ihren Abnehmern nicht

offenlegen; in dem Schreiben werde zwar auch die Tatsache erforderlicher Pro-

visionszahlungen und deren Abdeckung durch höhere Preise angesprochen,

nicht aber dargelegt, dass dies der Zeugin oder anderen Mitarbeitern der Be-

klagten erläutert worden sei.

Auch der Anspruch der Klägerin auf Darlehensrückzahlung sei nicht be-

gründet. Das Darlehen werde erst dann zur Rückzahlung fällig, wenn der

Hauptvertrag beendet sei. Dazu sei es aber noch nicht gekommen. Weder han-

dele es sich um einen Zielmengenkontrakt, der mit der ersten Lieferung been-

det worden sei, noch habe die Klägerin eine ordentliche Kündigung ausgespro-

chen, noch habe die Beklagte den Hauptvertrag durch ihr lediglich hilfsweise

geltend gemachtes Schadensersatzverlangen wegen Nichterfüllung gekündigt,

noch sei ein Wegfall der Geschäftsgrundlage eingetreten. Der Preisverfall des

Rubels sei das alleinige Risiko der Klägerin bzw. der Zedentin. Ebenso wenig

sei ein wichtiger Grund für die von der Klägerin ausgesprochene außerordentli-

che Kündigung des Hauptvertrags gegeben. Die Zahlungsverweigerung der

Beklagten bezüglich der "fees" sei kein wichtiger Grund, weil die von der Be-

klagten vorgenommenen Zahlungen den vertraglichen Vereinbarungen ent-

sprächen.

II. Diese Ausführungen halten der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht

stand. Auf der Grundlage der derzeit vom Berufungsgericht unterstellten Tatsa-

chen sind beide Klageansprüche begründet, soweit sie nicht durch die Aufrech-

nung der Beklagten mit ihrem Anspruch auf Schadensersatz wegen Nichterfül-

lung des Vertrages erloschen sind.

1. Der Anspruch der Klägerin auf Zahlung der Differenz von

83.304,00 DM zwischen den von ihr gezahlten erhöhten Kaufpreisen und den

von der Beklagten gezahlten Beratungsgebühren ist nach den vom Berufungs-

gericht unterstellten Tatsachen aufgrund der Vertragsänderung begründet.

a) Die vom Berufungsgericht vorgenommene Auslegung der Vertragsän-

derung bindet den Senat nicht, weil das Berufungsgericht gegen den Grundsatz

der nach beiden Seiten hin interessengerechten Auslegung und gegen das Ge-

bot verstoßen hat, dass der Tatrichter den ihm vorliegenden Prozessstoff bei

der Auslegung ausschöpfen muss, also nicht wesentliche Umstände unberück-

sichtigt lassen darf. Da weitere für die Auslegung erhebliche Tatsachenfeststel-

lungen nicht zu erwarten sind, darf der Senat die Vertragsänderung selbst aus-

legen (st. Rspr. des BGH; s. nur Urt. v. 24.01.2002 - IX ZR 228/00, NJW 2002,

1421). Dies geschieht jedoch, wie bereits dargelegt, unter dem Vorbehalt, dass

die Auslegung nicht auf gesicherten Feststellungen, sondern auf den vom Beru-

fungsgericht lediglich unterstellten Tatsachen beruht und daher zwangsläufig

nur vorläufigen Charakter trägt.

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht die Klägerin am Wortlaut der

Vertragsänderung festgehalten, wonach die Klägerin um 20,00 DM bzw.

22,00 DM höhere Kaufpreise zahlen, die Beklagte aber nur ein Zehntel dieser

Beträge als Beratungsgebühren bezahlen sollte. Unterstellt man mit dem Beru-

fungsgericht den Inhalt des Schreibens des Geschäftsführers C. der Ze-

dentin vom 13. Januar 2004 als richtig, so ist die Vertragsänderung vielmehr

ungeachtet ihres Wortlauts dahin auszulegen, dass die Beklagte genau so viel,

wie sie von der Zedentin durch die Kaufpreiserhöhung erhielt, durch Leistung

an die S. Marketing Ltd. zurückerstatten sollte.

aa) Nach Art. 8 Abs. 1 des auf den Werklieferungsvertrag der Parteien

anzuwendenden UN-Kaufrechts (CISG) sind Erklärungen einer Partei nach de-

ren Willen auszulegen, wenn die andere Partei diesen Willen kannte oder dar-

über nicht in Unkenntnis sein konnte. So lag es hier, wenn man mit dem Beru-

fungsgericht von der Darstellung des Geschäftsführers C. ausgeht. Da-

nach hatte dieser vor Übersendung seines fernschriftlichen Antrags auf Ver-

tragsänderung der zuständigen Mitarbeiterin der Beklagten, der Zeugin H. , in

einem Telefongespräch deutlich erklärt, es gehe darum, zu vermeiden, dass die

russischen Abnehmer der Zedentin die tatsächlich von ihr an die Beklagte ge-

zahlten Kaufpreise erführen; die russischen Kunden hätten in der Vergangen-

heit gelegentlich versehentlich die Rechnungen der Beklagten an die Zedentin

erhalten. Schon wegen dieser Erklärung, wonach die Vertragsänderung der

Verschleierung des wahren Kaufpreises dienen sollte, konnte die Beklagte nicht

dem Irrtum erliegen, dass die Zedentin ihr den höheren Kaufpreis zum Zwecke

ihrer, der Beklagten, Vermögensmehrung zuwenden wollte, und konnte sie um-

gekehrt nicht verkennen, dass die Zedentin ihr zwar mit der einen Hand höhere

Preise zahlen, mit der anderen Hand die Preisdifferenz jedoch sogleich wieder

abschöpfen und an die mit ihr verbundene S. Marketing Ltd. weiterleiten

wollte. Dem musste die Beklagte entnehmen, dass die im Vertragsänderungs-

angebot der Zedentin bezifferte Höhe der Beratungsgebühren, die nur ein

Zehntel der Kaufpreisdifferenz betrug, auf einem Versehen beruhte und der Wil-

le der Zedentin in Wirklichkeit auf den zehnfachen Betrag gerichtet war.

Über diesen wahren Willen der Zedentin konnte die Beklagte umso we-

niger im Unklaren sein, als auch unabhängig von der unterstellten Bekundung

des Geschäftsführers C. noch weitere Indizien dafür sprachen. Dazu

gehört der Wortlaut des Änderungsbegehrens der Zedentin, in dem in beiläufi-

gem Ton lediglich von einem "Umschreiben" des ursprünglichen Vertrags und

von "Modifikationen" die Rede war, was sich nicht mit einer echten Erhöhung

des Kaufpreises um 25 bzw. 22 % vertrug. Auch widerspricht es der Lebenser-

fahrung, dass ein Käufer freiwillig und noch dazu ohne Hinweis auf die Unent-

geltlichkeit seiner Zuwendung dem Verkäufer einen um 25 bzw. 22 % höheren

Preis als ursprünglich vereinbart anbietet. Ferner sprach die Anweisung an die

Beklagte, nicht geschuldete Beratungsgebühren an ein mit der Zedentin ver-

bundenes Unternehmen zu zahlen, gegen ein Geschenk an die Beklagte und

für ein Verschleierungsmanöver zugunsten der Zedentin. Schließlich kommt der

auffällige Umstand hinzu, dass nach dem Wortlaut des Änderungsbegehrens

der Zedentin die Beklagte ausgerechnet ein Zehntel der Preiserhöhung an die

S. Marketing Ltd. weitergeben sollte, was angesichts der gegen eine ech-

te Preiserhöhung sprechenden Umstände ein weiteres starkes Indiz für eine

Verwechslung der Dezimalstelle bildet.

Die vorgenannten Indizien werden auch nicht etwa durch die Aussage

der Zeugin H. entkräftet, sie wisse vom Geschäftsführer He. der Beklag-

ten, dass die Preiserhöhung auch wegen der Erhöhung der Produktionskosten

erfolgt sei. Zu Recht hat das Berufungsgericht, anders als das Landgericht, sei-

ne Würdigung auf diese Aussage nicht gestützt. Zum einen war dies denklo-

gisch nicht mehr möglich, nachdem das Berufungsgericht die Richtigkeit der

Erklärung des Geschäftsführers C. unterstellt hatte, weil zwischen der

Aussage der Zeugin H. , die nie mit C. über die Preiserhöhung ge-

sprochen haben will, und dessen Schreiben ein unlösbarer Widerspruch be-

steht. Zum anderen steht diese Aussage der Zeugin H. , die auch nur auf Hö-

rensagen beruht, nicht im Einklang damit, dass die Beklagte zwar mit Schreiben

vom 4. März 1998 auf gestiegene Kosten wegen nachträglicher Änderungen am

Entwurf der Flaschen hingewiesen hatte, dass sie aber auf die Antwort der Ze-

dentin vom 9. März 1998, mit der diese das Ansinnen einer Preiserhöhung zu-

rückgewiesen hatte, ihrerseits unter dem 10. März 1998 klarstellte, sie habe mit

ihrem Fax vom 4. März 1998 keine Preiserhöhung ankündigen, sondern ledig-

lich über die Zusatzkosten informieren wollen. Diese Zusatzkosten hätten über-

dies, wie die Klägerin unwidersprochen ausgerechnet hat, nur einen geringen

Bruchteil der von der Zedentin genannten Preiserhöhung ausgemacht.

Unter diesen Umständen ist die Würdigung des Berufungsgerichts, bei

der Preisänderung sei völlig unklar geblieben, dass ein Zusammenhang zwi-

schen den "fees" und dem höheren Kaufpreis bestehe, und es bleibe unerfind-

lich, wie die Beklagte hätte erkennen können, dass die "fees" sich betragsmä-

ßig mit dem Erhöhungsbetrag des Kaufpreises zu decken hätten, nicht nach-

vollziehbar. Bei Unterstellung des von dem Geschäftsführer C. dargeleg-

ten Sachverhalts ist vielmehr davon auszugehen, dass die Beklagte verpflichtet

war, die empfangene Kaufpreiserhöhung in vollem Umfang auf dem Wege über

die S. Marketing Ltd. an die Zedentin zurückzuerstatten. Da die Zedentin

ihre sämtlichen Ansprüche gegen die Beklagte an die S. Marketing Ltd.

und diese ihre Ansprüche gegen die Beklagte an die Klägerin abgetreten hat,

hätte das Berufungsgericht somit dem Klageantrag auf Zahlung von

83.304,00 DM stattgegeben müssen.

bb) Nichts anderes ergibt sich bei Anwendung des deutschen allgemei-

nem Privatrechts. Dessen Anwendung erlaubt das CISG bei Fragen, die auch

bei anderen Schuldverhältnissen auftreten können (MünchKomm./Peter Huber,

BGB, 4. Aufl., Art. 4 CISG Rdn. 16). Nach deutschem Recht ist das Versehen

der Zedentin als so genannter offener Kalkulationsirrtum einzustufen. An einem

offenen Kalkulationsirrtum darf der Erklärungsgegner den Erklärenden nicht

festhalten. Bei positiver Kenntnis oder treuwidriger Vereitelung der positiven

Kenntnis des Irrtums liegt eine unzulässige Rechtsausübung vor, wenn der Er-

klärungsgegner das Vertragsangebot annimmt und auf der Durchführung des

Vertrags besteht. Demnach muss die Beklagte sich so behandeln lassen, als

wenn die Vertragsänderung nicht zustandegekommen wäre, und muss sie der

Klägerin die Kaufpreiserhöhung abzüglich des an die S. Marketing Ltd.

weitergegebenen Zehntels zurückerstatten. Außerdem trifft den Erklärungsemp-

fänger eine Pflicht zur Aufklärung wegen Verschuldens bei den Vertragsver-

handlungen (jetzt § 311 Abs. 2 Nr. 1 BGB), wenn sich ein Kalkulationsirrtum mit

unzumutbaren Folgen geradezu aufdrängt

(BGH, Urt. v. 07.07.1998

- X ZR 17/97, BGHZ 139, 177, 184, 188). Demnach hätte hier die Beklagte die

Zedentin auf ihren Fehler hinweisen müssen und muss sie sie im Wege des

Schadensersatzes so stellen, wie wenn sie die unterlassene Aufklärung erteilt

hätte. Dann aber hätte die Zedentin ihr Vertragsänderungsbegehren entspre-

chend berichtigt und hätte die Beklagte sich auf die berichtigte Vertragsände-

rung eingelassen. Folglich muss die Beklagte als Schadensersatz die zehnfa-

chen Beratungsgebühren zahlen und somit eine Nachzahlung in Höhe der noch

ausstehenden neun Zehntel leisten. In jedem Fall hat sie die mit dem Klagean-

trag zu 1 geforderte Summe zu begleichen.

2. Auch dem Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin hätte das Be-

rufungsgericht auf der Grundlage seiner bisherigen Tatsachenunterstellungen

stattgeben müssen.

Keinen rechtlichen Bedenken begegnet der Ansatz des Berufungsge-

richts, dass der Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin die Beendigung

des Hauptvertrages voraussetzt. Diese Voraussetzung hat das Berufungsge-

richt jedoch im Ergebnis zu Unrecht verneint.

Die Beendigung des Hauptvertrags im Sinne der vertraglichen Darle-

hensrückzahlungsregelung ist dahin zu verstehen, dass die Beklagte keine wei-

teren Flaschen mehr herstellen wird. Denn das Darlehen sollte die Herstel-

lungskosten der Gussformen decken und diente damit der Produktion der Fla-

schen; bei endgültiger Einstellung der Produktion hat es daher seinen Zweck

erfüllt und muss zusammen mit dem Rest des Vertrags rückabgewickelt wer-

den. Von einer endgültigen Produktionseinstellung ist aber auszugehen, weil

die Beklagte Schadensersatzansprüche wegen Nichterfüllung aller noch aus-

stehenden Vertragsleistungen der Zedentin geltend macht, somit ihren An-

spruch auf Abnahme weiterer Lieferungen (Art. 53 CISG) fallengelassen hat

und deshalb auch keine Flaschen für die Beklagte mehr herstellen wird.

Landgericht und Berufungsgericht haben dies mit der Begründung ver-

neint, die Beklagte habe Schadensersatz nur hilfsweise für den Fall verlangt,

dass der Darlehensrückzahlungsanspruch bereits fällig sei. Daran ist die Be-

schränkung auf den Darlehensrückzahlungsnspruch nicht richtig. Mit Schriftsatz

vom 2. Februar 2002 hat die Beklagte ganz generell hilfsweise die Aufrechnung

erklärt, also nicht nur gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch, son-

dern auch gegenüber dem Nachzahlungsanspruch der Klägerin. Da, wie oben

ausgeführt, dem Nachzahlungsanspruch auf der derzeitigen Tatsachengrundla-

ge des Berufungsurteils stattzugeben wäre, ist damit die in der Hilfsaufrechnung

liegende aufschiebende Bedingung für die Geltendmachung des Schadenser-

satzanspruchs wegen Nichterfüllung eingetreten (Palandt/Heinrichs, BGB,

66. Aufl., § 281 Rdn. 50). Daher ist der Darlehensrückzahlungsanspruch fällig.

Dass sich das Darlehen für die Beklagte wegen der vorzeitigen Produktionsein-

stellung nicht amortisiert hat, spielt in diesem Zusammenhang keine Rolle, son-

dern ist bei der Berechnung des Nichterfüllungsschadens der Beklagten zu be-

rücksichtigen.

3. Da somit auf der Grundlage der Tatsachenunterstellungen des Beru-

fungsgerichts beide Klageansprüche begründet sind, kommt es insoweit auf die

Hilfsaufrechnung der Beklagten an. Dem Grunde nach ist ihr zur Aufrechnung

gestellter Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung berechtigt; denn die

Zedentin hat ihre Vertragspflichten zur Abnahme und Kaufpreiszahlung mit Aus-

nahme der ersten Charge nicht erfüllt (Art. 53, 61 Abs. 1 lit. b), 74 CISG). Da

aber das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - zur Höhe

dieses Schadensersatzanspruchs noch keine Feststellungen getroffen hat,

kann der erkennende Senat über die Aufrechnung nicht selbst entscheiden.

III. Die Sache muss an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden,

weil das Berufungsgericht über die Klageansprüche auf der Grundlage unter-

stellter Tatsachen entschieden hat, welche die Entscheidung nicht tragen.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung des Falles wird vorsorglich

auf Folgendes hingewiesen:

1. Da das Berufungsgericht die Klageansprüche auf der Grundlage der

hypothetischen Annahme, dass der Geschäftsführer C. der Zedentin der

Zeugin H. den Zweck der Vertragsänderung erklärte, zu Unrecht abgewiesen

hat, wird es zunächst die Begründetheit der Klageansprüche erneut prüfen

müssen.

2. Falls sich die Klageansprüche als begründet erweisen, wird das Beru-

fungsgericht weiter zu prüfen haben, ob sie durch die Aufrechnung der Beklag-

ten erloschen sind. Dazu wird es die Höhe des Nichterfüllungsschadens der

Beklagten feststellen müssen.

3. Sollte das Berufungsgericht hingegen erneut zu dem Ergebnis gelan-

gen, dass der Nachzahlungsanspruch der Klägerin nicht begründet ist, so hat

dies die Unbegründetheit auch des Darlehensrückzahlungsanspruchs zur Fol-

ge.

a) Denn dann ist die aufschiebende Bedingung für die Hilfsaufrechnung

der Beklagten mit einem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung nicht

eingetreten, aufgrund der Aufrechnung also keine Beendigung des Hauptver-

trages erfolgt und somit der Darlehensrückzahlungsanspruch der Klägerin nicht

aus diesem Grunde fällig.

b) Seine Fälligkeit kann dann auch nicht aus einem Wegfall der Ge-

schäftsgrundlage hergeleitet werden. Es kommt nicht darauf an, ob das CISG,

das selbst keine materiell-rechtliche Beschränkung des Erfüllungsanspruchs

wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage statuiert, insoweit den Rückgriff auf

das nationale Recht zulässt. Denn wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt

hat, würde nach deutschem Recht dieses Rechtsinstitut nicht eingreifen. Im vor-

liegenden Fall handelt es sich entgegen der Ansicht der Revision nicht um eine

Äquivalenzstörung. Es liegt vielmehr, falls der Vortrag der Klägerin zum Verfall

des Rubels zutrifft, eine Absatzstörung auf Seiten des Käufers vor. Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs trägt indessen der Käufer das Risiko,

ob der Kaufgegenstand gewinnbringend weiterzuveräußern

ist (Urt. v.

08.02.1984 - VIII ZR 254/82, NJW 1984, 1746; MünchKomm./Roth, BGB,

4. Aufl., § 313 Rdn. 203).

c) Die Absatzstörung erlaubte es der Zedentin bzw. Klägerin auch nicht,

den Hauptvertrag durch Kündigung zu beenden. Art. 79 Abs. 1 CISG berechtigt

nicht zur Vertragskündigung. Nach dieser Vorschrift hat eine Partei für die

Nichterfüllung einer ihrer Pflichten nicht einzustehen, wenn sie beweist, dass

die Nichterfüllung auf einem außerhalb ihres Einflussbereichs liegenden Hinde-

rungsgrund beruht und dass von ihr vernünftigerweise nicht erwartet werden

konnte, den Hinderungsgrund bei Vertragsabschluss in Betracht zu ziehen oder

den Hinderungsgrund oder seine Folgen zu vermeiden oder zu überwinden. Es

kann offenbleiben, ob hierunter die von der Klägerin behauptete Konstellation

fällt, dass die Zedentin die bestellten Flaschen wegen Verfalls des Rubelkurses

nicht wie geplant an russische Abnehmer verkaufen konnte (ablehnend Stau-

dinger/Magnus, Wiener UN-Kaufrecht, 2005, Art. 79 Rdn. 7). Denn Art. 79 CISG

entlastet den Schuldner nur von Schadensersatzansprüchen des Gläubigers.

Die Erfüllungsansprüche des Gläubigers bleiben unberührt (MünchKomm./Peter

Huber, CISG Art. 79 Rdn. 10, 58).

d) Schließlich kann sich die Klägerin auch nicht auf Art. 49 Abs. 1 lit. a)

CISG stützen, wonach der Käufer die Aufhebung des Vertrags erklären kann,

wenn die Nichterfüllung einer dem Verkäufer obliegenden Pflicht eine wesentli-

che Vertragsverletzung darstellt. Die Beklagte hat zwar ihre Pflicht, den erhalte-

nen höheren Kaufpreis wieder zurückzuerstatten bzw. Beratungsgebühren

nachzuzahlen, nicht erfüllt. Darin liegt jedoch keine wesentliche Vertragsverlet-

zung, weil sie, bis sie die Hilfsaufrechnung erklärte, ein Recht auf Erfüllungs-

verweigerung hatte. Nach Art. 71 Abs. 1 lit. b) CISG kann eine Partei die Erfül-

lung ihrer Pflichten aussetzen, wenn sich nach Vertragsabschluss herausstellt,

dass die andere Partei einen wesentlichen Teil ihrer Pflichten nicht erfüllen wird,

wegen ihres Verhaltens bei der Vorbereitung der Erfüllung oder bei der Erfül-

lung des Vertrags. Die Zedentin hatte, als sie die Nachzahlung der Beratungs-

gebühren verlangte, schon erklärt, dass sie ihrer Abnahmepflicht (Art. 53 CISG)

nicht nachkommen werde.

Melullis

Keukenschrijver

Ambrosius

Asendorf

Gröning

Vorinstanzen:

LG Ingolstadt, Entscheidung vom 26.03.2003 - 4 O 1841/01 -

OLG München, Entscheidung vom 19.04.2004 - 31 U 2747/03 -