BGH Urteil vom 24.01.2002 – IX ZR 228/00

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 228/00

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 24. Januar 2002 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

a) ErbbauVO § 9

Zur Anpassung des Erbbauzinses aufgrund eines Leistungsvorbehalts.

b) BRAO § 51 a.F.

Unterbreitet der Mandant infolge eines Anwaltsfehlers ein ungünstiges Vertragsan-

gebot, tritt der Vermögensschaden erst mit dessen Annahme ein.

BGH, Urteil vom 24. Januar 2002 - IX ZR 228/00 - OLG Karlsruhe - in Freiburg -

LG Freiburg

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Kreft und die Richter

Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter und Kayser

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Oberlandesge-

richts Karlsruhe - 9. Zivilsenat in Freiburg - vom 11. Mai 2000

aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung

- auch über die Kosten der Revisionsinstanz - an das Berufungs-

gericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, Eigentümerin eines mit einem Erbbaurecht belasteten, ge-

werblich genutzten, 192 qm großen Grundstücks in der Innenstadt von F.,

nimmt die verklagten Rechtsanwälte bzw. deren Erben (i.f.: Beklagte) wegen

Schlechterfüllung eines Anwaltsvertrages auf Schadensersatz in Anspruch.

Die jeweiligen Rechtsvorgänger der Klägerin und der jetzigen Erbbaube-

rechtigten schlossen am 12. Oktober 1953 auf die Dauer von 50 Jahren einen

Erbbaurechtsvertrag über das Grundstück. Ausgehend von einem Grund-

stückswert von 700 DM/m² wurde ein Erbbauzins in Höhe von 8.000 DM jähr-

lich (entspricht 666,67 DM monatlich) vereinbart. § 9 des Vertrages enthält fol-

gende Regelung:

"Sollten sich die wirtschaftlichen Verhältnisse gegenüber dem heu- tigen Stand wesentlich verändern, so daß dem Grundstückseigen- tümer die Annahme des Erbbauzinses in seiner angegebenen zif- fernmäßigen Höhe nicht mehr zugemutet werden kann, so kann er verlangen, daß der Erbbauzins auf einen angemessenen Betrag neu festgesetzt wird. Eine wesentliche Veränderung der gegenwär- tigen Verhältnisse ist insbesondere dann anzunehmen, wenn sich die Kaufkraft der Deutschen Mark gegenüber dem heutigen Stand um mehr als 20 v. H. verschlechtern sollte. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Lebenshaltungskostenindex nach den für das Bun- desgebiet maßgebenden amtlichen Feststellungen gegenüber dem 01. Januar 1954 um mehr als 20 v. H. steigen sollte."

In den Jahren 1962 und 1970 trat die Rechtsvorgängerin der Klägerin

unter Hinweis auf eine Erhöhung des Lebenshaltungskostenindexes an die

damalige Erbbauberechtigte wegen einer Erhöhung des Erbbauzinses heran.

Jene schlug jeweils eine Erhöhung um 20 % vor, womit sich die Rechtsvorgän-

gerin der Klägerin einverstanden erklärte. Im Jahre 1974 verlangte die Kläge-

rin, die das Grundstück inzwischen erworben hatte, eine weitere Erhöhung des

Erbbauzinses. Sie stellte sich aber nunmehr auf den Standpunkt, der Umfang

der Steigerung des Lebenshaltungskostenindexes könne für die Erhöhung des

Erbbauzinses nicht allein maßgebend sein; vielmehr sei diese unter Berück-

sichtigung aller Umstände nach Billigkeit zu bestimmen, wobei insbesondere

das Ansteigen der Grundstückspreise zu berücksichtigen sei. Die Erbbaube-

rechtigte erklärte sich lediglich zu einer Erhöhung um wiederum 20 % bereit.

Die hierauf von der Klägerin eingereichte Klage, mit der sie ab 1. Januar 1974

eine weitergehende Erhöhung geltend machte, wurde rechtskräftig abgewiesen

(LG Freiburg, Urt. v. 19. April 1978 - 8 O 94/77). Die nächste Erhöhung des

Erbbauzinses fand im Jahre 1984 statt. Die Beklagten forderten für die Klägerin

unter Zugrundelegung eines durchschnittlichen Bodenrichtwertes von

6.000 DM/m² und einer Verzinsung von 4 % eine Erhöhung des Erbbauzinses

auf jährlich 46.080 DM (entspricht monatlich 3.840 DM). Mit notariellem Vertrag

vom 25. Juni 1984 wurde der dingliche Erbbauzins "mit Wirkung vom Tage der

Eintragung in das Erbbaugrundbuch" (3. Oktober 1984) auf den geforderten

Betrag erhöht. Für die Zeit vom 1. Januar 1982 bis zum Tage der Eintragung

der Erhöhung vereinbarten die Vertragsparteien die Zahlung von monatlich

2.467,60 DM (statt der bisherigen 1.066,67 DM).

Auf einen erneuten Erhöhungswunsch der Klägerin teilten die Beklagten

dieser im Januar 1991 mit, daß inzwischen der Lebenshaltungskostenindex

wieder um 20 % gestiegen sei. Mit Schreiben vom 7. Februar 1991 brachte die

Klägerin ihr Anliegen in Erinnerung, daß bei der Neufestsetzung des Erbbau-

zinses die zwischenzeitliche Erhöhung des Grundstückswertes zu berücksich-

tigen sei. Sie regte an, "den Auslöseeffekt schon anzukündigen und den Rest

dann nachzuschieben". Mit Datum vom 11. März 1991 schrieben die Beklagten

die Erbbauberechtigte wegen einer Erhöhung des Erbbauzinses ab 1. April

1991 um zumindest 20 % an. Der Klägerin teilten sie unter dem 20. März 1991

mit, daß für den Zeitraum vom 1. Januar 1982 bis 1. April 1991 eine Erhöhung

der Grundstückspreise um mehr als 20 % kaum nachzuweisen sei, weshalb

man gut daran tue, sich nicht auf die Entwicklung der Grundstückspreise, son-

dern auf die der Lebenshaltungskosten zu berufen. Auf die abschließend ge-

stellte Frage, ob die Klägerin dieses Vorgehen billige, antwortete diese mit

Schreiben vom 25. April 1991. Sie teilte mit, sie habe einen Sachverständigen

um ein Gutachten über den Grundstückswert gebeten und der Sachverständige

habe sie bereits wissen lassen, daß die Wertsteigerung ihres Grundstücks je-

denfalls mehr als 20 % betrage. Das Schreiben schließt wie folgt:

"Ich finde, es besteht kein Grund, die bisherige Linie aufzugeben. Da wegen der Verzögerung des Gutachtens die Neufestsetzung des Erbbauzinses notgedrungen hinausgezögert wird, möchte ich Sie bitten, die Gegenseite aufzufordern, schon jetzt die 20 %ige Er- höhung zu zahlen, da die Neufestsetzung keinesfalls darunter lie- gen wird. Eine Nachzahlung bringt steuerliche Nachteile mit sich. Das ist mir von der letzten Neufestsetzung her bekannt."

Mit Schreiben an die Erbbauberechtigte vom 17. Mai 1991 teilten die

Beklagten die Entwicklung des Preisindexes für Lebenshaltungskosten von

Dezember 1981 bis März 1991 mit und führten aus:

"Dies ergibt eine Steigerung von 22,16 %, so daß sich bereits ohne Berücksichtigung der in starkem Maße gestiegenen Grundstück- spreise eine Erhöhung des Erbbauzinses mit Wirkung ab 01.04.1991 auf (46.080,00 DM x 122,16 % =) 56.291,00 DM er- rechnet. Ich bitte, uns zu bestätigen, daß Sie dieser Erhöhung des Erbbauzinses zustimmen und entsprechende Überweisungen an unsere Mandantin vorzunehmen."

Mit Schreiben vom 28. Mai 1991 bestätigte die Erbbauberechtigte den

Beklagten die entsprechende Erhöhung des Erbbauzinses ab 1. April 1991.

Im Frühjahr 1994 wandte sich die Klägerin unter Vorlage des inzwischen

erstellten Wertgutachtens an die Erbbauberechtigte, um rückwirkend zum

1. April 1991 einen erhöhten Erbbauzins auszuhandeln. Die Erbbauberechtigte

stellte sich mit Schreiben vom 15. März 1994 auf den Standpunkt, daß der Erb-

bauzins verbindlich angepaßt sei; ein neues Erhöhungsverlangen könne nur

für die Zukunft gestellt werden.

Die Klägerin hat wegen des ihr angeblich entgangenen bzw. noch ent-

gehenden Erbbauzinses Klage auf Zahlung von zunächst 279.537,96 DM,

später erhöht auf 308.455,68 DM, und der weiteren ihr bis zum 31. Dezember

2003 entgehenden monatlichen Zinsen von 3.213,08 DM erhoben. Das Land-

gericht hat der Klage teilweise stattgegeben; das Oberlandesgericht hat sie

abgewiesen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat sein Urteil wie folgt begründet:

Die Beklagten hätten pflichtwidrig gehandelt, als sie mit Schreiben vom

17. Mai 1991 ein annahmefähiges Angebot über eine Erhöhung des Erbbau-

zinses um ca. 20 % auf 56.291 DM unterbreitet hätten. Da das Schreiben der

Klägerin vom 25. April 1991 nicht ganz eindeutig gewesen sei, hätten die Be-

klagten sie weiter aufklären und deren Weisung einholen müssen.

Durch diese Pflichtverletzung sei der Klägerin aber kein Schaden ent-

standen. Es könne nicht davon ausgegangen werden, daß die Erbbauberech-

tigte einer lediglich vorläufigen Anpassung des Erbbauzinses ab 1. April 1991

zugestimmt und der Klägerin die Möglichkeit eingeräumt hätte, wegen der noch

festzustellenden Wertentwicklung der Grundstückspreise eine weitere Erhö-

hung zu verlangen. Bei einer streitigen Auseinandersetzung hätte die Klägerin

nicht einmal die ca. 20 %ige Erhöhung zum 1. April 1991 durchsetzen können.

Denn die vertraglichen Voraussetzungen hierfür seien erst ab 1. April 1993

erfüllt gewesen. Erst zu diesem Zeitpunkt sei der Lebenshaltungskostenindex

- ausgehend von der letzten Erhöhung des Erbbauzinses durch notariellen

Vertrag vom 25. Juni 1984 - um ca. 20 % gestiegen. Wegen der von Oktober

1984 bis zum 1. April 1993 um über 20 % gestiegenen Grundstückspreise hätte

die Klägerin bei einer streitigen Auseinandersetzung ab dem 1. April 1993 zwar

einen um 1.309 DM pro Jahr höheren Erbbauzins erzielen können, als er ihr

aufgrund der Vereinbarung vom 17./28 Mai 1991 zustehe. Dieser Vorteil hätte

aber bis zum Auslaufen des Erbbaurechtsvertrages im Jahre 2003 einen gerin-

geren Betrag ergeben, als denjenigen, den die Klägerin zwischen dem 1. April

1991 und dem 31. März 1993 dank der Vereinbarung zusätzlich vereinnahmt

habe.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentli-

chen Punkten nicht stand.

1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, daß die

Beklagten ihre anwaltlichen Pflichten verletzt haben, indem sie vorbehaltlos

eine Erhöhung des Erbbauzinses auf lediglich 122,16 % - entsprechend dem

Ansteigen des Lebenshaltungskostenindexes - betrieben.

Die Revisionserwiderung macht geltend, das Schreiben der Beklagten

vom 17. Mai 1991 habe dem Auftrag der Klägerin genau entsprochen; insbe-

sondere habe es den von der Klägerin gewünschten "Vorbehalt bezüglich der

erheblich gestiegenen Grundstückspreise" enthalten.

Dieser Einwand ist unzutreffend. Aus dem Schreiben vom 17. Mai 1991

mußte die Erbbauberechtigte nicht entnehmen, daß es bei den dort genannten

"entsprechenden Überweisungen" nicht sein Bewenden haben würde. Der

Hinweis auf die "in starkem Maße gestiegenen Grundstückspreise" konnte

auch als Bekräftigung des konkreten Erhöhungsverlangens - auf 122,16 %,

aber eben nicht mehr - verstanden werden. Daran ändert die Bezugnahme auf

das vorangegangene Schreiben vom 11. März 1991 nichts. In jenem Schreiben

war sogar ausschließlich vom Anstieg der Lebenshaltungskosten die Rede ge-

wesen.

Daß die Beklagten beauftragt waren, "zunächst ein auf die Erhöhung

des Lebenshaltungskostenindexes gestütztes Erhöhungsverlangen als Min-

destverlangen" zu stellen, "um sodann nach Vorliegen des von ihr (der Kläge-

rin) in Auftrag gegebenen Gutachtens (zum Grundstückswert) ein Verlangen

auf weitere Erhöhung nachschieben zu können", wird nicht in Zweifel gezogen.

2. Demgegenüber rügt die Revision mit Recht die Ansicht des Beru-

fungsgerichts, der Klägerin sei aus der Pflichtverletzung kein Schaden ent-

standen.

a) Das Berufungsgericht hat zwar im Ausgangspunkt zutreffend erkannt,

daß zur Feststellung des Ursachenzusammenhangs der hypothetische Tatsa-

chenverlauf zu ermitteln ist. Ist dem Rechtsanwalt - wie im Streitfall - ein Un-

terlassen (hier: die unterlassene Aufnahme eines ausdrücklichen Vorbehalts in

das Schreiben vom 17. Mai 1991) vorzuwerfen, ist dieses kausal, wenn der

Schaden bei pflichtgemäßer Vornahme der versäumten Handlung ausgeblie-

ben wäre (BGH, Urt. v. 22. März 1990 - IX ZR 128/89, WM 1990, 1161, 1163).

b) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht jedoch angenommen, es könne

nicht davon ausgegangen werden, daß die Erbbauberechtigte einer nur vorläu-

figen Anpassung des Erbbauzinses ab dem 1. April 1991 zugestimmt und der

Klägerin die Möglichkeit eingeräumt hätte, wegen eines höheren Grundstücks-

wertes eine weitere Erhöhung zu verlangen.

Dies steht im Widerspruch zum unstreitigen Sachvortrag der Parteien

(§ 138 ZPO). Die Beklagten haben in ihrer Berufungsbegründung behauptet,

die Erbbauberechtigte hätte sich einem solchen Vorbehalt nicht widersetzt.

Dieses Vorbringen hat sich die Klägerin zu eigen gemacht, indem sie aus-

drücklich nur den Zusatz bestritten hat, die Erbbauberechtigte hätte sich sogar

einem nachträglich erklärten Vorbehalt nicht entgegengestellt.

Da eine Grundlage für die hierzu im Widerspruch stehende Würdigung

des Berufungsgerichts nicht erkennbar ist, muß zugunsten der Revision davon

ausgegangen werden, daß eine zunächst nur vorläufige Anpassung des Erb-

bauzinses zum 1. April 1991 unter Offenhaltung einer weiteren Erhöhung unter

dem Gesichtspunkt der gestiegenen Grundstückswerte einvernehmlich erziel-

bar gewesen wäre.

c) Ferner greift die Revision mit Erfolg die Ansicht des Berufungsgerichts

an, im Falle einer streitigen Auseinandersetzung wäre eine auf einen zumin-

dest 20 %igen Anstieg des Lebenshaltungskostenindexes gestützte Anpassung

erst zum 1. April 1993 - und nicht schon zum 1. April 1991 - durchsetzbar ge-

wesen, weil der Anstieg frühestens auf Mitte 1984 - und nicht auf den 1. Januar

1982 - zu beziehen gewesen sei.

aa) Die Frage nach dem richtigen Bezugspunkt für die Feststellung einer

Änderung der "wirtschaftlichen Verhältnisse" muß auf der Grundlage einer

Auslegung der Anpassungsregelung im Erbbaurechtsvertrag beantwortet wer-

den (vgl. BGHZ 87, 198, 201; BGH, Urt. v. 24. April 1992 - V ZR 52/91, BB

1992, 1238, 1239). Ob das Berufungsgericht eine derartige Auslegung vorge-

nommen hat, ist nicht erkennbar. Es hat gemeint, "jedenfalls" für die Erhö-

hungsrunde 1991 sei "an das Wirksamwerden der letzten Anpassung (im Jahre

1984) anzuknüpfen". Begründet hat es diese Ansicht nicht. Sie ist nicht haltbar.

Da das Berufungsgericht eine Auslegung der Anpassungsklausel unter-

lassen hat und weitere tatsächliche Feststellungen dazu nicht erforderlich sind,

kann der Senat die Klausel selbst auslegen (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v.

30. September 1999 - IX ZR 329/98, NJW 1999, 3708, 3709).

Der ursprüngliche Erbbaurechtsvertrag vom 12. Oktober 1953 enthält

keine ausdrückliche Regelung dazu, welcher Zeitpunkt für die den Anspruch

auf Anpassung des Erbbauzinses auslösende Änderung der wirtschaftlichen

Verhältnisse maßgebend sein soll. Da auf eine Veränderung der wirtschaftli-

chen Verhältnisse "gegenüber dem heutigen Stand" (12. Oktober 1953) abge-

hoben wurde, der Erbbauzins jedoch erst ab dem 1. Januar 1954 zu zahlen

war, liegt die Annahme nahe, daß es auch künftig nicht auf den Zeitpunkt des

Wirksamwerdens von Veränderungen der Zahlungspflicht, sondern auf den

Zeitpunkt ankommen sollte, für den eine solche Veränderung angezeigt wurde

oder auf den man sich einigte.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ist die in der notariell beur-

kundeten Vereinbarung vom 25. Juni 1984 enthaltene Absprache über das

Wirksamwerden der Erhöhung des dinglichen Erbbauzinses unerheblich. Es ist

nicht erkennbar, daß die Regelung in Ziffer 1 der Vereinbarung, nach der die

Erhöhung des Erbbauzinses mit Wirkung vom Tage der Eintragung in das Erb-

baugrundbuch wirksam werden sollte, auf der Grundlage von Überlegungen

der Parteien zum Bezugspunkt für spätere Erhöhungen erfolgte. Vielmehr

dürfte sie mit Rücksicht auf die Vorschrift des § 9 ErbbauVO getroffen worden

sein. Danach wird der dingliche, eintragungsfähige Anspruch auf den Erbbau-

zins erst mit Eintragung fällig, und eine rückwirkende Erhöhung ist nicht eintra-

gungsfähig (MünchKomm-BGB/v. Oefele, 3. Aufl. § 9 ErbbauVO Rn. 10). Der

übereinstimmende Wille, ab wann ein erhöhter Erbbauzins schuldrechtlich zu

zahlen war, wird in der Ziffer 2 der Vereinbarung deutlich, in der die Verpflich-

tung der Erbbauberechtigten geregelt ist, ab dem 1. Januar 1982 rückwirkend

einen höheren Zins zu zahlen. Diese rückwirkend geltende Verpflichtung hat

das Berufungsgericht in ihrer Bedeutung verkannt.

Daß die Parteien des Erbbaurechtsvertrages allgemein nicht auf die

Wirksamkeit der Änderung der dinglichen Rechtslage abgestellt haben, wird

außerdem durch das in den Jahren 1962, 1970 und 1974 eingeschlagene

Verfahren belegt. Damals wurde jeweils auf der Grundlage angenommener

Veränderungen der wirtschaftlichen Verhältnisse der schuldrechtliche An-

spruch angepaßt. Auf die Wirksamkeit einer vorangegangenen Änderung des

dinglichen Erbbauzinsanspruchs konnten die Vertragsparteien nicht Bezug

nehmen. Die Änderung des dinglichen Anspruchs im Jahre 1984 erfolgte um

38.080 DM auf 46.080 DM. Denn seinerzeit war noch der bereits im Jahre 1953

vereinbarte Betrag von 8.000 DM eingetragen.

Darauf, daß die Parteien des Erbbaurechtsvertrages im Rahmen der

Erbbauzinserhöhung des Jahres 1991 einvernehmlich eine Änderung der wirt-

schaftlichen Verhältnisse mit dem 1. Januar 1982 bzw. Dezember 1981 als An-

knüpfungszeitpunkt erörtert und festgestellt haben, kommt es danach nicht

mehr an.

bb) Die Revisionserwiderung meint, selbst wenn das Erhöhungsverlan-

gen entsprechend der übereinstimmenden Handhabung durch die Parteien des

Erbbaurechtsvertrages auf den Zeitpunkt 1. Januar 1982 zu beziehen sei, er-

gebe sich daraus nicht, daß die Klägerin ihr auf die Preisentwicklung auf dem

Grundstücksmarkt gestütztes weiteres Erhöhungsverlangen bei einer streitigen

Auseinandersetzung rückwirkend hätte durchsetzen können. Zu der erforderli-

chen Konkretisierung ihres Erhöhungsverlangens sei sie nämlich erst im März

1994 in der Lage gewesen.

Mit diesem Argument läßt sich die Klageabweisung nicht rechtfertigen.

Es setzt voraus, daß es ohne die anwaltliche Pflichtverletzung zu einer streiti-

gen Auseinandersetzung zwischen den Parteien des Erbbaurechtsvertrages

gekommen wäre. Davon kann indes - wie oben unter b ausgeführt - nicht aus-

gegangen werden. Eine rückwirkende Vereinbarung, in welcher Höhe auch

immer, hätten die Parteien - wie im Jahre 1984 - auch im Jahre 1991 schließen

können. Unter Zugrundelegung der auch von den Beklagten gegebenen Dar-

stellung, daß sich die Erbbauberechtigte einem von den Beklagten angemel-

deten Vorbehalt nicht verschlossen hätte, liegt dies auch nahe. Denn dieser

Vorbehalt bezweckte gerade, ein rückwirkendes Verlangen des unter ergän-

zender Berücksichtigung des Grundstückswertes erhöhten Zinses zu ermögli-

chen.

Selbst von dem abweichenden Ansatz des Berufungsgerichts aus wäre

der Ansicht der Revisionserwiderung nicht zu folgen. Von welchem Zeitpunkt

an die Erhöhung wirksam werden sollte, wenn sich die Parteien des Erbbau-

rechtsvertrages über das Erhöhungsverlangen nicht einigten, hat das Beru-

fungsgericht nicht geprüft. Da indes im Rahmen der bei dieser hypothetischen

Betrachtung erforderlichen ergänzenden Vertragsauslegung weitere tatsächli-

che Feststellungen nicht in Betracht kommen, ist der Senat befugt, die Ausle-

gung selbst vorzunehmen. Nach der Lebenserfahrung ist davon auszugehen,

daß die Parteien, wenn sie diesen Punkt bedacht hätten, eine Festsetzung der

Leistung durch Urteil vorgesehen hätten; außerdem ist mit Rücksicht auf Treu

und Glauben anzunehmen, daß dem Parteiwillen eine Wirkung der Erhöhung

auf den Zeitpunkt entsprochen hätte, zu welchem ein berechtigtes Erhöhungs-

verlangen, das die Größenordnung erkennen ließ, gestellt wurde (vgl. BGHZ

81, 135, 145 f). Ein solches für die Rückwirkung ausreichendes Erhöhungs-

verlangen muß nicht notwendig durch ein Sachverständigengutachten unterlegt

sein.

d) Das Berufungsgericht ist selbst davon ausgegangen, daß zu den

"wirtschaftlichen Verhältnissen" im Sinne des § 9 des Erbbaurechtsvertrages

auch der Grundstückswert gehören kann. Das wird in der Revisionsinstanz

nicht angegriffen und läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Wie sich die Grund-

stückswerte zwischen dem 1. Januar 1982 und dem 1. April 1991 entwickelt

haben, hat das Berufungsgericht jedoch nicht geprüft. Es kann deshalb derzeit

nicht ausgeschlossen werden, daß die Klägerin, wenn die Beklagten den Vor-

behalt (s. oben 1) angebracht hätten, entweder im Wege einer Vereinbarung

oder aufgrund eines streitigen Urteils mehr erhalten hätte, als ihr aufgrund der

Vereinbarung vom 17./28. Mai 1991 zugeflossen ist.

III.

Das Berufungsurteil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als im

Ergebnis zutreffend (§ 563 ZPO); denn die von den Beklagten erhobene Ver-

jährungseinrede greift nicht durch.

Gemäß § 51 BRAO a.F. (= § 51 b BRAO n.F.) verjährt der Schadenser-

satzanspruch des Auftraggebers aus dem zwischen ihm und dem Rechtsanwalt

bestehenden Vertragsverhältnis in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in dem

der Anspruch entstanden ist, spätestens in drei Jahren nach der Beendigung

des Auftrags. Im Streitfall kommt nur die erste Alternative in Betracht, weil der

Anspruch in jedem Falle vor der Mandatsbeendigung - die mit dem Zugang des

Schreibens der Beklagten vom 10. Juni 1991 gleichzusetzen ist - entstanden

ist.

Der Anspruch ist frühestens am 31. Mai 1991 entstanden, so daß der

Lauf der Verjährungsfrist durch die am 31. Mai 1994 eingereichte und "dem-

nächst" zugestellte Klage unterbrochen wurde. Maßgeblich ist der Zeitpunkt

der Schadensentstehung (vgl. BGHZ 119, 69, 73; BGH, Urt. v. 20. Juni 1996

- IX ZR 106/95, WM 1996, 1832, 1833). Der Schaden entstand, als sich die

Vermögenslage der Klägerin durch die Pflichtverletzung objektiv verschlech-

terte. Das war nicht schon dann der Fall, als den Erbbauberechtigten das

Schreiben der Beklagten vom 17. Mai 1991 zuging.

Anders wäre es allerdings dann, wenn dieses Schreiben - das vor dem

28. Mai 1991 (Datum des Antwortschreibens der Erbbauberechtigten) zuge-

gangen sein muß - eine einseitige Leistungsbestimmung im Sinne des § 315

BGB durch die Klägerin enthalten hätte. Eine derartige Leistungsbestimmung

konkretisiert den Leistungsinhalt, und zwar endgültig, weil sie unwiderruflich ist

(BGH, Urt. v. 29. November 1965 - VII ZR 265/63, NJW 1966, 539, 540; BAG

VersR 1981, 941, 942).

Indes hat der Beklagte zu 2 für die Klägerin in dem genannten Schrei-

ben keine einseitige Leistungsbestimmung erklärt, sondern - wie auch das Be-

rufungsgericht angenommen hat - der Gegenseite ein Angebot auf vertragliche

Anpassung des Erbbauzinses unterbreitet. Dafür ließ die Anpassungsklausel

in § 9 des Erbbaurechtsvertrages durchaus Raum. Derartige Klauseln hat die

Rechtsprechung teils in dem Sinne verstanden, daß damit ein einseitiges Lei-

stungsbestimmungsrecht begründet werden sollte (vgl. BGH, Urt. v. 19. Juni

1974 - VIII ZR 49/73, NJW 1974, 1464); teilweise wurde ihnen aber auch nur

das Recht entnommen, von der Gegenseite die Mitwirkung zum Abschluß einer

Anpassungsvereinbarung zu verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 23. November 1964

- VIII ZR 125/63, LM WährG § 3 Nr. 15). Entscheidend ist stets die Auslegung

des im Einzelfall anzupassenden Vertrags (BGH, Urt. v. 28. Juni 1968

- V ZR 195/64, WährG § 3 Nr. 18; v. 26. Mai 1978 - V ZR 82/76, WM 1978,

1133 f; Dürkes, Wertsicherungsklauseln 10. Aufl. Rn. D 219; MünchKomm-

BGB/Grundmann, 4. Aufl. §§ 244, 245 Rn. 79; BGB-RGRK/Räfle, 12. Aufl. § 9

ErbbauVO Rn. 53). Die Auslegung - die der Senat selbst vornehmen kann, weil

das Berufungsgericht nicht ausgelegt hat - bestätigt dessen Ergebnis. Da der

Wortlaut der Anpassungsklausel "... so kann er verlangen, daß der Erbbauzins

auf einen angemessenen Betrag neu festgesetzt wird" nicht eindeutig ist, ge-

winnt die von den Parteien des Erbbaurechtsvertrages geübte Praxis Bedeu-

tung, weil sie Rückschlüsse darauf erlaubt, wie sie selbst die Klausel verstan-

den haben (vgl. BGH, Urt. v. 28. Juni 1971 - III ZR 103/68, WM 1971, 1513,

1515; v. 24. Juni 1988 - V ZR 49/87, NJW 1988, 2878, 2879). Von Anfang an

- nämlich seit der ersten Erhöhung des Erbbauzinses im Jahre 1962 - ist die

Erhöhung nie durch einseitige Leistungsbestimmung, sondern im Vereinba-

rungswege erfolgt. Die Erhöhung im Jahre 1962 wurde eingeleitet durch ein

Schreiben der Rechtsvorgängerin der Klägerin an die damalige Erbbauberech-

tigte vom 16. August 1962. Darin heißt es:

"Ich bitte um Ihren Vorschlag zur Neufestsetzung auf einen ange- messenen Betrag."

Im Antwortschreiben vom 27. August 1962 äußerte die damalige Erb-

bauberechtigte:

"Wir schlagen vor, den Erbbauzins auf 20 % über dem bisherigen neu festzusetzen ..."

Der Schriftwechsel in bezug auf die nächste, im Jahre 1970 durchge-

führte Erhöhung ist nicht vorgelegt worden. Im Tatbestand des von den Be-

klagten vorgelegten Urteils LG Freiburg 8 O 94/77 vom 19. April 1978 ist je-

doch erwähnt, daß die Rechtsvorgängerin der Klägerin wiederum an die Erb-

bauberechtigte herangetreten sei und um Vorschläge für die Erhöhung des

Erbbauzinses gebeten habe. Auch in der Erhöhungsrunde 1982/83, die aller-

dings schon die Rechtsnachfolger betraf, gab es keine einseitige Leistungsbe-

stimmung; vielmehr wurde die Erhöhung in umfangreichen, mehr als zwei Jahre

in Anspruch nehmenden Verhandlungen ausgehandelt und letztendlich in einer

notariell beurkundeten Vereinbarung niedergelegt.

Die schriftlichen Äußerungen der Beklagten in den Schreiben vom

11. März und 17. Mai 1991 sind - unter besonderer Berücksichtigung ihres

Wortlauts und der bisherigen Handhabung - ebenfalls so zu verstehen, daß die

neue Leistungshöhe nicht einseitig, sondern einvernehmlich festgelegt werden

sollte. Da das Berufungsgericht eine Auslegung dieser Erklärungen unterlas-

sen hat und neuer Sachvortrag nicht zu erwarten ist, kann der Senat auch die-

se Auslegung selbst vornehmen.

Da das in dem zuletzt genannten Schreiben ausgesprochene Angebot

der Klägerin der Annahme durch die Erbbauberechtigte bedurfte, hatte sich mit

der Abgabe dieses Angebots - ungeachtet des Umstands, daß es auf eine für

die Klägerin ungünstige Vereinbarung gerichtet war - die Vermögenslage der

Klägerin noch nicht objektiv verschlechtert. Es war lediglich eine risikobehaf-

tete Lage entstanden, die den Lauf der Verjährung noch nicht beginnen läßt

(st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 9. Dezember 1999 - IX ZR 129/99, WM 2000, 959,

960). Insofern ähnelt der vorliegende Sachverhalt dem Fall, daß der Mandant

aufgrund eines mangelhaften Entwurfs seines Rechtsanwalts einen Vertrag

schließt, der den Vertragspartner zur Irrtumsanfechtung berechtigt, oder dem

Fall, daß der Mandant auf Anraten seines Anwalts eine Vertragsverletzung be-

geht, die den Vertragspartner berechtigt, seinerseits Rechte gegen den Man-

danten geltend zu machen. Im ersten Fall entsteht dem Mandanten ein Scha-

den erst, wenn der Vertragspartner tatsächlich anficht (BGH, Urt. v. 16. No-

vember 1995 - IX ZR 148/94, WM 1996, 540, 541), und im zweiten Fall, wenn

der Vertragspartner tatsächlich von seinen Rechten Gebrauch macht (BGH,

Urt. v. 5. November 1992 - IX ZR 200/91, WM 1993, 610, 612).

IV.

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO). Die Sa-

che ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht ent-

scheidungsreif ist (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Es wird nunmehr das Vorliegen

eines Schadens und dessen Höhe zu prüfen sein (vgl. BGH, Urt. v. 12. Januar

2001 - V ZR 372/99, WM 2001, 631, 633).

Wegen des von den Beklagten erhobenen Mitverschuldenseinwands

[vgl. GA I 169, II 33] wird auf die ständige Rechtsprechung des Senats hinge-

wiesen, wonach im Bereich der rechtlichen Bearbeitung eines Auftrags ein Mit-

verschulden des Mandanten regelmäßig nicht in Betracht kommt (vgl. BGH,

Urt. v. 19. Dezember 1991 - IX ZR 41/91, WM 1992, 739, 740; v. 4. Juni 1996

- IX ZR 51/95, WM 1996, 1824, 1829; v. 15. April 1999 - IX ZR 328/97,

WM 1999, 1330, 1336).

Kreft Kirchhof Fischer

Ganter Kayser