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BGH Urteil vom 28.11.2007 – 2 StR 477/07
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom
28. November 2007
Nachschlagewerk: ja (zu Ziffer 4)
BGHR: ja (zu Ziffer 4)
BGHSt: ja (zu Ziffer 4)
Veröffentlichung: ja
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Wird auf die Revision der Staatsanwaltschaft ein Urteil im Schuld- und Rechtsfolgen-
ausspruch mit den Feststellungen aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung zurückverwiesen, bleibt eine zugleich mit der Verurteilung erfolgte
Entscheidung über einen Adhäsionsantrag hiervon unberührt; über ihre Aufhebung
ist vom neuen Tatrichter auf der Grundlage des Ergebnisses der neuen Hauptver-
handlung zu entscheiden.
BGH, Urteil vom 28. November 2007 - 2 StR 477/07 - Landgericht Köln
in der Strafsache
gegen
wegen Totschlags u. a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 28. November
2007, an der teilgenommen haben:
Vorsitzende Richterin am Bundesgerichtshof
Dr. Rissing-van Saan
und die Richter am Bundesgerichtshof
Dr. Bode,
Rothfuß,
Prof. Dr. Fischer,
Dr. Appl,
Staatsanwalt
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
Rechtsanwalt
als Pflichtverteidiger,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des
Landgerichts Köln vom 8. März 2007 mit Ausnahme der Ent-
scheidung über den Adhäsionsantrag mit den Feststellungen
aufgehoben.
2. Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Schwurge-
richtskammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Gründe:
1
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Totschlags in Tatmehrheit
mit gefährlicher Körperverletzung und mit Störung der Totenruhe zu einer Ge-
samtfreiheitsstrafe von 15 Jahren verurteilt sowie seine Unterbringung in einer
Entziehungsanstalt und den Vorwegvollzug von zwei Dritteln der Freiheitsstrafe
angeordnet; im Adhäsionsverfahren hat es überdies der Nebenklägerin Scha-
densersatz zuerkannt. Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsan-
waltschaft hat Erfolg.
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1. Nach den Feststellungen des Landgerichts tötete der Angeklagte eine
Mitbewohnerin der von ihm bewohnten Mietwohnung nach einem Streit; danach
vollzog er an der Leiche sexuelle Handlungen. Im Einzelnen hat das Landge-
richt hierzu Folgendes festgestellt:
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Der zur Tatzeit 37-jährige Angeklagte, ein alkoholkranker Hilfsarbeiter,
bewohnte im Tatzeitraum ein Zimmer in einer Zwei-Zimmer-Wohnung, die ihm
von einer befreundeten Familie zur Verfügung gestellt worden war, welche sich
in der Vergangenheit um den sozial haltlosen Angeklagten gekümmert hatte.
Das zweite Zimmer wurde von dem späteren Tatopfer Petra S. bewohnt, einer
27-jährigen drogen- und alkoholabhängigen Frau, die drei Wochen vor der Tat
mit Zustimmung des Angeklagten dort eingezogen war. Der Angeklagte und S.
waren befreundet; zu sexuellen Kontakten, die der Angeklagte anstrebte, war
es noch nicht gekommen.
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In den Wochen vor der Tat verdächtigte H., ein Freund des Angeklagten,
die S., ihm 5.-- Euro entwendet zu haben; eine frühere Mitbewohnerin von S.
beschuldigte diese, ihr ein Handy sowie Kleidung gestohlen zu haben. Ab dem
21. Juli 2006 verdächtigte auch der Angeklagte die S., 50,-- Euro aus seinem
Geldbeutel entwendet zu haben. S. bestritt alle Vorwürfe; es kam deswegen
zum Streit.
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Am Tattag, dem 23. Juli 2006, erschien vormittags der Zeuge H. bei dem
Angeklagten; er verkaufte ihm etwa 30 gestohlene DVDs mit Pornofilmen.
Nachdem es zwischen H. und S. erneut zum Streit wegen der Diebstahlsvor-
würfe gekommen war, den der Angeklagte schlichtete, entfernte sich S.. Der
Angeklagte und H. verbrachten den Tag bis gegen 16.00 Uhr miteinander und
tranken Alkohol. Im Zusammenhang mit dem Anschauen von Pornofilmen äu-
ßerte der Angeklagte mehrfach, wie auch schon früher, er wolle einmal Ge-
schlechtsverkehr mit einer Frau haben und diese anschließend töten. Der Zeu-
ge H. nahm diese Äußerung nicht ernst; er verließ die Wohnung des Angeklag-
ten gegen 16.00 Uhr.
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Nachdem die Geschädigte S. gegen 17.00 Uhr zurückgekehrt war und
sich zu dem Angeklagten begeben hatte, tranken beide im Zimmer des Ange-
klagten Bier, hörten Musik und tanzten. Zwischen 19.00 Uhr und 21.00 Uhr kam
es zu einem erneuten heftigen Streit wegen der Diebstahlsvorwürfe; der Ange-
klagte und S. beschimpften und beleidigten sich gegenseitig. Der Angeklagte
griff die S. nunmehr tätlich an und versetzte ihr mehrere heftige Faustschläge
und Tritte. S. erlitt u. a. eine Nasenbeinfraktur und stürzte blutend zu Boden.
Der Angeklagte schlug nun mit dem Kolben eines in seinem Zimmer befindli-
chen Luftgewehrs auf sie ein, so dass sie röchelnd auf dem Rücken liegen
blieb.
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Der Angeklagte wollte nun "der Sache ein Ende bereiten" und das Tatop-
fer töten. Er schoss der S. daher mit einem aufgesetzten Schuss mit dem Luft-
gewehr in die linke Schläfe. Dann stach er ihr in Tötungsabsicht mit einem Kü-
chenmesser zweimal in das Herz und zweimal in den Kopfbereich. S. verstarb
unmittelbar darauf.
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Der Angeklagte verließ für etwa 20 bis 30 Minuten die Wohnung, "um ei-
nen klaren Kopf zu bekommen." Nach seiner Rückkehr kam ihm der Einfall, an
der Leiche sexuelle Handlungen zu vollziehen. Er schnitt die Hose der Getöte-
ten auf, führte zunächst einen Finger in die Scheide und Gegenstände in den
Anus der Leiche ein und vollzog an dieser sodann den Geschlechtsverkehr, den
er aber abbrach. Mit einem weiteren Luftgewehr schoss er noch mindestens
zehnmal auf die Leiche; dann bedeckte er diese mit einer Decke und legte sich
danach zum Schlafen. Am nächsten Morgen badete der Angeklagte, sah sich
einen Pornofilm an und onanierte dabei. Dann packte er Unterwäsche, Le-
bensmittel, Küchenbesteck, drei Küchenmesser, eine Gaspistole, ein
Schmerzmittel sowie weitere Gegenstände in einen Rucksack und begab sich in
den Stadtwald, wo er auch übernachtete. Den zunächst erwogenen Plan, sich
zu töten, gab er auf. Am 26. Juli 2006 stellte er sich der Polizei; danach wurde
die Leiche der Getöteten gefunden.
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Zum Tatzeitpunkt um 19.00 Uhr wies der Angeklagte eine - durch Be-
rechnung aufgrund seiner Trinkmengenangaben ermittelte - Blutalkoholkonzent-
ration von maximal 3,35 ‰ auf. Das Landgericht hat mit dem dazu vernomme-
nen Sachverständigen das Vorliegen von rauschbedingter Schuldunfähigkeit
ausgeschlossen; in der Beurteilung, eine erhebliche Verminderung der Steue-
rungsfähigkeit sei nicht auszuschließen, ist es dem Sachverständigen nicht ge-
folgt.
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2. Zu Recht rügt die Revision der Staatsanwaltschaft die Erwägungen,
aufgrund derer das Landgericht das Vorliegen von Mordmerkmalen gemäß
§ 211 Abs. 2 StGB verneint hat.
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a) Nicht tragfähig sind die Erwägungen, mit denen das Landgericht die
Feststellung des Mordmerkmals der Verdeckungsabsicht verneint hat.
Insoweit sind schon die Grundlagen der Beurteilung in dem angefochte-
nen Urteil nicht widerspruchsfrei und klar dargelegt. Bei seiner ersten polizeili-
chen Vernehmung hat der Angeklagte angegeben, "er habe gedacht, wenn die
überlebt, lande er sowieso im Knast. Unmittelbar danach (habe) er aber ange-
geben, seine Tat sei sowieso schwerwiegend gewesen, dann sei es sowieso
egal; dann habe er nicht mehr aufhören können, er habe sich nicht mehr stop-
pen können" (UA S. 39). Zur Auslegung dieser Äußerungen hat der Tatrichter
ausgeführt, sie seien nicht eindeutig; es sei möglich, dass der Angeklagte ge-
dacht habe, er werde sowieso bestraft, auch wenn er das Opfer nicht umbringe,
und dann sei "die Tat immer mehr eskaliert". Das spricht dafür, dass das Land-
gericht hier zu Gunsten des Angeklagten angenommen hat, es habe sich um
ein "immer mehr eskalierendes", einheitliches Gesamtgeschehen gehandelt (so
auch ausdrücklich UA S. 51). Damit nicht vereinbar ist aber, dass das Landge-
richt angenommen hat, die gefährliche Körperverletzung und der Totschlag
stünden zueinander im Verhältnis der Tatmehrheit, seien also selbständige Ta-
ten. Dies würde eine Zäsur voraussetzen (vgl. BGH NStZ 2005, 93, 94; MK-
Schneider StGB § 212 Rdn. 70; Tröndle/Fischer StGB 54. Aufl. § 212 Rdn. 12;
jew. m.w.N.), deren Feststellung sich mit der Annahme eines "immer mehr es-
kalierenden" einheitlichen Geschehens kaum vereinbaren ließe. Da das Urteil
insoweit eine Begründung nicht enthält, kann der Senat nicht prüfen, ob das
Landgericht seinen Erwägungen zutreffende Kriterien zugrunde gelegt hat.
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Zu Recht rügt die Revision im Übrigen auch die Beweiswürdigung des
Landgerichts, soweit dieses angenommen hat, es fehle an hinreichenden An-
haltspunkten für das Vorliegen von Verdeckungsabsicht, weil der Angeklagte
keine Vorkehrungen getroffen habe, um die Tat in seiner Wohnung zu ver-
schleiern; daher könne eine Verdeckungsabsicht "allenfalls noch darin beste-
hen, dass er sich mit der Tötung einen Zeitvorsprung vor der Entdeckung der
Körperverletzung verschaffen wollte. Dies wäre denkbar, wenn er vorgehabt
hätte zu fliehen. Aber auch für eine solche Absicht fehlt jeder Hinweis" (UA S.
40). Diese Erwägungen sind rechtsfehlerhaft, denn aus den Feststellungen er-
gibt sich, dass nicht nur "Hinweise" für die Absicht zur Flucht offensichtlich ge-
geben waren, sondern dass der Angeklagte tatsächlich floh und sich erst drei
Tage nach der Tat stellte. Soweit das Landgericht der Einlassung des Ange-
klagten gefolgt ist, er habe sich am Tag nach der Tat in Selbstmordabsicht aus
seiner Wohnung entfernt, ergibt sich aus den Urteilsgründen nicht, ob der Tat-
richter die gravierenden Indizien, welche gegen die Glaubhaftigkeit dieser Ein-
lassung sprachen, hinreichend gewürdigt hat. So sind namentlich die Mitnahme
von Unterwäsche, Lebensmitteln und Essbesteck mit der behaupteten Motivati-
on kaum vereinbar; auch die angebliche Absicht, sich mittels der mitgeführten
Gaspistole töten zu wollen, erscheint nicht eben lebensnah.
14
b) Auch die Beweiswürdigung, aufgrund derer das Landgericht die An-
nahme des Mordmerkmals der Absicht der Befriedigung des Geschlechtstriebs
abgelehnt hat, begegnet rechtlichen Bedenken.
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Das Landgericht hat die Bekundung des Zeugen H. als glaubhaft ange-
sehen, der Angeklagte habe ihm am Tattag zwei- oder dreimal gesagt, "er wolle
gerne eine Frau umbringen, wenn er mit ihr geschlafen habe" (UA S. 41). Hier-
aus ergibt sich nach Ansicht des Landgerichts zwar ein Anhaltspunkt für ein
entsprechendes Tötungsmotiv. Dagegen spreche jedoch zum einen, dass der
Zeuge H. die Bemerkung für nicht ernst gemeint gehalten habe. Zum anderen
fehle der Bemerkung ein unmittelbarer Tatbezug, denn der Angeklagte habe
das Tatopfer gerade nicht getötet, nachdem er mit S. geschlechtlich verkehrt
hatte, sondern sei in der umgekehrten Reihenfolge vorgegangen (UA S. 41/42).
Schließlich spreche gegen ein sexuelles Motiv die "unwiderlegliche" Einlassung
des Angeklagten, wonach er nach der Tötung die Wohnung zunächst verlassen
und die sexuellen Handlungen erst später vorgenommen habe. Für eine
nekrophile Neigung des Angeklagten fehle es, auch nach dem Gutachten des
Sachverständigen, an Anhaltspunkten (UA S. 42).
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Diese Erwägungen begründen die Besorgnis, der Tatrichter habe die er-
forderliche Gesamtwürdigung nicht auf der Grundlage einer vollständigen Aus-
schöpfung der Beweisanzeichen vorgenommen. So kommt dem Umstand, dass
der Zeuge H. die Bemerkung des Angeklagten für nicht ernst gemeint hielt,
möglicherweise nur geringe Bedeutung zu. Aus den Urteilsgründen ergibt sich
nicht, aus welchem Grund diese subjektive Bewertung von beweiserheblicher
Bedeutung sein sollte. Soweit das Landgericht die Schilderung der Unterbre-
chung der Handlung nach der Tötung von S. als "unwiderleglich" angesehen
hat, ist darauf hinzuweisen, dass der Tatrichter seinen Feststellungen Einlas-
sungen nicht ohne Weiteres zugrunde legen muss, für deren Richtigkeit es an
sonstigen Anhaltspunkten fehlt. Aus den Urteilsgründen ergibt sich nicht, ob das
Landgericht dies gesehen und bei seiner Beweiswürdigung berücksichtigt hat.
Die Erwägungen zum Inhalt der zitierten Äußerung des Angeklagten schöpfen
die festgestellten Anhaltspunkte nicht aus. Bevor ein sexuelles Motiv für die Tö-
tung von S. mit der Begründung abgelehnt werden konnte, der Angeklagte habe
sich an die von ihm angeblich gewünschte Handlungsreihenfolge nicht gehal-
ten, hätte der Tatrichter erörtern müssen, welchen Sinn die Äußerung aus Sicht
des Angeklagten überhaupt hätte haben sollen. Die Möglichkeit, dass dies zu
einer anderen Auslegung und Bewertung der Äußerungen geführt hätte, welche
weniger auf die vom Landgericht in den Mittelpunkt gestellte Handlungsreihen-
folge abstellt, liegt jedenfalls nicht fern. Für ein sexuelles Tatmotiv konnte hier
schon das vom Landgericht ausdrücklich festgestellte Interesse des Angeklag-
ten an einer sexuellen Beziehung mit dem Tatopfer sprechen, das die Geschä-
digte bis zum Tattag stets zurückgewiesen hatte. Soweit das Landgericht darauf
abgestellt hat, es fehlten Anhaltspunkte für eine nekrophile Neigung des Ange-
klagten, bleibt schließlich unklar, ob der gravierende Anhaltspunkt, welchen die
hier festgestellte Tat selbst hierfür liefert, zutreffend gesehen worden ist.
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c) Soweit das Landgericht angenommen hat, das Mordmerkmal eines
sonstigen niedrigen Beweggrundes sei nicht gegeben, zeigt die Revision dage-
gen Rechtsfehler nicht auf. Das Landgericht hat insoweit ausgeführt, ein niedri-
ger Beweggrund "wäre sicher zu bejahen, wenn das maßgebliche Motiv der
Tötung gewesen wäre, dass der Angeklagte davon ausging, das Opfer habe
ihm 50,-- Euro gestohlen" (UA S. 51); es sei aber "nicht zwingend" darauf zu
schließen, dass dieser Grund das tragende Motiv für die Tat gewesen sei. Die-
se Erwägung ist in ihrem Ausgangspunkt bedenklich, denn aus dem Umstand,
dass es sich um eine geringe Summe handelte, ergäbe sich keineswegs "si-
cher", dass eine aus Enttäuschung oder Wut begangene Tötung auf einem
niedrigen Beweggrund im Sinne von § 211 Abs. 2 StGB beruhen würde. Viel-
mehr wäre insoweit der Gesamtzusammenhang der den Täter bewegenden
Gründe zu bewerten; hierbei könnte etwa auch der Umstand des Vertrauens-
bruchs eine wichtige Rolle spielen. Im Hinblick auf die Notwendigkeit einer re-
striktiven Auslegung der Mordmerkmale kann aus dem Fehlen eines psycholo-
gisch nahe liegenden oder menschlich nachvollziehbaren Grundes für die vor-
sätzliche Tötung eines Menschen nicht ohne Weiteres auf das Vorliegen eines
besonders verachtenswerten, niedrigen Beweggrunds geschlossen werden.
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Die Revision will die Annahme eines niedrigen Beweggrundes darauf
stützen, dass der Angeklagte bei seiner polizeilichen Vernehmung geäußert
hat, nach der schwerwiegenden Verletzung der Geschädigten "sei es sowieso
egal (gewesen); dann habe er nicht mehr aufhören können" (UA S. 39). Hieraus
leitet die Revision ab, wenn es für den Angeklagten "egal" gewesen sei, ob das
Opfer überlebe oder sterbe, so habe ihm ein konkretes Motiv für die Tat gefehlt;
wenn er aber mit der Tötung nicht einmal einen Zweck verfolgt und gemeint
habe, "nach eigenem Gutdünken über das Leben des Opfers verfügen zu kön-
nen", so liege hierin ein niedriger Beweggrund.
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Diese Ansicht, der sich auch der Generalbundesanwalt angeschlossen
hat, beachtet nicht hinreichend die hohen Anforderungen, welche an die Ab-
grenzung des Mord-Tatbestands vom Tatbestand des Totschlags zu stellen
sind. Dass der Täter "nach eigenem Gutdünken" über das Leben des Tatopfers
verfügt, ist der Regelfall des § 212 Abs. 1 StGB und macht die Tat daher nicht
schon zum Mord aus niedrigen Beweggründen. Dasselbe gilt für die von der
Revision angesprochene "Motivlosigkeit" oder das Fehlen eines einleuchtenden
Tatmotivs. Da diese Variante des § 211 Abs. 2 StGB einen (niedrigen) Be-
weggrund des Täters gerade voraussetzt, kann der Umstand bloßer (vermeintli-
cher) Motivlosigkeit für sich allein die Tötung nicht zum Mord machen. Dies
kommt vielmehr nur in Betracht, wenn der Täter gerade in dem Bewusstsein
handelt, einen nachvollziehbaren Grund für eine Tötung gar nicht zu brauchen
(vgl. Senatsurteil vom 19. Oktober 2001 - 2 StR 259/01, BGHSt 47, 128, 132).
Ein solches, das Leben des Tatopfers bewusst als von vornherein unbedeuten-
de Größe behandelndes Handlungsmotiv ist mit dem Fehlen eines (feststellba-
ren) Motivs nicht gleichzusetzen. Soweit die Revision und ihr folgend der Gene-
ralbundesanwalt aus der zitierten Äußerung des Angeklagten ableiten wollen,
dieser habe einen solchen besonders niedrigen Beweggrund zum Ausdruck
bringen wollen, lag diese Interpretation auch nach dem Zusammenhang der
Äußerung und im Hinblick auf die Einlassung in der Hauptverhandlung nicht
nahe.
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d) Insgesamt weist die Beweiswürdigung des Landgerichts zu den Vor-
aussetzungen der Mordmerkmale der Befriedigung des Geschlechtstriebs und
der Verdeckungsabsicht so viele Unklarheiten und Lücken auf, dass sich das
Beruhen des Urteils auf diesen Fehlern nicht ausschließen lässt. Das Urteil war
daher insgesamt aufzuheben. Das betrifft auch die Verurteilung wegen der vom
Landgericht als selbständig angesehenen Taten gemäß § 224 StGB und § 168
StGB. Es ist nicht auszuschließen, dass sie nach den Ergebnissen der erforder-
lichen neuen Hauptverhandlung als Teile eines einheitlichen Gesamtgesche-
hens anzusehen sind.
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3. Im Übrigen weist der Senat noch auf Folgendes hin:
a) Bedenklich sind, was gemäß § 301 StPO zugunsten des Angeklagten
zu berücksichtigen ist, die Ausführungen des Landgerichts zur Anwendung des
§ 21 StGB. Der Tatrichter hat aufgrund der Trinkmengenangaben des Ange-
klagten eine mögliche Tatzeit-BAK von 3,35 ‰ errechnet; aufgrund seiner Wür-
digung psychodiagnostischer Beweisanzeichen aber eine erhebliche Minderung
der Steuerungsfähigkeit entgegen der Annahme des hierzu vernommenen
Sachverständigen verneint (UA S. 45 ff.). Ob das Landgericht hierbei das Zu-
sammenwirken von hoher Alkoholisierung und affektiver Erregung bedacht und
mögliche Wechselwirkungen berücksichtigt hat, ergibt sich aus den Urteilsgrün-
den nicht; eine Erörterung war hier aber erforderlich. Im Übrigen könnten auch
die Ausführungen des Landgerichts dazu, aus welchen Gründen es eine Straf-
rahmenmilderung nach §§ 21, 49 Abs. 1 StGB nicht vorgenommen hätte, wenn
es zur Feststellung erheblich verminderter Steuerungsfähigkeit gelangt wäre,
rechtlichen Bedenken begegnen, wenn sie als hypothetische Strafzumessungs-
erwägungen zu verstehen wären, denn solche Erwägungen sind überflüssig
und können die Annahme nahe legen, der Tatrichter habe selbst nur geringes
Vertrauen in die Grundlagen seiner Entscheidung.
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b) Gemäß § 301 StPO zugunsten des Angeklagten zu berücksichtigen ist
auch, dass die Strafzumessung des angefochtenen Urteils für die vom Landge-
richt als selbständige Tat angesehene Störung der Totenruhe gemäß § 168
StGB nicht rechtsfehlerfrei begründet ist. Obgleich das Landgericht eine Mehr-
zahl erheblicher Strafmilderungsgründe aufgeführt hat (UA S. 58), hat es für
diese Tat die Höchststrafe von drei Jahren verhängt. Die Erwägung, dass "die
strafschärfenden Gesichtspunkte überwogen" (UA S. 58), reichte als Begrün-
dung hierfür nicht aus; soweit das Landgericht die Intensität der gegen die Lei-
che gerichteten Handlungen des Angeklagten hervorgehoben hat, hätte erörtert
werden müssen, ob und ggf. in welchem Umfang diese unter Umständen gera-
de auch auf strafmildernd zu berücksichtigende Gesichtspunkte - hohe affektive
Erregung bei erheblicher Alkoholisierung - zurückzuführen war. Zwar schließt
das Vorliegen einzelner Milderungsgründe die Verhängung der Höchststrafe
nicht von vornherein aus; diese bedarf dann aber sorgfältiger Begründung unter
erkennbarer Berücksichtigung aller Umstände.
24
c) Die Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt mit der
Begründung, ein Erfolg der Maßregel sei "nicht von vornherein aussichtslos"
(UA S. 61), ist rechtsfehlerhaft. Das Bundesverfassungsgericht hat bereits in
der Entscheidung BVerfGE 94, 1 entschieden, dass die entsprechende frühere
Fassung des § 64 Abs. 2 StGB verfassungswidrig und nichtig war; der Bundes-
gerichtshof hat seither in einer Vielzahl von Entscheidungen immer wieder dar-
auf hingewiesen, dass Voraussetzung einer Anordnung nach § 64 StGB die
positive Feststellung einer konkreten Erfolgsaussicht ist (vgl. etwa BGH NStZ -
RR 2005, 10). Durch das Gesetz vom 20. Juli 2007 (BGBl. I 1327) ist § 64 StGB
inzwischen entsprechend geändert worden.
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Auch die Anwendung des § 67 Abs. 2 a.F. StGB durch das Landgericht,
wonach "mit dem Vollzug der Maßregel erst begonnen werden (darf), nachdem
der Angeklagte zwei Drittel der gegen ihn verhängten Gesamtfreiheitsstrafe
verbüßt hat", entsprach hier schon nicht den Erfordernissen der Rechtslage vor
der Gesetzesänderung vom 20. Juli 2007. Der neue Tatrichter wird die geän-
derte Rechtslage ggf. zu berücksichtigen haben.
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4. Obgleich auf die Revision der Staatsanwaltschaft der Schuld- und
Rechtsfolgenausspruch des angefochtenen Urteils mit den Feststellungen ins-
gesamt aufzuheben waren, erfasst die Aufhebung die im Adhäsionsverfahren
ergangene Verurteilung des Angeklagten zur Zahlung von Schadensersatz an
die Nebenklägerin nicht.
27
Nach § 406 a Abs. 3 Satz 1 StPO ist die einem Adhäsionsantrag stattge-
bende Entscheidung aufzuheben, wenn der Angeklagte unter Aufhebung der
Verurteilung wegen der Straftat, auf welche die Entscheidung über den Antrag
gestützt worden ist, weder schuldig gesprochen noch gegen ihn eine Maßregel
der Besserung und Sicherung angeordnet wird. Nach ihrem Wortlaut könnte
diese Regelung auch eine aufhebende und zurückverweisende Entscheidung
des Revisionsgerichts erfassen. Dass die Entscheidung über den Adhäsionsan-
trag von der Staatsanwaltschaft nicht angefochten werden kann, würde in die-
sem Fall nach dem Wortlaut des § 406 a Abs. 3 Satz 2 StPO einer Aufhebung
nicht entgegenstehen.
28
Zu § 406 a Abs. 3 StPO in der Fassung vor dem Opferrechtsreformge-
setz vom 24. Juni 2004 (BGBl. I 1354) hat der Bundesgerichtshof aber schon
entschieden, dass die nicht angefochtene Entscheidung über den Adhäsionsan-
trag von der Aufhebung des Urteils im Übrigen unberührt bleibt, wenn die Sa-
che zur neuen Verhandlung und Entscheidung zurückverwiesen wird (BGHSt 3,
210, 211; vgl. auch BGH NJW 2006, 1890, 1891). Hieran hat sich durch die Än-
derung des § 406 a Abs. 3 StPO durch das Opferrechtsreformgesetz vom 24.
Juni 2004 nichts geändert. Die Vorschrift hat die zuvor geltende Regelung in-
haltlich übernommen und sie nur redaktionell an die Neufassung des § 406
Abs. 1 Satz 1 StPO angepasst (vgl. BT-Drucks. 15/1976, S. 17). Gegen eine
Erstreckung der Aufhebung bei Zurückverweisung der Sache durch das Revisi-
onsgericht spricht vor allem, dass in diesem Fall eine endgültige Sachentschei-
dung über die der Adhäsionsentscheidung zugrunde liegenden Straftat nicht
getroffen wird. Eine Durchbrechung der Rechtskraft jener Entscheidung ist aber
nur dann gerechtfertigt, wenn ihr durch endgültigen Wegfall der strafrechtlichen
Verurteilung die Grundlage entzogen wird. Eine Aufhebung der Adhäsionsent-
scheidung ist daher dem Tatrichter vorbehalten; im Revisionsverfahren kommt
sie nur in Betracht, wenn das Revisionsgericht in der Sache selbst entscheidet
(so auch Hilger in Löwe/Rosenberg StPO 25. Aufl. § 406 a Rdn. 11).
Rissing-van Saan Bode Rothfuß
Fischer Appl