BGH Urteil vom 04.12.2007 – 5 StR 324/07

5. Strafsenat

5 StR 324/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 4. Dezember 2007 in der Strafsache gegen

wegen Mordes u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. Dezem-

ber 2007, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Dr. Raum,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal,

Richter Prof. Dr. Jäger

als beisitzende Richter,

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Richterin

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das Urteil des

Landgerichts Görlitz vom 4. Mai 2007 wird mit der Maß-

gabe verworfen, dass der Angeklagte zusätzlich wegen

tateinheitlicher Beihilfe zur unerlaubten Einreise verurteilt

ist.

2. Die Staatskasse hat die Kosten des Rechtsmittels und die

hierdurch entstandenen notwendigen Auslagen des An-

geklagten zu tragen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten „wegen unerlaubter Einreise

nach Ausweisung in Tateinheit mit unerlaubtem Aufenthalt nach Ausweisung“

zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und unter Einbeziehung von

vier anderweitig verhängter Freiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und

sechs Monaten – nach Auflösung der diese verbindenden Gesamtfreiheits-

strafe von drei Jahren – auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und

sechs Monaten erkannt. Die Revision der Staatsanwaltschaft erstrebt mit der

Sachrüge eine Verurteilung des Angeklagten wegen des Todes einer zur

gleichen Zeit illegal eingereisten Ausländerin. Das Rechtsmittel erzielt in

Übereinstimmung mit der Auffassung des Generalbundesanwalts lediglich

die aus dem Urteilstenor ersichtliche geringfügige Schuldspruchkorrektur.

1. Das Landgericht hat folgende Feststellungen getroffen:

Der Angeklagte, ein 26 Jahre alter arbeitsloser Diplomingenieur aus

Moldawien, reiste erstmals 2003 nach Deutschland ein. Die Ausländerbehör-

de der Stadt Frankfurt am Main verfügte am 11. April 2003 die Ausweisung

des Angeklagten und drohte ihm die Abschiebung in sein Heimatland an.

Dorthin kehrte der Angeklagte zurück.

Er beabsichtigte Anfang 2005, zusammen mit seiner damals 18-

jährigen Verlobten D. von Moldawien über Polen nach Deutsch-

land zu reisen. Er beschaffte sich gegen Zahlung von 200 Euro ein polni-

sches Visum bei einem moldawischen Landsmann, der vor der Abfahrt des

Busses nach Polen am 27. Januar 2005 in Moldawien von dem Angeklagten

verlangte, die 47 Jahre alte A. mit nach Krakau zu nehmen,

wo der Angeklagte die Hotelkosten für die Frau verauslagen sollte; diese

würden von ihr dann nach Ankunft in ihrem erstrebten Zielland Italien erstat-

tet werden. Der Angeklagte, der über das Ansinnen seines Landsmannes

sehr ungehalten reagierte, rief bei einer Agentur an und erkundigte sich, wa-

rum „man ihm die Frau angehängt“ habe, wo er doch selbst auch nur wenig

Geld dabei habe. Der Angeklagte fuhr dennoch mit A. im

Bus nach Krakau, wo die Verlobte des Angeklagten am 3. Februar 2005

ebenfalls eintraf. Am nächsten Tag reisten der Angeklagte und die zwei Frau-

en mit dem Bus weiter nach Zgorzelec. Von dort fuhren sie in einem Taxi

nach Bokatynia, von wo aus sie auf Rat des Fahrers selbständig nach

Deutschland gehen wollten. A. war mit in das Taxi eingestie-

gen und hatte sich mit zehn Euro zu einem Drittel an den Taxikosten betei-

ligt. Nach einigem Suchen fanden der Angeklagte und die beiden Frauen

einen passierbaren Übergang des Grenzflusses Neiße, den sie gegen Mit-

ternacht – das Wasser reichte bis zu den Oberschenkeln – gemeinsam ohne

Einreiseerlaubnisse durchquerten. Sie zogen trockene Kleidung an und liefen

in Richtung des Landesinneren.

Bei Tagesanbruch versteckten sie sich in der Nähe der Straße von

Löbau nach Zittau in einem Wald. Der Angeklagte und seine Verlobte stu-

dierten eine Landkarte. Er rief einen in der Nähe von Frankfurt am Main

wohnhaften Russen an, beschrieb ihm ihren Standort und bat um Abholung

aller drei Personen. Der um Hilfe ersuchte Russe fand aber ihren Standort

auf seiner Landkarte nicht und unternahm bis Mitternacht trotz zahlreicher

Anrufe durch den Angeklagten nichts. Auf dem Weg in die nächste Ortschaft

– dort sollte, weil die Mobiltelefone nicht mehr funktionierten, von einer Tele-

fonzelle aus weitertelefoniert werden – stürzte A. gegen Mit-

ternacht etwa 70 bis 80 m von der Bundesstraße 78 (Löbau/Zittau) entfernt

auf freiem Feld. Sie sagte, sie könne nicht mehr weiter. Der Angeklagte und

D. ermutigten sie weiterzulaufen. A. entgegnete

jedoch, der Angeklagte und D. seien jünger und sollten allein wei-

tergehen. Wenn sie den Russen erreicht hätten und dieser sie abholen

komme, sollten sie zu ihr zurückkommen und sie abholen.

Der Angeklagte und seine Verlobte ließen die Frau schließlich in der

auf minus 11 Grad Celsius abgekühlten Nacht in offenem Gelände zurück.

Sie verstarb wahrscheinlich gegen 3.30 Uhr an Unterkühlung. Ein Eintritt des

Todes bereits kurz nach dem Weggang des Angeklagten ist denkbar.

A. hatte noch versucht, einen schneebedeckten Hang hoch zu krie-

chen.

Der Angeklagte und D. suchten in dem nur wenige 100 m

entfernten Oberseiferdorf ohne Erfolg eine Telefonzelle. Erschöpft und des-

orientiert schliefen der Angeklagte und seine Verlobte gegen 2.00 Uhr am

Straßenrand ein. Sie wurden von einem Zeugen geweckt und aufgefordert,

wegen der Unfallgefahr diesen Ort zu verlassen. Später ließen sie ein Poli-

zeiauto passieren und wollten nach einer Rast an einer Bushaltestelle zu

A. zurückgehen; indes fanden sie den Weg dorthin nicht

mehr. Sie ließen sich dann an einer anderen Bushaltestelle nieder. Gegen-

über einem Autofahrer und einem Taxifahrer erklärten sie nichts über die im

freien Gelände zurückgebliebene Frau. Mehrere Polizei- und Krankenwagen

ließen sie passieren.

Der Angeklagte und D. fuhren mit dem Bus um 9.00 Uhr

nach Löbau. Von dort reisten sie mit dem Zug nach Frankfurt am Main wei-

ter, wo sie um 21.00 Uhr eintrafen. Am Morgen des 7. Februar 2005 rief der

Angeklagte erneut bei seinem russischen Bekannten an, um gemeinsam mit

ihm die Geschädigte abzuholen. Dies lehnte der Angesprochene aber ab.

Am Abend rief der moldawische Visabeschaffer bei dem Angeklagten

an, teilte mit, dass A. verstorben sei, und verlangte die Zah-

lung von 5.000 Euro. Der Angeklagte lehnte jede Zahlung ab. Nach weiteren

fordernden, zum Teil drohenden Anrufen überredete D. den An-

geklagten zu zahlen, damit es endlich Ruhe gebe. Der Angeklagte lieh sich

über einen Bekannten in Moskau 2.500 Euro. Dieser Betrag wurde dem Vi-

sabeschaffer übergeben.

2. Das Landgericht hat sich davon überzeugt, dass der Angeklagte für

sein Tätigwerden bei der Einreise der A. keinen Vermögens-

vorteil erhalten oder sich hat versprechen lassen. Es hat – in Übereinstim-

mung mit der Einschätzung eines ermittelnden Polizeibeamten – die geleiste-

ten und versprochenen Zahlungen dahingehend gewürdigt, dass vom Ange-

klagten kein Schleusungslohn zurückgezahlt worden ist, sondern dass es

vielmehr näher liege, dass der Visabeschaffer durch den Tod der Frau A.

einen Schaden (Nichterfüllung des Anspruchs auf Schleuserlohn) erlit-

ten und einen Ausgleich durch Erpressung des Angeklagten beabsichtigt hat.

Deshalb liege kein Einschleusen im Sinne des § 96 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG

vor. Der Angeklagte habe auch nicht zugunsten von mehreren Ausländern

gehandelt (§ 96 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG). Auf die Verlobte des Angeklagten

dürfe nicht als zweite Ausländerin abgestellt werden.

Das Landgericht hat schließlich eine Strafbarkeit des Angeklagten we-

gen eines Verdeckungsmordes durch Unterlassen verneint, weil sich eine

Garantenstellung für das Leben der Verstorbenen weder aus dem rechtlichen

Gesichtspunkt einer Gefahrengemeinschaft noch aus Ingerenz ergebe. Im

Übrigen habe die Geschädigte auf sofortige Hilfe wirksam verzichtet.

3. Die Revision ist zulässig. Zwar enthalten weder die Revisionseinle-

gungsschrift noch die Revisionsbegründung den nach § 344 Abs. 1 StPO

erforderlichen Revisionsantrag, durch den der Umfang der Urteilsanfechtung

bezeichnet wird. Das Fehlen eines solchen Antrags ist aber dann unschäd-

lich, wenn sich der Umfang der Anfechtung aus dem Inhalt der Revisionsbe-

gründung ergibt (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 1 Antrag 5 m.w.N.). Dies ist

hier noch der Fall.

Zwar legen die nach Obersätzen gegliederten Angriffe gegen die Sub-

sumtion und der Vortrag, dass „auf dieser Tatsachengrundlage zumindest ein

Urteilsspruch wegen Beihilfe zur vorsätzlich unerlaubten Einreise in Tatein-

heit mit vorsätzlichem unerlaubten Aufenthalt in Bezug auf die Geschädigte

… (hätte) erfolgen müssen“, nahe, dass die getroffenen Feststellungen vom

Revisionsangriff ausgenommen sind. Indes wird dem widersprechend auch

die Beweiswürdigung angegriffen, weshalb der Senat den Willen der Revisi-

onsführerin erkennt, dass diese ihr Ziel, eine Verurteilung wegen eines Kapi-

talverbrechens zu erreichen, auch hilfsweise unter Aufhebung der Feststel-

lungen des landgerichtlichen Urteils erheischt. Damit ergibt sich aus der Re-

visionsbegründung noch ein bestimmter, nämlich der maximal mögliche An-

fechtungsumfang.

4. Das Rechtsmittel hat lediglich Erfolg, soweit es das Landgericht un-

terlassen hat, die gemeinsame illegale Einreise unter dem Gesichtspunkt zu

würdigen, dass der Angeklagte durch die bloße Mitnahme der später Ver-

storbenen und die Übernahme der Kosten für die Beschaffung von Unter-

kunft und Verpflegung in Krakau deren illegale Einreise gefördert hat. Dem-

nach ist eine weitergehende tateinheitliche Verurteilung auch wegen Beihilfe

zur unerlaubten Einreise gemäß § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG, § 27 Abs. 1

StGB geboten.

Der Senat ändert den Schuldspruch in entsprechender Anwendung

des § 354 Abs. 1 StPO selbst (vgl. BGH NJW 2006, 1822, 1824). Im An-

schluss an die Auffassung des Generalbundesanwalts ist der Senat der

Überzeugung, dass die geringfügige Schuldspruchänderung keine Auswir-

kung auf den Strafausspruch haben kann. Die vom Landgericht gefundene

Strafe ist im Sinn des hier verfassungsrechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG

NJW 2007, 2977) analog zugunsten des Angeklagten anzuwendenden § 354

Abs. 1a Satz 1 StPO (vgl. BGH aaO) angemessen.

5. Die weitergehende Revision ist unbegründet.

a) Die Angriffe auf die Beweiswürdigung versagen.

Die Revision macht geltend, das Landgericht habe die Beweise nicht

erschöpfend gewürdigt und sich nicht mit einem sich aufdrängenden Alterna-

tivgeschehen auseinandergesetzt (vgl. dazu BGH NJW 2007, 384, 387), weil

es unerörtert gelassen habe, dass die Geschädigte für den Fall, dass der

Angeklagte die Führung der Gruppe nicht übernommen hätte, eine Einreise

von Polen durch den Grenzfluss Neiße nach Deutschland unterlassen hätte.

Insoweit handelt es sich aber nicht um ein sich aus den Urteilsfeststellungen

aufdrängendes Alternativgeschehen, sondern eine urteilsfremde Erwägung.

Das Landgericht hat sich auf Grund der Gesamtumstände der Reise fehler-

frei davon überzeugt, dass der Angeklagte die ihm aufgedrängte Mitreisende

nicht „geführt“ hat, sondern dass sich die Frau den jüngeren illegal Einrei-

senden lediglich auf eigenes Risiko angeschlossen hat.

Die Würdigung der Zahlungen des Angeklagten an den unbekannt

gebliebenen Schleuser ist revisionsgerichtlich nicht zu beanstanden.

Eine lückenhafte Beweiswürdigung hinsichtlich des von A.

erklärten Verzichts auf Hilfe hat sich auf das Ergebnis der Subsumtion

des Landgerichts nicht ausgewirkt (siehe dazu näher sub b) dd)).

b) Die vom Landgericht vorgenommene rechtliche Würdigung hält der

sachlichrechtlichen Prüfung stand.

aa) Vergeblich wendet sich die Revision gegen die Annahme des

Landgerichts, dem Angeklagten sei keine Garantenstellung für das Leben

der Verstorbenen aus dem Umstand erwachsen, dass die in einer Gruppe

illegal eingereisten Personen in eine enge Gemeinschaftsbeziehung einge-

treten sind. Die bloße Zugehörigkeit zu einer Gemeinschaft begründet noch

keine gegenseitigen Hilfspflichten. Dafür wäre vielmehr die Übernahme einer

Schutzfunktion gegenüber einem Hilfsbedürftigen aus dieser Gruppe vonnö-

ten gewesen (vgl. BGHSt 48, 77, 91; BGH NJW 1987, 850 f.; Roxin, Straf-

recht Allgemeiner Teil Bd. 2 S. 730 Rdn. 57). Nach den rechtsfehlerfrei ge-

troffenen Feststellungen hat der Angeklagte, dem A. gegen

seinen Willen von dem moldawischen Schleuser aufgedrängt worden ist, bis

zu seiner Zusage, sie in die für ihn und seine Verlobte vorgesehene Abho-

lung einzubeziehen, weder ausdrücklich noch schlüssig erklärt, er werde für

ihr Wohlergehen Sorge tragen.

bb) Eine Übernahme einer Schutzfunktion ergibt sich auch nicht dar-

aus, dass der Angeklagte die später Verstorbene in sein weiteres Vorgehen

einbezogen und ihr die Abholung und Weiterreise nach Frankfurt am Main

versprochen hat. Diese Hilfszusage geht zwar an sich über die Erfüllung der

allgemeinen Hilfspflicht gemäß § 323c StGB hinaus (vgl. Roxin aaO S. 731

Rdn. 61). Die Erfüllung dieser Pflicht stand indes unter der – vom Angeklag-

ten nicht beeinflussbaren – aufschiebenden Bedingung des Eingreifens eines

weiteren Hilfswilligen, des dem Angeklagten bekannten, in Frankfurt am Main

wohnhaften russischen Staatsangehörigen. Nachdem indes dieser eine Rei-

se an die ostdeutsche Grenze abgelehnt hatte, endete die vom Angeklagten

gemachte Hilfszusage. Bei dieser Sachlage konnte sich aus der einmal zu-

gesagten Hilfe auch keine fortwirkende Pflicht zur Vornahme einer weiteren

Hilfsmaßnahme ergeben (vgl. Weigend in LK 12. Aufl. § 13 Rdn. 35; Roxin

aaO S. 733 Rdn. 68). Der Angeklagte blieb demnach lediglich angehalten,

seine allgemeine, sich aus § 323c StGB ergebende Hilfspflicht zu erfüllen.

cc) Eine Garantenstellung für das Leben der Verstorbenen ergab sich

für den Angeklagten auch nicht aus einem gefahrerhöhenden Vorverhalten

(vgl. BGHSt 37, 106, 115; BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 7).

Zwar hat der Angeklagte durch seine Beihilfe zur illegalen Einreise der

Verstorbenen ein gegen die Rechtsordnung verstoßendes Vorverhalten ver-

wirklicht (vgl. Weigend aaO Rdn. 43 m.w.N.). Dies genügt aber zur Annahme

einer Garantenstellung allein noch nicht, weil es zu vermeiden gilt, durch eine

zu weite Ausdehnung der an das vorangegangene Vorverhalten anknüpfen-

den Handlungspflicht die von der Rechtsordnung – gemäß Art. 2 Abs. 1

GG – geschützte Handlungsfreiheit in größerem Umfang aufzuheben (vgl.

NK-StGB Wohlers 2. Aufl. § 13 Rdn. 41). Zur Annahme einer Garantenstel-

lung ist es deshalb darüber hinausgehend im Sinne einer Eingrenzung erfor-

derlich, dass der Täter durch sein Vorverhalten über die bloße Erfolgsursäch-

lichkeit und Pflichtwidrigkeit hinaus die nahe Gefahr für den Schadenseintritt

geschaffen hat (vgl. BGHSt 37, 106, 115 f.; BGHR StGB § 13 Abs. 1 Garan-

tenstellung 7; BGHR StGB § 27 Abs. 1 Unterlassen 3), was bei der Missach-

tung einer Vorschrift angenommen wird, die dem Schutz des betroffenen

Rechtsguts dient (vgl. BGHSt aaO; Stree in Schönke/Schröder, StGB

27. Aufl. § 13 Rdn. 35a; Roxin aaO S. 770 Rdn. 171). Dazu zählt der vom

Angeklagten verwirklichte Straftatbestand des § 95 Abs. 1 Nr. 3 AufenthG

i.V.m. § 27 Abs. 1 StGB nicht. Aus der in der Vorschrift des § 1 Abs. 1 Auf-

enthG niedergelegten Zweckbestimmung des Aufenthaltsgesetzes folgt, dass

dieses Gesetz keine Individualrechtsgüter schützt. Der vom Angeklagten in-

soweit verwirklichte Gesetzesverstoß kann demnach keine Garantenstellung

für das Leben der illegal eingereisten Mitreisenden begründen.

dd) Auch eine Strafbarkeit nach § 323c StGB ist nicht gegeben.

Zwar beruhen die Erwägungen des Landgerichts, mit denen es einen

Verzicht auf die Erfüllung der allgemeinen Hilfspflicht angenommen hat, auf

einer bedenklich unvollständigen Auswertung der getroffenen Feststellungen

(vgl. BGH wistra 2002, 260, 262; 2007, 18, 19 f.; 108, 109; BGH, Urteil vom

31. Januar 2007 – 5 StR 404/06 Rdn. 23 ff.; Brause NStZ 2007, 505, 507

m.w.N.). Es spricht nichts dafür – was das Landgericht letztlich voraussetzt –,

dass A. , die nach Italien zur Aufnahme einer Erwerbstätig-

keit reisen wollte, bei offensichtlicher Unmöglichkeit einer zeitnahen Rettung

wegen des Risikos der Entdeckung der Begehung des eher geringfügigen

Vergehens der illegalen Einreise in die Bundesrepublik Deutschland ihrem

Leben hätte ein Ende setzen wollen. Dagegen spricht auch, dass Arbeits-

migranten sich offensichtlich eher abschieben oder wegen eines geringen

Vergehens verurteilen lassen, als ihr Leben zu opfern.

Dieser Mangel bleibt indes jedenfalls ohne Auswirkung auf das vom

Landgericht gefundene Ergebnis. Der Angeklagte war nach den fehlerfrei

getroffenen Feststellungen naheliegend zur Hilfeleistung schon nicht mehr in

der Lage. Er schlief ersichtlich erschöpft am Straßenrand und wurde von ei-

nem Zeugen gegen 2.00 Uhr in desorientiertem Zustand angetroffen. Jeden-

falls war die ihm obliegende Hilfspflicht dadurch erloschen, weil der Tod

– zugunsten des Angeklagten nicht ausschließbar – bereits kurze Zeit, nach-

dem der Angeklagte die Geschädigte verlassen hatte, eingetreten ist (vgl.

BGHSt 32, 367, 381 m.w.N.).

ee) Eine Strafbarkeit wegen Einschleusens von Ausländern gemäß

§ 96 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG ist ebenfalls nicht gegeben.

Bei der vom Angeklagten gemeinsam mit seiner Verlobten geplanten

und ausgeführten illegalen Einreise handelte der Angeklagte als Mittäter, was

eine Bestrafung wegen Beihilfe (vgl. Renner, Ausländerrecht 8. Aufl.

AufenthG § 96 Rdn. 5) an der nämlichen Tat ausschließt (vgl. Lackner/Kühl,

StGB 26. Aufl. § 27 Rdn. 2).

Basdorf Raum Brause

Schaal Jäger