BGH Beschluss vom 31.01.2007 – 5 StR 404/06

5. Strafsenat

5 StR 404/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 31. Januar 2007 in der Strafsache gegen

wegen Totschlags u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 31. Janu-

ar 2007, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Dr. Raum,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal,

Richter Dr. Jäger

als beisitzende Richter,

Oberstaatsanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt K.

Rechtsanwalt S.

Rechtsanwalt F.

als Verteidiger des Angeklagten S. Y. ,

als Verteidiger des Angeklagten K. Y. ,

als Verteidiger des Angeklagten E. ,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

für Recht erkannt:

1. Die Revisionen der Angeklagten S. Y. und

E. gegen das Urteil des Landgerichts Berlin

vom 14. Dezember 2005 werden verworfen, hinsichtlich

des Angeklagten S. Y. mit der Maßgabe, dass

die in den Niederlanden erlittene Freiheitsentziehung im

Verhältnis 1:1 anzurechnen ist. Die Angeklagten haben

die Kosten ihrer Rechtsmittel und die hierdurch dem Ne-

benkläger entstandenen notwendigen Auslagen zu tra-

gen.

2. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das ge-

nannte Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufge-

hoben, soweit es den Angeklagten K. Y. und den

Angeklagten E. betrifft; allerdings bleiben die Fest-

stellungen zu den objektiven und subjektiven Umständen

der Schussabgabe des Angeklagten E. mit dessen

Maschinenpistole aufrechterhalten; insoweit wird die Re-

vision der Staatsanwaltschaft verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der

Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, an eine andere

Schwurgerichtskammer des Landgerichts zurückverwie-

sen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten S. Y. wegen „Tot-

schlags, jeweils in Tateinheit mit versuchtem Totschlag, gefährlicher Körper-

verletzung in zwei Fällen, Führen einer halbautomatischen Kurzwaffe und

Sachbeschädigung“ zu einer Freiheitsstrafe von zwölf Jahren und den Ange-

klagten E. wegen Ausübung der tatsächlichen Gewalt über eine Kriegs-

waffe in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu einer Freiheitsstrafe von vier

Jahren verurteilt. Den Angeklagten K. Y. , einen jüngeren Bruder des

Mitangeklagten S. Y. , hat das Schwurgericht freigesprochen. Die

von den Angeklagten S. Y. und E. geführten Schusswaffen hat

es eingezogen. Die Revisionen der verurteilten Angeklagten bleiben ohne

Erfolg. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft, die vom Generalbundesan-

walt vertreten werden, führen zur Aufhebung der Freisprechung des Ange-

klagten K. Y. und bei dem Angeklagten E. zur weitgehenden Auf-

hebung von dessen – möglicherweise rechtsfehlerhaft zu milder – Verurtei-

lung.

1. Das Landgericht hat Folgendes festgestellt:

Der Zeuge S. St. schuldete dem Angeklagten S. Y.

500 Euro wegen Verursachung eines Auffahrunfalls mit dem Pkw dieses An-

geklagten. St. versprach am 15. September 2004 Zahlung in zwei Tagen,

ohne über Geld zu verfügen. Am 17. September 2004 verlangten E.

– dieser unter Drohungen – und K. Y. von St. die Begleichung der

Schuld. St. wandte sich verstört an den für ihn ein Vorbild und eine Auto-

rität darstellenden Videothekenbetreiber El-A. . Dieser forder-

te K. Y. telefonisch auf, zu einem klärenden Gespräch zu erschei-

nen. Daraufhin fuhren alle drei Angeklagten zu der Videothek.

El-A. empfing sie mit aggressiven Worten und ergriff ein bereitgestelltes

Schwert, mit dem er im Fahrzeug der Angeklagten herumfuchtelte. In einer

sich anschließenden körperlichen Auseinandersetzung wurden der Videothe-

kenbesitzer, auf dessen Seiten der Zeuge C. mit einem Knüppel eingriff,

und der Angeklagte S. Y. verletzt. Die Angeklagten flüchteten in

ein nahe gelegenes Krankenhaus, wo die Kopfplatzwunde des S.

Y. versorgt wurde. Dieser Angeklagte rief die Polizei, erstattete Straf-

anzeige wegen gefährlicher Körperverletzung und übergab den Beamten die

während des Kampfes durch E. erlangten Waffen.

Am Abend des nächsten Tages rief St. auf Veranlassung von

El-A. den Angeklagten S. Y. an und verabredete ein

Treffen am Wasserfall des Viktoriaparks in Berlin-Kreuzberg zur Übergabe

des Geldes. S. Y. forderte St. wiederholt auf, zu diesem Tref-

fen auch seine arabischen Freunde mitzubringen, die er „alle ficken“ werde.

S. Y. übernahm von einem Bekannten eine Pistole nebst Munition

und E. eine Maschinenpistole mit einem Kurz- und einem Langmagazin.

Beide Angeklagte trafen gegen 20.00 Uhr am Park ein und warteten auf dem

parkseitigen Bürgersteig der Kreuzbergstraße. Nach fast einer halben Stunde

– die Angeklagten unterlagen einem Irrtum über den verabredeten Zeitpunkt

des Treffens – ging E. im Einverständnis des S. Y. ein paar Meter

in den Park, setzte sich auf eine Bank und rauchte einen Joint.

S. Y. erkundigte sich telefonisch bei T. St. nach dem Ver-

bleib von dessen Bruder T. St. antwortete zögerlich, S. sei schon

unterwegs. S. Y. bestellte nun auch seinen Bruder K. Y. zum

Wasserfall. Dieser hatte wegen der Ereignisse am Vorabend mit weiteren

Auseinandersetzungen gerechnet und erschien mit einer geladenen

Schreckschusspistole 9 mm gegen 20.30 Uhr. Zwischen den Brüdern kam es

zu einem lautstarken, nicht näher aufklärbaren Wortwechsel.

El-A. hatte

zwischenzeitlich entschieden, dass

S. St. nur in Begleitung mehrerer, auch gewaltbereiter Personen zum

Treffpunkt fahren sollte. Dementsprechend brachen neun Männer in drei Pkw

und zwei weitere zu Fuß zum Viktoriapark auf. Das von dem Zeugen B.

G. gesteuerte erste Fahrzeug – mit El-A. auf dem

Beifahrersitz und dessen Bruder A. , dem Nebenkläger, hinter dem Fahrer

sitzend – hielt zehn bis fünfzehn Meter vor den Angeklagten S. u.

K. Y. in der Kreuzbergstraße, das zweite Fahrzeug zehn Meter hinter

dem ersten an. Die Angeklagten S. u. K. Y. drehten sich um und

erkannten, dass die beiden Fahrzeuge im Zusammenhang mit dem verabre-

deten Treffen standen. Deshalb rief S. Y. dem Angeklagten E. im

Park laut zu, dass er kommen solle.

El-A. stieg als erster unbewaffnet aus und war im Be-

griff, auf die Angeklagten S. u. K. Y. zuzugehen. A. El-A. ergriff

einen unter dem Fahrersitz befindlichen Stock und verließ mit diesem in der

Hand das Fahrzeug hinten

links. Als Letzter stieg der Fahrer

G. aus. K. Y. zog seine Schreckschusspistole und

feuerte zweimal mit ausgestrecktem Arm in Richtung der Ankommenden.

Fast zeitgleich zog auch der Angeklagte S. Y. seine Pistole und

schoss zweimal in die Luft. S. Y. , der sich bedroht fühlte, gab

sogleich danach aus seiner Pistole mit waagerecht ausgestrecktem Arm

– tödliche Wirkungen bewusst in Kauf nehmend – gezielt sechs Schüsse in

Folge ab, bis das Magazin leer war. El-A. hatte sich bereits wie-

der abgewandt. Er wurde am rechten Oberarm von hinten getroffen. Das

Projektil durchschlug den rechten Lungenflügel und die Hauptschlagader der

linken Lunge und trat nach Verursachung dieser tödlichen Verletzung ober-

halb der linken Brustwarze wieder aus. G. erlitt einen Durchschuss des

linken Oberarms von außen mit einer Austrittswunde im Bizepsmuskel. Des

Weiteren wurde der Brustkorb des Nebenklägers oben links durchschossen.

Dies führte zu einer Verletzung der Lunge und der Beschädigung einer Rip-

pe. Ferner wurden zwei Pkw von je zwei weiteren Schüssen getroffen. Bis

auf den tödlich Getroffenen El-A. flüchteten sämtliche seiner Be-

gleiter vom Tatort weg auf der Kreuzbergstraße – vom Standpunkt der

Schützen aus betrachtet – nach links in Richtung Möckernstraße. Der Ange-

klagte E. rannte, nachdem er die Schüsse gehört hatte, linker Hand an den

Angeklagten S. u. K. Y. und den beiden auf der Kreuzbergstra-

ße abgestellten Pkw der Angreifer vorbei. Dann gab er aus seiner Maschi-

nenpistole mit waagerecht ausgestrecktem Arm gezielt eine Salve von

13 Schüssen auf die Oberkörper der insgesamt acht fliehenden Personen ab,

bis das Magazin leer war. Fünf Geschosse beschädigten einen Pkw und wei-

tere Geschosse die Fassaden der gegenüber der Parkseite in Richtung Mö-

ckernstraße gelegenen Wohnhäuser der Kreuzbergstraße. Menschen kamen

nicht zu Schaden. E. wartete, bis auch die letzten Personen der flüchten-

den Gruppe in der Möckernstraße verschwunden waren.

Danach entfernten sich die Angeklagten durch den Viktoriapark. Ein

Passanten gehörender Hund verbiss sich in ein Hosenbein des Angeklagten

E. . Dieser wechselte das Magazin seiner Maschinenpistole und gab auf

den Hund mindestens fünf weitere Schüsse ab.

Alle Angeklagten flüchteten zu Verwandten außerhalb Berlins, S.

Y. und E. hielten sich dann in den Niederlanden auf, wo sie später

festgenommen wurden.

2. Das Landgericht hat seine Feststellungen wie folgt rechtlich bewer-

tet:

a) Das Schwurgericht hat es letztlich offen gelassen, ob der Angeklag-

te S. Y. auf die Brüder A. u. M. El-A. und auf G. in

Notwehr geschossen hat, weil sich dieser Angeklagte jedenfalls wegen einer

Absichtsprovokation nicht auf ein Notwehrrecht habe berufen können. Auch

eine Nothilfe zugunsten seines Bruders K. Y. scheide aus.

b) Das Landgericht hat den Angeklagten E. nicht als sukzessiven

Mittäter hinsichtlich der Schüsse des S. Y. angesehen, weil dieser

das tatbestandsmäßige Geschehen zum Zeitpunkt des Eingreifens des E.

bereits vollständig eigenhändig verwirklicht habe. Der Aufenthalt des schwer

bewaffneten E. in Tatortnähe stelle ferner weder eine physische noch

eine psychische Hilfeleistung für den Angeklagten S. Y. dar. Nach

dessen Einlassung habe sich dieser im Augenblick der Tat allein gelassen

und hilflos gefühlt. Eine Bestrafung des E. könne nur wegen des Waffen-

delikts erfolgen, weil ein strafbefreiender Rücktritt vom unbeendeten Versuch

des Totschlags anzunehmen sei.

c) Der Angeklagte K. Y. sei nicht Mittäter seines Bruders, weil

dessen Schüsse nicht ausschließbar einen Exzess darstellten. Es habe nicht

festgestellt werden können, dass der Einsatz einer scharfen Waffe Gegens-

tand der im Vorfeld der Tat getroffenen Absprache gewesen sei. Wegen des

Exzesses des Haupttäters komme im Blick auf eine erhebliche Abweichung

des von K. Y. vorgestellten Kausalverlaufs auch die Annahme eines

Gehilfenvorsatzes nicht in Betracht.

3. Die Revision des Angeklagten S. Y. bleibt erfolglos.

Der Senat kann es dahingestellt sein lassen, ob die gegen die An-

nahme einer Absichtsprovokation geltend gemachten Verfahrensrügen und

die gegen die Beweisführung und Subsumtion des Landgerichts insoweit ge-

richteten materiell-rechtlichen Angriffe durchgreifen.

Nach den fehlerfrei getroffenen Feststellungen zur Kampflage hat der

Angeklagte S. Y. nämlich nicht in Notwehr gehandelt, weil er sich

bei Abgabe der Schüsse auf den Getöteten und G. keinem gegen-

wärtigen Angriff im Sinne des § 32 Abs. 2 StGB ausgesetzt sah. Diese Per-

sonen hatten sich unbewaffnet noch etwa zehn Meter von dem Angeklagten

S. Y. entfernt befunden und ihr aggressives Verhalten bereits be-

endet. Sie hatten sich nämlich von dem Schützen – nach Wahrnehmung

zweier Schreckschüsse und scharfer Schüsse in die Luft – abgewandt und

wurden dementsprechend von hinten in den rechten bzw. linken Oberarm

von außen getroffen. Solches schließt die Annahme von Notwehr aus.

Auch der Schuss auf den Nebenkläger war nicht durch Notwehr ge-

rechtfertigt. Zwar befand sich A. El-A. mit einem Stock bewaffnet min-

destens zehn Meter vom Angeklagten entfernt und nach seiner Körperstel-

lung dem Angeklagten zugewandt. Vom Nebenkläger ist in dieser Lage indes

noch kein gegenwärtiger Angriff auf den Angeklagten ausgegangen. Zwar

wird dies nicht nur angenommen, wenn der Angriff beginnt, sondern schon

dann, wenn er unmittelbar bevorsteht. Zu den erforderlichen Verteidigungs-

maßnahmen berechtigt nicht erst die Verletzungshandlung selbst, sondern

bereits ein Verhalten des Gegners, das unmittelbar in eine Rechtsgutverlet-

zung umschlagen kann, so dass durch das Hinausschieben der Abwehr-

handlung entweder deren Erfolg gefährdet würde oder der Verteidiger das

Wagnis erheblicher eigener Verletzungen auf sich nehmen müsste (BGHR

StGB § 32 Abs. 2 Angriff 1). Solches ist hier aufgrund der festgestellten

Kampflage ausgeschlossen. Der lediglich mit einem Stock bewaffnete Ne-

benkläger war in einer Entfernung von zehn Metern für den Angeklagten

noch ein harmloser Gegner und verfügte über keine Möglichkeit, einen An-

griff auf den Angeklagten vorzutragen; ein Einsatz des Stockes als Wurfge-

schoss schied ersichtlich aus. Der Angeklagte war deshalb ohne drohende

Einbuße seiner Gesundheit verpflichtet, in dieser Situation die weitere Ent-

wicklung der Kampflage abzuwarten, anstatt dem Nebenkläger in den Ober-

körper zu schießen.

Der Senat schließt aus, dass das Schwurgericht bei solcher Subsum-

tion zur Notwehrlage auf eine andere Strafe erkannt hätte, und holt die Fest-

legung des Anrechnungsmaßstabs für die in den Niederlanden erlittene Haft

nach (§ 51 Abs. 3 Satz 2, Abs. 1 StGB).

4. Auch die Revision des Angeklagten E. ist unbegründet.

Die Besorgnis des Beschwerdeführers, das Landgericht habe das Be-

schießen der Flüchtenden mit Tötungsvorsatz zu Unrecht strafschärfend be-

wertet ist sachlich unbegründet. Das Landgericht musste sich deshalb auch

nicht zu weiterer Aufklärung behaupteter – zumal technisch eher unerklärli-

cher – Abweichungen der Schussbahnen mehrerer Geschosse durch vorhe-

riges Auftreffen auf einen Pkw gedrängt sehen.

5. Die Revision der Staatsanwaltschaft führt mit der Sachrüge zur Auf-

hebung der Freisprechung des Angeklagten K. Y. .

a) Das Landgericht hat es unterlassen, eine Strafbarkeit dieses Ange-

klagten wegen unerlaubten Führens einer Schusswaffe nach § 52 Abs. 3

Nr. 2 a WaffG in den Blick zu nehmen. Solches hätte aber die dem Schwur-

gericht obliegende Kognitionspflicht geboten (vgl. BGHSt 32, 84, 85). Der

Angeklagte war ersichtlich nicht im Besitz eines kleinen Waffenscheins, den

er gemäß § 10 Abs. 4 Satz 4 WaffG i. v. m. Anlage 2 Abschnitt 2 Unterab-

schnitt 3 Nr. 2 und 2.1 zum Führen seiner Schreckschusswaffe benötigt hätte

(vgl. BGHSt [GS] 48, 197, 204; BGH NJW 2006, 73, 74). Für die Annahme

einer Strafbarkeit wäre es auch nicht auf das Vorliegen einer – hier allerdings

ebenfalls auszuschließenden – Notwehrlage für den Angeklagten K.

Y. angekommen, weil das Waffendelikt jedenfalls auch tatmehrheitlich

verwirklicht worden wäre (vgl. BGH NStZ 1999, 347). Die vom Generalbun-

desanwalt erwogene Strafbarkeit wegen Nötigung liegt demgegenüber ange-

sichts der besonderen Voraussetzungen des § 240 Abs. 2 StGB eher fern.

b) Die Sachrüge der Revision der Staatsanwaltschaft ist darüber hin-

aus weitergehend begründet. Auf die von der Staatsanwaltschaft erhobene

Verfahrensrüge kommt es demnach für eine Aufhebung des Freispruchs des

Landgerichts nicht an.

Die Beweiswürdigung des Landgerichts, auf deren Grundlage es die

Annahme einer Mittäterschaft oder Beihilfe des Angeklagten K. Y.

abgelehnt hat, ist lückenhaft. Das Schwurgericht hat es unterlassen, die feh-

lerfrei festgestellten Umstände der Kampflage vollständig zu bewerten (vgl.

BGH wistra 2002, 260, 262; 2007, 18, 19 f.; BGH Urteil vom 16. März 2004

– 5 StR 490/03). Das Landgericht hat sich zwar fehlerfrei davon überzeugt,

dass es nach dem Eintreffen des mit einer Schreckschusspistole bewaffne-

ten Angeklagten zu einem lautstarken Wortwechsel unbekannten Inhalts mit

dessen mit einer Pistole bewaffneten älteren Bruder gekommen ist. Es hat

aber nicht feststellen können, dass K. Y. im Rahmen der Absprache

vor der Tat zur Kenntnis gebracht worden sei, dass S. Y. über ei-

ne scharfe Schusswaffe verfüge. Diese Erwägung beruht indes auf einer

nicht ausreichenden Auswertung der die Angeklagten belastenden Umstände

in diesem Zusammenhang, die für eine Kenntnis des Angeklagten K.

Y. vom Einsatz einer scharfen Schusswaffe sprechen.

Dazu hat das Landgericht folgende Belastungsindizien festgestellt:

Der Angeklagte S. Y. blieb nach dem Telefonat mit T.

St. in Erwartung der Kontrahenten am späteren Tatort. Die von die-

sem Angeklagten und E. mitgeführten Waffen dienten nicht zum Vorzei-

gen und Abschrecken, sondern sollten im Blick auf die große Menge der mit-

geführten Munition auch eingesetzt werden. Der Angeklagte K. Y.

kam – nach dem Anruf durch seinen Bruder – nicht als Abholer der übrigen

Angeklagten, sondern als Unterstützer der bereits anwesenden Schwerbe-

waffneten. K. Y. blieb an der Seite seines Bruders in Erwartung der

Gegner und schoss fast zeitgleich mit diesem nach vorangegangener Ab-

sprache auf die drei Insassen aus dem ersten von zwei als Fahrzeuge der

Angreifer erkannten Pkw.

Damit hat das Landgericht den Angeklagten K. Y. in objektiver

Hinsicht als Kampfgefährten seines älteren Bruders in das Kampfgeschehen

eingeordnet. Dass K. Y. geglaubt haben könnte, sein Bruder verfüge

über keine oder über eine weitgehend wirkungslose Waffe, widerspricht kri-

minalistischer Erfahrung, weil solches bedeuten würde, dass sich K.

Y. angesichts der Überzahl der teilweise bewaffneten Gegner in einen

hochgradig selbstgefährdenden Kampf begeben hätte. Für eine solche Lage

bestehen indes nach den bisherigen Feststellungen keine Anhaltspunkte.

Das Führen der Schreckschusswaffe und die mögliche dolose Mitwir-

kung des Angeklagten K. Y. an den Schüssen seines Bruders bedür-

fen demnach neuer Aufklärung und Bewertung.

6. Die den Angeklagten E. betreffende Revision der Staatsanwalt-

schaft hat überwiegend Erfolg.

a) Das Landgericht hat seine Wertung, E. sei nicht Mittäter des

S. Y. , von einem verengten rechtlichen Ausgangspunkt, einer „blo-

ßen sukzessiven Mittäterschaft“ aus getroffen und die gebotene wertende

Betrachtung aller Umstände (vgl. BGHSt 37, 289, 291; BGH Urteil vom

7. November 2006 – 5 StR 164/06), ob E. nicht aufgrund einer vor der Tat

des S. Y. diesem zugesagten gegenseitigen Unterstützung und

Schützenhilfe Mittäter gewesen sein könnte (vgl. BGHSt 37, 289, 291), nicht

in den Blick genommen. Dafür hat das Landgericht belastende Indizien fest-

gestellt, aber ersichtlich nicht bewertet:

Auch die Maschinenpistole des E. sollte nicht nur zur Abschrek-

kung vorgezeigt, sondern am Tatort eingesetzt werden. Die Mitwirkung des

E. war für das Ziel des Treffens, sich gegen die Gegner vom Vortag zu

behaupten, besonders wichtig, verfügte dieser Angeklagte doch über die

wirksamste Waffe. Schließlich wusste der Angeklagte E. , ohne dass er

sich mit dem Angeklagten S. Y. in irgendeiner Weise hätte ver-

ständigen müssen, was seine Aufgabe in dem Kampfgeschehen war. Er

rannte an den übrigen Angeklagten linker Hand vorbei, erfasste die Kampfla-

ge und schoss zielgerichtet auf die noch acht Flüchtenden, womit er den

Sieg seiner Kampfgenossen endgültig sicherte.

b) Das Schwurgericht hat ferner nicht darauf Bedacht genommen,

dass im Einzelfall der durch Handeln erbrachte Tatbeitrag des Gehilfen

– was hier äußerst nahe gelegen hätte – schon darin bestehen kann, dass

der Gehilfe den Haupttäter im Wissen um dessen Verhalten zur Tatausfüh-

rung begleitet, seine Anwesenheit gleichsam „einbringt“, um den Haupttäter

in seinem Tatentschluss zu bestärken und ihm das Gefühl erhöhter Sicher-

heit zu geben (BGHR StGB § 27 Abs. 1 Hilfeleisten 14 m.w.N.). Dem stünde

die Erwägung des Landgerichts (UA S. 108), der Angeklagte S. Y.

hätte sich im Augenblick seiner Tatausführung, obwohl er nach E. geru-

fen hatte, alleingelassen und hilflos gefühlt, eher nicht entgegen. Sie beruht

nämlich allein auf der – regelmäßig nicht ungeprüft hinzunehmenden (vgl.

BGH NJW 2003, 2179; ferner BGHSt 49, 365, 370) – Einlassung des Ange-

klagten S. Y. , die zudem im Blick auf die Schnelligkeit des An-

schlussgeschehens an Plausibilität verliert.

c) Dagegen greifen die Einwände der Revision der Staatsanwaltschaft

gegen die Annahme eines strafbefreienden Rücktritts vom Totschlagsver-

such hinsichtlich der 13 von E. abgegebenen Schüsse nicht durch.

Das Landgericht hat mit vertretbaren Erwägungen einen unbeendeten

Totschlagsversuch gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 StGB angenommen. Dem An-

geklagten E. war zwar nach Leerschießen des ersten Magazins seiner

Maschinenpistole eine Tötung der Flüchtenden für den Augenblick nicht

mehr möglich. Dies begründet vorliegend aber noch keinen Fehlschlag, weil

der Angeklagte angesichts des ihm zur Verfügung stehenden zweiten befüll-

ten Magazins nach der Wertung des Landgerichts zu der Annahme gelangen

konnte, er könne ohne zeitliche Zäsur mit anderen bereitstehenden Mitteln

die Tat noch vollenden (vgl. BGHSt [GS] 39, 221, 228 m.w.N.). Diese Würdi-

gung beruht auf einer ausreichenden Tatsachengrundlage. Der Angeklagte

hatte erkannt, dass er keinen Gegner getroffen hatte (UA S. 103). Der im

Urteil dargelegte Abstand des Angeklagten zu den Flüchtenden, die bekann-

te größere Reichweite der Maschinenpistole und die durch die Schüsse auf

den Hund belegte Fähigkeit des Angeklagten, ohne Weiteres – sogar in der

durch den Angriff des Hundes ersichtlich hektischen Situation – das Magazin

schnell zu wechseln und die Maschinenpistole wieder schussbereit zu ma-

chen (anderer Sachverhalt: BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch beende-

ter 7), belegen die Überzeugung des Landgerichts, dass ein Weiterhandeln

des Angeklagten nicht erst nach Eintritt einer Zäsur, sondern ohne wesentli-

che Unterbrechung möglich gewesen wäre. Die Annahme, unter diesen Um-

ständen lägen zwei Taten vor, würde den einheitlichen Lebensvorgang will-

kürlich auseinander reißen (vgl. BGHSt 34, 53, 57).

Auch die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe trotz

Wahrnehmung der Schüsse durch Dritte freiwillig von der weiteren Tataus-

führung Abstand genommen, begegnet keinen Bedenken. Nach den Fest-

stellungen des Landgerichts bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der

Angeklagte seine Tat für entdeckt gehalten oder geglaubt hat, mit Entde-

ckung rechnen zu müssen (vgl. BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Freiwillig-

keit 16).

d) Demnach bedarf eine mögliche Beteiligung des Angeklagten E.

an den Schüssen des S. Y. neuer Aufklärung und Bewertung.

Dies zieht im Blick auf die schon in der Anklageschrift zu Recht angenom-

mene Tateinheit auch die Aufhebung des Schuldspruchs wegen des Waffen-

delikts und der Sachbeschädigung nach sich (vgl. BGHR StPO § 353 Aufhe-

bung 1). Indes können die Feststellungen zu den objektiven und subjektiven

Umständen der Schussabgabe dieses Angeklagten mit der Maschinenpistole

aufrechterhalten bleiben. Diese Feststellungen sind vom Rechtsfehler nicht

betroffen (vgl. BGH, Beschluss vom 9. Juli 1997 – 3 StR 297/97). Insoweit ist

die Revision der Staatsanwaltschaft unbegründet.

7. Im Übrigen bemerkt der Senat:

a) Der Inhalt der im Rahmen einer Aufklärungsrüge der Staatsanwalt-

schaft vorgetragenen polizeilichen Vernehmungen der Angeklagten lässt es

dem Senat als nahezu ausgeschlossen erscheinen, dass ein neuer Tatrichter

daraus – etwa zur Schussreihenfolge – im Widerspruch zu Zeugenaussagen,

die der bisherige Tatrichter als glaubhaft bewertet hat, für die Angeklagten

Belastendes wird entnehmen können. Eine erneute Stellungnahme des Se-

nats zur Zulässigkeit polizeilicher Vernehmungen in Fällen des dringenden

Tatverdachts eines Verbrechens (vgl. BGHSt 47, 233, 237; NJW 2006, 1008,

1010), zur möglichen Unzulässigkeit polizeilicher Beschuldigtenvernehmun-

gen vor einer ermittlungsrichterlichen Vernehmung (vgl. BGHR StPO § 128

Abs. 1 Vorführungsfrist 2), zu einer Vereitelung des Wunsches eines Be-

schuldigten nach Konsultation eines Verteidigers (vgl. BGHR StPO § 136

Abs.1 Verteidigerbefragung 8 m.w.N.) und zur Verwertbarkeit einer Beschul-

digtenvernehmung ohne Belehrung nach Art. 36 Abs. 1b Satz 3 WÜK ist

deshalb nicht veranlasst.

b) Die gebotene neue Aufklärung der Beteiligung des Angeklagten

K. Y. kann es mit sich bringen, dass die mit diesem Urteil bezüglich

des Angeklagten S. Y. rechtskräftig gewordenen Feststellungen in

Widerspruch zu den insoweit neu zu treffenden Feststellungen werden treten

können. Dies kann auch für die neu festzustellenden subjektiven Umstände

hinsichtlich einer Tatbeteiligung des Angeklagten E. an der Tat des S.

Y. der Fall sein (vgl. BGHSt 43, 106, 107).

c) Der neue Tatrichter wird Gelegenheit haben, auch bei dem Ange-

klagten E. den Anrechnungsmaßstab für die in den Niederlanden erlittene

Freiheitsentziehung zu bestimmen und erneut über die Einziehung von des-

sen Maschinenpistole zu befinden.

8. Mit der Aufhebung des Freispruchs entfällt der Entschädigungsaus-

spruch; damit erledigt sich die insoweit eingelegte sofortige Beschwerde des

Angeklagten K. Y. .

Basdorf Raum Brause

Schaal Jäger