BGH Urteil vom 19.12.2007 – XII ZR 13/06

XII. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XII ZR 13/06

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

Verkündet am: 19. Dezember 2007 Küpferle, Justizamtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 537 Abs. 2, 242 Cd

Der Mieter eines Messestandes, der sich grundlos weigert, den Mietvertrag zu

erfüllen, verstößt gegen Treu und Glauben, wenn er sich gegenüber dem Miet-

zinsanspruch des Vermieters, der den Messestand wegen dieser vertragswidri-

gen Weigerung des Mieters weitervermietet hat, auf § 537 Abs. 2 BGB beruft

(im Anschluss an Senatsurteil BGHZ 122, 163).

BGH, Urteil vom 19. Dezember 2007 - XII ZR 13/06 - OLG München

LG München I

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 19. Dezember 2007 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, die Richter

Fuchs und Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und den Richter Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 22. Dezember 2005 aufge-

hoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Miete für einen Messestand.

Die Beklagte meldete sich am 18. Februar 2003 auf einem Anmeldefor-

mular der Klägerin für die von dieser organisierte Fachmesse E. an, die in der

Zeit vom 6. bis 8. Oktober 2003 stattfinden sollte. Das Anmeldeformular nimmt

Bezug auf die Teilnahmebedingungen der Klägerin. Nach A 2 und 3 dieser Be-

dingungen sollte die Klägerin dem Aussteller auf seine Anmeldung hin einen

Platzierungsvorschlag (Standangebot) unterbreiten, dessen Bestätigung durch

den Aussteller das Vertragsangebot darstellte. Die Annahme dieses Angebots

sollte durch die Zulassung der Klägerin erfolgen, die bis zu Beginn der Veran-

staltung erfolgen konnte. In dem der Beklagten übermittelten Terminplan hatte

die Klägerin darauf hingewiesen, dass sie die Zulassungserklärungen erst ab

dem 23. Juni 2003 abgebe.

Nach A 21 der Teilnahmebedingungen verpflichtete sich der Aussteller,

an der Messe teilzunehmen und den Stand während der gesamten Messedauer

zu betreiben. Für den Fall, dass er den Stand auch am letzten Aufbautag (hier:

5. Oktober 2003) nicht bezogen haben sollte, war es der Klägerin gestattet, ü-

ber den Stand anderweitig zu verfügen. Nach A 5 der Bedingungen sollte sich

der Aussteller, wenn er den Standplatz nicht bezieht, nicht auf § 537 Abs. 2

BGB berufen können.

Die Klägerin unterbreitete der Beklagten am 7. Mai 2003 ein Standange-

bot über einen 150 m² großen Stand, welches diese mit Schreiben vom 16. Mai

2003 bestätigte. Am 25. Juni 2003 erklärte die Beklagte der Klägerin jedoch

zunächst telefonisch und einen Tag später schriftlich, dass sie von dem Ange-

bot zurücktrete, weil sie den für die Messe geplanten Ausstellerpool nicht habe

realisieren können und damit für sie die Grundlage für eine Teilnahme an der

Messe entfallen sei.

Mit Schreiben vom 26. Juni 2003, das am 2. Juli 2003 bei der Beklagten

einging, übersandte die Klägerin die Zulassungserklärung in Form einer Rech-

nung. Sie wies die Beklagte mit weiterem Schreiben vom 30. Juni 2003 darauf

hin, dass die Voraussetzungen für eine Vertragsauflösung nicht vorlägen und

einer solchen auch nicht zugestimmt werden könne. Die Beklagte erwiderte mit

Anwaltsschreiben vom 18. Juli 2003, ein Vertrag zwischen den Parteien sei

nicht zustande gekommen, weil die Klägerin das Angebot der Beklagten vom

16. Mai 2003 erst am 2. Juli 2003 und damit nicht mehr rechtzeitig i.S. von

§ 147 Abs. 2 BGB angenommen habe. Auf dieses Schreiben erwiderte die Klä-

gerin mit Anwaltsschreiben vom 25. September 2003, ein Vertrag sei wirksam

zustande gekommen; eine anderweitige Vermietung der Ausstellungsfläche sei

bislang nicht möglich gewesen und in Anbetracht der Größe des angemieteten

Standplatzes auch höchst unwahrscheinlich.

Die Klägerin überließ den streitigen Messestand unentgeltlich vier Aus-

stellern, die sich verpflichtet hatten, auf eigene Kosten den Überbau des Stan-

des - mit Ausnahme des Teppichbodens, der von der Klägerin zur Verfügung

gestellt wurde - durchzuführen.

Die Beklagte nahm an der Messe als Mitausstellerin an dem Stand der

Landeshauptstadt Düsseldorf teil.

Das Landgericht hat die auf Zahlung der vereinbarten Miete von 73.080 €

gerichtete Klage abgewiesen. Das Oberlandesgericht hat die Berufung der Klä-

gerin zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die vom Senat zugelassene Revi-

sion der Klägerin.

Entscheidungsgründe:

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, es sei zweifelhaft, ob die Annah-

meerklärung der Klägerin, wie das Landgericht meine, verspätet erfolgt und ein

wirksamer Mietvertrag schon deshalb nicht zustande gekommen sei. Zwar sei

das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass die Klausel A 2 der Teil-

nahmebedingungen, wonach die Beklagte "bis zu Beginn der Veranstaltung" an

das Vertragsangebot gebunden sei, die Beklagte unangemessen i.S. von § 307

Abs. 1 Satz 1 BGB benachteilige und deshalb nichtig sei. Es sei jedoch zweifel-

haft, ob hier nach § 147 Abs. 2 BGB aufgrund der besonderen Umstände von

einer Verspätung der Annahmeerklärung ausgegangen werden könne. Bei der

Bemessung des Zeitraums, in welchem die Beklagte den Eingang der Antwort

der Klägerin unter regelmäßigen Umständen habe erwarten dürfen, sei nämlich

zu berücksichtigen, dass für die Beklagte aus ihrer früheren Messeteilnahme

als Hauptausstellerin die umfangreichen und zeitaufwändigen, einer verbindli-

chen Zusage vorausgehenden Planungsarbeiten der Klägerin erkennbar gewe-

sen seien, und dass die Beklagte aus dem ihr unstreitig zugegangenen Termin-

plan der Klägerin vom 20. Februar 2003 ohne weiteres habe entnehmen kön-

nen, dass diese die Zulassungserklärungen erst ab dem 23. Juni 2003 versen-

den würde.

Letztlich bedürfe die Frage, ob ein wirksamer Mietvertrag zustande ge-

kommen sei, aber keiner endgültigen Entscheidung, weil ein Anspruch der Klä-

gerin auf Mietzahlung bereits nach § 537 Abs. 2 BGB nicht bestehe. Die Kläge-

rin sei nämlich infolge der Überlassung des Gebrauchs des Messestands an

Dritte während der vereinbarten Mietzeit außerstande gewesen, der Beklagten

den Gebrauch zu gewähren. § 537 Abs. 2 BGB sei durch A 5 der Teilnahmebe-

dingungen der Klägerin nicht wirksam abbedungen. Der allgemeine Ausschluss

dieser Bestimmung sei auch im kaufmännischen Bereich nicht möglich, da es

sich um einen wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung i.S. von

§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB handele.

Der Beklagten sei es auch nicht nach den Grundsätzen über den Ein-

wand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) verwehrt, sich auf § 537

Abs. 2 BGB zu berufen. Dieser Einwand sei nur berechtigt, wenn die Beklagte

durch einen groben Vertragsbruch die Überlassung des Messestands an Dritte

herbeigeführt habe. Selbst wenn ihr ein grober Vertragsbruch vorzuwerfen sei,

könne sie sich nur dann nicht auf § 537 Abs. 2 BGB berufen, wenn die Klägerin

sich redlich bemüht habe, durch die Weitervermietung aus der von der Beklag-

ten rechtswidrig geschaffenen Situation in beiderseitigem Interesse das Beste

zu machen.

Hier fehle es bereits an einem groben Vertragsbruch der Beklagten. Für

sie habe es nämlich keineswegs auf der Hand gelegen, dass die von ihr vertre-

tene Rechtsauffassung, ein Mietvertrag sei wegen verspäteter Annahmeerklä-

rung der Klägerin nicht zustande gekommen, unhaltbar sei. Dies ergebe sich

schon daraus, dass das Landgericht ebenfalls diese Auffassung vertreten habe,

und weiter daraus, dass § 147 Abs. 2 BGB keine festen Fristen beinhalte, son-

dern eine Gesamtwürdigung erfordere, die verschiedene Wertungsmöglichkei-

ten zulasse. Zu berücksichtigen sei insoweit auch, dass eine Unsicherheit über

den Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrages durch die Klägerin selbst

gesetzt worden sei, indem sie eine unwirksame allgemeine Geschäftsbedin-

gung benutzt habe, die es ihr habe gestatten sollen, Vertragsangebote noch bis

zum Beginn der Messe anzunehmen.

Darüber hinaus sei die unentgeltliche Überlassung des Messestands an

andere Aussteller auch nicht überwiegend im Interesse der Beklagten oder zu-

mindest beider Parteien erfolgt, sondern im Interesse der Klägerin daran, Leer-

stände während der Messe zu vermeiden und Messestände so anzuordnen,

dass ein geschlossenes Bild entstehe. Der vorliegende Fall unterscheide sich

daher von den Fällen, in denen der Vermieter eine Weitervermietung der Miet-

sache vornehme und es eindeutig im Interesse des Mieters liege, statt der ge-

samten Miete, lediglich die Mietdifferenz gemäß § 537 Abs. 1 Satz 2 BGB zah-

len zu müssen. Hier habe die Beklagte durch die unentgeltliche Überlassung

des Messestandes an Dritte keine Mietzahlungen erspart.

Etwas anderes ergebe sich auch nicht aus der in A 21 der Teilnahmebe-

dingungen vorgesehenen Betriebspflicht der Aussteller. Eine solche verstoße

zwar nicht gegen § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB. Es sei auch nicht ausgeschlossen,

dass ein Verstoß gegen die Betriebspflicht Schadensersatzansprüche der Klä-

gerin auslösen könne. Ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Schadens-

ersatzforderungen auf die Beklagte wegen Nichtbetreibens ihres Messestandes

zugekommen wären, habe die Klägerin jedoch in keiner Weise dargetan. Es sei

daher nicht ersichtlich, dass die unentgeltliche Überlassung des Messestandes

an Dritte aus diesem Grund zumindest auch erheblichen wirtschaftlichen Inte-

ressen der Beklagten gedient habe.

II.

Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten einer revisionsrechtli-

chen Überprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand.

1. Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,

dass die Klägerin die Annahme des Vertragsangebots der Beklagten an das

diese nach § 145 BGB gebunden war, nicht, wie in A 2 ihrer Teilnahmebedin-

gungen vorgesehen, bis zu Beginn der Messe, sondern gemäß § 147 Abs. 2

BGB nur bis zu dem Zeitpunkt erklären konnte, in welchem die Beklagte den

Eingang der Antwort unter regelmäßigen Umständen erwarten durfte.

a) Die Regelung in A 2 der Teilnahmebedingungen, wonach die Klägerin

die Annahme des Vertragsangebots bis zum Veranstaltungsbeginn erklären

kann, hält der Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 BGB nicht stand. Im

Rahmen dieser Inhaltskontrolle kommt dem im Geschäftsverkehr mit Unter-

nehmern gemäß § 310 Abs. 1 BGB nicht unmittelbar geltenden Klauselverbot

des § 308 Nr. 1 BGB, wonach eine Bestimmung, durch die sich der Verwender

u. a. unangemessen lange Fristen für die Annahme eines Angebots vorbehält,

Indizwirkung für eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners zu

(Ulmer/Brandner/Hensen AGB-Recht 10. Aufl. § 308 Nr. 1 BGB Rdn. 10; § 310

BGB Rdn. 27, 31).

Rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass der Ausstel-

ler dadurch, dass er bis zu Beginn der Messe darüber im Unklaren gelassen

wird, ob er ausstellen kann oder nicht, unangemessen benachteiligt wird. Denn

der Aussteller muss rechtzeitig vor der Messe vorbereitende in der Regel Kos-

ten verursachende Maßnahmen und Dispositionen treffen, die für den Fall der

Nichtannahme des Angebots durch die Klägerin vergeblich sind. Gegen dieses

schutzwürdige Interesse des Ausstellers an einer ausreichenden Vorberei-

tungszeit und Planungssicherheit verstößt die Klausel, ohne dass dies durch ein

entsprechendes Interesse der Klägerin gerechtfertigt wäre.

b) Anstelle der unwirksamen Annahmefrist in A 2 der Teilnahmebedin-

gungen tritt somit gemäß § 306 Abs. 2 BGB die gesetzliche Regelung des

§ 147 Abs. 2 BGB.

Da das Berufungsgericht die Frage, ob die Klägerin die Annahmefrist des

§ 147 Abs. 2 BGB gewahrt hat, offen gelassen hat und hierzu keine weiteren

Feststellungen erforderlich sind, kann der Senat die Frage selbst entscheiden.

Dabei ist zu berücksichtigen, dass zu den regelmäßigen Umständen im Sinne

des § 147 Abs. 2 BGB solche verzögernden Umstände gehören, die der Antra-

gende kannte oder kennen musste (RGZ 142, 404; BGH Urteil vom 24. No-

vember 1951 - II ZR 63/51 - LM § 147 Nr. 1).

Im vorliegenden Fall musste die Beklagte aufgrund des ihr unstreitig von

der Klägerin mit der Anmeldebestätigung vom 20. Februar 2003 übersandten

Terminplans wissen, dass die Klägerin die Zulassungserklärungen erst ab dem

23. Juni 2003 versenden würde. Da der Beklagten aufgrund ihrer früheren Teil-

nahme an der Fachmesse deren Größe bekannt war musste die Beklagte auch

damit rechnen, dass sich die Versendung der Zulassungserklärungen über

mehrere Tage erstrecken und deren Zugang bis zu der dem Versendungsbe-

ginn folgenden Woche dauern würde. Die Zeitspanne von drei Monaten bis zum

Messebeginn Anfang Oktober 2003 war auch hinreichend lang, um der Beklag-

ten eine angemessene Vorbereitung zu ermöglichen.

Durch die am 2. Juli 2003 der Beklagten zugegangene Zulassungserklä-

rung vom 26. Juni 2003 hat die Klägerin somit die Annahmefrist gemäß § 147

Abs. 2 BGB gewahrt. Damit ist zwischen den Parteien ein wirksamer Mietver-

trag zustande gekommen.

2. Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Vorausset-

zungen des § 537 Abs. 2 BGB vorliegen.

a) Zutreffend nimmt es zunächst an, dass § 537 Abs. 2 BGB durch A 5

der Teilnahmebedingungen der Klägerin nicht wirksam abbedungen worden ist.

Denn die formularmäßige Abweichung von der Regelung, dass der Mieter zur

Entrichtung der Miete nicht verpflichtet ist, solange der Vermieter den Gebrauch

der Mietsache nicht gewähren kann, widerspricht wesentlichen Grundgedanken

der gesetzlichen Regelung und hält deshalb einer Inhaltskontrolle nach § 307

BGB nicht stand (Bub/Treier/Brunn Handbuch der Geschäfts- und Wohnraum-

miete 3. Aufl. Kap. III A Rdn. 130; Staudinger/Emmerich [2006] § 537 BGB

Rdn. 38; Erman/Jendrek 11. Aufl. § 537 BGB Rdn. 1; MünchKomm/Schilling

4. Aufl. § 537 BGB Rdn. 20). Zweck des § 537 Abs. 2 BGB ist es, das Gleich-

gewicht zwischen den gegenseitigen Hauptleistungspflichten, nämlich der

Gebrauchsüberlassung durch den Vermieter (§ 535 Abs. 1 BGB) und der Zah-

lung der Miete durch den Mieter (§ 535 Abs. 2 BGB), zu wahren. Der Mieter soll

nach § 537 Abs. 2 BGB das ihm gemäß § 537 Abs. 1 BGB auferlegte Verwen-

dungsrisiko dann nicht tragen, wenn der Vermieter nicht in der Lage ist, ihm den

Gebrauch der Mietsache zu gewähren. Durch den Ausschluss von § 537 Abs. 2

BGB wird die gesetzlich geregelte Rechtsstellung der Vertragsparteien und an-

gemessene Verteilung des Vertragsrisikos unangemessen zum Nachteil des

Mieters verändert. Entgegen der Ansicht der Revision gebietet die zwischen

den Parteien vereinbarte Betriebspflicht keine andere Bewertung. Zwar kann

die Betriebspflicht zusammen mit weiteren Umständen des Einzelfalls dazu füh-

ren, dass der Mieter rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er sich auf eine Be-

freiung von der Mietzinszahlung nach § 537 Abs. 2 BGB beruft. Die Betriebs-

pflicht allein rechtfertigt jedoch keinen generellen Ausschluss von § 537 Abs. 2

BGB.

b) Nicht zu beanstanden ist weiter die Annahme des Berufungsgerichts,

die Klägerin sei infolge der Überlassung des von der Beklagten gemieteten

Messestandes an andere Aussteller nicht erfüllungsbereit gewesen, weshalb

die Beklagte grundsätzlich gemäß § 537 Abs. 2 BGB nicht zur Zahlung der Mie-

te verpflichtet gewesen sei.

3. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts verstößt die Beklagte je-

doch gegen Treu und Glauben, wenn sie sich auf § 537 Abs. 2 BGB beruft.

a) In Rechtsprechung und Literatur ist anerkannt, dass es dem vertrags-

brüchigen Mieter, der die Mieträume nicht übernimmt oder vorzeitig räumt, ge-

mäß § 242 BGB versagt sein kann, sich auf § 537 Abs. 2 BGB (§ 552 Satz 3

BGB a.F.) zu berufen (Senatsurteile BGHZ 122, 163, 169 und vom

22. Dezember 1999 - XII ZR 239/97 - NJW 2000, 1105; MünchKomm/Schilling

4. Aufl. § 537 BGB Rdn. 11; Staudinger/Emmerich [2006] § 537 BGB Rdn. 36;

Schmidt-Futterer/Langenberg Mietrecht 9. Aufl. § 537 BGB Rdn. 24).

Eine im Rahmen der Mietrechtsreform vom Bundesrat vorgeschlagene

ergänzende Regelung in § 537 Abs. 2 BGB dahin, dass der Mieter bei man-

gelnder Erfüllungsbereitschaft des Vermieters von der Entrichtung der Miete

dann nicht frei werden solle, wenn er die Mietzahlung einstelle und den

Gebrauch aufgegeben habe und der Vermieter ihm die Gebrauchsüberlassung

an einen Dritten angezeigt habe, hat der Gesetzgeber nicht für erforderlich

gehalten. Da es von den jeweiligen Umständen des Einzelfalles abhänge, ob

der Vermieter bei Gebrauchsaufgabe durch den Mieter weiterhin einen An-

spruch gegen diesen auf Zahlung der Miete habe, sei die bestehende Regelung

(§ 552 Satz 3 BGB a.F./§ 537 Abs. 2 BGB), die im Einzelfall durch § 242 BGB

eine der Billigkeit entsprechende Korrektur erfahren könne, sachgerecht

(BT-Drucks. 14/4553, 83, 98).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist das Berufen

des Mieters auf die fehlende Erfüllungsbereitschaft des Vermieters regelmäßig

rechtsmissbräuchlich, wenn er eine grobe Vertragsverletzung begangen hat,

indem er ohne Rücksicht auf den weiter bestehenden Mietvertrag endgültig

ausgezogen ist und keine Miete mehr gezahlt hat und er auf diese Weise den

Vermieter zu einer Weitervermietung der Mietsache veranlasst hat (Senatsurteil

BGHZ 122, 163, 168 f.). Das gilt auch dann, wenn ein Mieter, der die Mieträume

noch nicht bezogen hat, sich trotz des bestehenden Mietvertrages grundlos

weigert, diesen zu erfüllen, und der Vermieter nur wegen dieser vertragswidri-

gen Weigerung des Mieters eine Weitervermietung vorgenommen hat (Senats-

urteil vom 22. Dezember 1999 - XII ZR 339/97 - NJW 2000, 1105, 1106). Dabei

ist entscheidend, dass es unbillig ist, wenn der Mieter aus einem Verhalten sei-

nes sonst vertragstreuen Vertragspartners, das er selbst durch einen groben

Vertragsbruch herbeigeführt hat, Rechte herleitet. Von einem groben Vertrags-

bruch kann allerdings dann nicht ohne weiteres ausgegangen werden, wenn

der Mieter aus nachvollziehbaren Gründen davon ausgeht, das Mietverhältnis

sei beendet (Senatsurteil BGHZ 122, 163, 169).

Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten des Mieters liegt schließlich selbst

bei grobem Vertragsbruch des Mieters dann nicht vor, wenn sich der Vermieter

im Vertrauen auf die Verpflichtung des Mieters zur Fortzahlung der Miete nicht

redlich bemüht hat, durch die Gebrauchsüberlassung an Dritte aus der von dem

Mieter vertragswidrig geschaffenen Situation in beiderseitigem Interesse das

Beste zu machen (Senatsurteil BGHZ 122, 163, 169).

c) Im vorliegenden Fall ist eine Korrektur nach den Grundsätzen über

den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) geboten.

aa) Die Beklagte hat eine grobe Vertragsverletzung begangen, indem sie

die vor Messebeginn fällig gewordene Miete nicht bezahlt und trotz wirksam

vereinbarter Betriebspflicht den Messestand nicht aufgebaut und bezogen hat.

Sie musste auch davon ausgehen, dass der Mietvertrag wirksam zustan-

de gekommen ist. Das Berufungsgericht hat bei seiner gegenteiligen Annahme

wesentliche Tatumstände außer Acht gelassen (zur Revisibilität: BGH Urteil

vom 16. März 1993 - XI ZR 103/92 - NJW 1993, 1583, 1584). Nach den Fest-

stellungen des Berufungsgerichts konnte die Beklagte dem ihr unstreitig zuge-

gangenen Terminplan der Klägerin ohne weiteres entnehmen, dass der Ver-

sand der Zulassungen erst ab dem 23. Juni 2003 erfolgen würde. Auch wusste

sie aufgrund ihrer früheren Messeteilnahme, dass die der verbindlichen Zusage

der Klägerin vorausgehenden Planungsarbeiten umfangreich und zeitaufwändig

waren. Diese Umstände hat das Berufungsgericht bei seiner Annahme, die Be-

klagte habe davon ausgehen können, dass der Mietvertrag nicht zustande ge-

kommen sei, nicht berücksichtigt. Es hat vielmehr im Wesentlichen darauf ab-

gestellt, dass das Landgericht ebenso wie die Beklagte die Auffassung vertre-

ten habe, ein Mietvertrag sei nicht zustande gekommen, weil die Annahmeer-

klärung durch die Klägerin verspätet gewesen sei. Dabei hat es außer Acht ge-

lassen, dass das Landgericht den Terminplan, auf den die Parteien in erster

Instanz nicht abgestellt hatten, in seine Überlegungen nicht einbezogen hatte.

Auch der Umstand, dass die Parteien über das Zustandekommen des Mietver-

trages gestritten haben, konnte die Beklagte nicht in ihrer Rechtsansicht bestä-

tigen. Denn die Klägerin hat stets darauf hingewiesen, dass der Vertrag wirk-

sam zustande gekommen sei. Schließlich war auch die unwirksame Klausel A 2

der Allgemeinen Teilnahmebedingungen der Klägerin nicht geeignet, die Be-

klagte in ihrer Rechtsansicht zu bestärken. Nach dieser Klausel wäre eine Ver-

tragsannahme durch die Klägerin sogar bis zu Beginn der Messe möglich ge-

wesen. Die Unwirksamkeit der Klausel hat zur Folge, dass gemäß § 147 Abs. 2

BGB die Klägerin den Antrag bis zu dem Zeitpunkt annehmen konnte, in wel-

chem die Beklagte mit dem Eingang unter regelmäßigen Umständen rechnen

durfte. Diese Annahmefrist hat die Klägerin - für die Beklagte ohne weiteres

erkennbar - gewahrt (siehe oben zu 1 b).

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Klägerin die

Standfläche nicht lediglich im eigenen, sondern auch im Interesse der Beklag-

ten unentgeltlich anderen Ausstellern überlassen. Denn die Beklagte hatte sich

gemäß A 21 der Teilnahmebedingungen wirksam zum Betrieb des Messe-

stands verpflichtet. Durch die Vereinbarung der Betriebspflicht haben die Par-

teien dem berechtigten Interesse der Klägerin Rechnung getragen, einen Leer-

stand zu vermeiden, der sich auf das Gesamtbild der Messe nachteilig ausge-

wirkt hätte. Nachdem die Beklagte die Erfüllung des Vertrages und damit auch

ihrer Betriebspflicht abgelehnt hatte, war die Klägerin berechtigt, Maßnahmen

zu ergreifen, um den drohenden Leerstand zu verhindern. Dadurch, dass die

Klägerin Aussteller gefunden hat, die die freie Fläche auf ihre Kosten überbaut

haben, hat die Klägerin Kosten erspart, die durch ein andernfalls erforderlich

gewordenes Kaschieren der leeren Fläche, z.B. durch Einrichten einer Ruhezo-

ne, zusätzlich angefallen wären und deren Ersatz sie von der Beklagten wegen

Verletzung der Betriebspflicht hätte verlangen können.

3. Das Berufungsgericht hat, aus seiner Sicht folgerichtig, keine Feststel-

lung dazu getroffen, ob sich die Klägerin bei der unentgeltlichen Überlassung

an die anderen Aussteller um die bestmögliche anderweitige Verwertung der

Sache gekümmert hat (§ 242 BGB). Während die Klägerin behauptet, es sei ihr

nicht möglich gewesen, zahlende Mieter für die von der Beklagten gemietete

Fläche zu akquirieren, behauptet die Beklagte, die Klägerin habe den vier Aus-

stellern den Standplatz unentgeltlich überlassen, obwohl diese bereit gewesen

seien, hierfür Miete zu zahlen. Dann könnte die Klägerin sich insoweit wegen

ihres eigenen treuwidrigen Verhaltens nicht auf ein rechtsmissbräuliches Ver-

halten der Beklagten berufen. Die Sache war deshalb an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen, um die erforderlichen Feststellungen zu treffen.

Hahne

Fuchs

Ahlt

Vézina

Dose

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 01.08.2005 - 14 HKO 8300/04 -

OLG München, Entscheidung vom 22.12.2005 - 23 U 4194/05 -