BGH Urteil vom 28.04.2008 – II ZR 207/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 207/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 28. April 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

GmbHG §§ 32 a, 32 b; InsO § 110 Abs. 1

Die Wirkung einer eigenkapitalersetzenden Gebrauchsüberlassung, dass nämlich die Gesellschaft bzw. - im Falle ihrer Insolvenz - der Insolvenzverwalter das Grundstück unentgeltlich nutzen darf, endet, wenn über das Vermögen des vermietenden Ge- sellschafters das Insolvenzverfahren eröffnet wird, nach § 110 Abs. 1 InsO spätes- tens mit Ablauf des der Insolvenzeröffnung nachfolgenden Kalendermonats (Fortfüh- rung von BGHZ 140, 149 ff.; Klarstellung von BGH, Sen.Urt. v. 28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005, 660 ff.).

BGH, Urteil vom 28. April 2008 - II ZR 207/06 - OLG Brandenburg

LG Neuruppin

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 28. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 3. Zivilsenats

des Brandenburgischen Oberlandesgerichts vom 12. Juli 2006

wird auf seine Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

M. S. vermietete gemäß schriftlichem Mietvertrag vom

2. März 1998 der S. GmbH, deren alleinige Gesellschafterin und Ge-

schäftsführerin sie war, in ihrem Eigentum stehende Büroflächen und Lager-

räume für eine monatliche Nettokaltmiete von 3.500,00 DM zzgl. Mehrwertsteu-

er. Über das Vermögen der Mieterin S. GmbH hat das Amtsgericht N.

am 1. August 2002 das Insolvenzverfahren eröffnet und den Beklagten

zum Insolvenzverwalter bestellt. Über das Vermögen der Vermieterin M.

S. wurde am 1. Januar 2003 das Insolvenzverfahren unter Einsetzung des

Klägers zum Verwalter eröffnet.

Der Kläger hat vom Beklagten rückständige Miete für die Monate August

2002, Januar und April 2003 verlangt.

Der Beklagte, der das Mietverhältnis mit Schreiben vom 27. Dezember

2002 gekündigt hat, hat behauptet, er habe die Mieträume einvernehmlich am

31. Januar 2003 an den Kläger zurückgeben lassen, der sie ab dem 7. Februar

2003 an eine F. S. GmbH weiter vermietet habe. Aufgrund der Wei-

tervermietung habe der Kläger seiner Gebrauchsüberlassungspflicht nicht ge-

nügen können, so dass er von der Mietzinszahlung frei sei. Darüber hinaus hat

der Beklagte den Mietzinsforderungen des Klägers die Einrede der eigenkapi-

talersetzenden Nutzungsüberlassung entgegengehalten.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr

auf die Berufung des Klägers in Höhe eines Teilbetrages der Miete für April

2003 in Höhe von 1.446,22 € stattgegeben. Hiergegen richtet sich die vom Be-

rufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten.

Die unbeschränkt zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht (ZIP 2006, 1582) hat zur Begründung seiner Ent-

scheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, im Wesentlichen

ausgeführt:

Die Kündigung des Beklagten habe den Mietvertrag gemäß §§ 109

Abs. 1 Satz 1 InsO, 580 a Abs. 2 BGB erst zum 30. Juni 2003 beendet. Auf die

für April 2003 geltend gemachte Miete müsse sich der Kläger die Weitervermie-

tung anrechnen lassen mit der Folge, dass die Mietforderung für April 2003 le-

diglich noch 1.446,22 € betrage. Mit dem Einwand, seine Mietzinszahlungs-

pflicht sei nach § 537 Abs. 2 BGB entfallen, weil der Kläger wegen der

Gebrauchsüberlassung an die F. S. GmbH außerstande gewesen sei,

dem Beklagten den Gebrauch zu gewähren, dringe dieser wegen Rechtsmiss-

bräuchlichkeit (§ 242 BGB) nicht durch. Auch der Einwand der eigenkapitaler-

setzenden Nutzungsüberlassung greife

im Hinblick auf § 110 Abs. 1

Satz 1 InsO nicht durch.

II. Die Ausführungen des Berufungsgerichts halten revisionsrechtlicher

Überprüfung stand.

1. a) Entgegen der Ansicht der Revision geht das Berufungsgericht zu-

treffend unter Bezugnahme auf die gefestigte Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs (BGHZ 122, 163 ff.; BGH, Urt. v. 22. Dezember 1999 - XII ZR 339/97,

WM 2000, 776 ff.; Urt. v. 19. Dezember 2007 - XII ZR 13/06, NZM 2008, 206 ff.)

davon aus, dass der Beklagte rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er sich ge-

genüber dem Mietzinszahlungsanspruch des Klägers auf § 537 Abs. 2 BGB

beruft. Ist der Mieter ohne Rücksicht auf den fortbestehenden Mietvertrag aus

den gemieteten Räumen ausgezogen und hat keine Miete mehr gezahlt, und

vermietet der Vermieter daraufhin das Mietobjekt zu einem niedrigeren Mietzins

weiter, der dem erzielbaren Marktpreis entspricht, so bleibt der Mieter verpflich-

tet, die Mietdifferenz zu zahlen. Er kann sich gegenüber dem Mietzinsanspruch

des Vermieters nicht darauf berufen, der Vermieter sei wegen der Weiterver-

mietung zur Gebrauchsüberlassung an ihn nicht mehr in der Lage gewesen.

b) So liegt der Fall hier. Nach der von der Revision nicht angegriffenen,

zutreffenden Ansicht des Berufungsgerichts endete der Mietvertrag mit Ablauf

des 30. Juni 2003. Bis zu diesem Zeitpunkt traf den Beklagten gemäß § 537

Abs. 1 BGB das Verwendungsrisiko, d.h. er wurde von seiner Verpflichtung zur

Entrichtung des Mietzinses nicht dadurch befreit, dass er durch einen in seiner

Person liegenden Grund, hier: die Aufgabe der Mieträume, an der Ausübung

des Gebrauchsrechts gehindert war. Zwar war der Kläger seinerseits infolge der

Überlassung der von dem Beklagten gemieteten Räume an die F.

S. GmbH nicht (mehr) erfüllungsbereit, weshalb der Beklagte gemäß § 537

Abs. 2 BGB grundsätzlich nicht mehr zur Zahlung der Miete verpflichtet gewe-

sen wäre. Gegen die Wertung des Berufungsgerichts, hierauf könne sich der

Beklagte gemäß § 242 BGB nicht berufen, wendet sich die Revision ohne Er-

folg.

Das Berufungsgericht musste im Rahmen der Prüfung, ob sich der Be-

klagte rechtsmissbräuchlich verhält, nicht, wie die Revision meint, berücksichti-

gen, dass Frau S. als Alleingesellschafterin bereits Ende 2001 verpflichtet

gewesen wäre, die Insolvenzeröffnung über das Vermögen der S. GmbH

zu beantragen mit der Folge, dass der Beklagte lange vor dem 1. August 2002

als Insolvenzverwalter der S. GmbH bestellt worden wäre und das Mietver-

hältnis gemäß § 109 Abs. 1 Satz 1 InsO i.V.m. § 580 a Abs. 2 BGB vorher or-

dentlich hätte kündigen können, so dass das Mietverhältnis vor April 2003 be-

endet gewesen wäre. Voraussetzung hierfür wäre eine Verletzung der Insol-

venzantragspflicht durch Frau S. , die das Berufungsgericht mangels aus-

reichenden Vortrags des für diesen Einwand nach allgemeinen Grundsätzen

darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten nicht festgestellt hat. Das Beru-

fungsgericht hat lediglich eine Überlassungsunwürdigkeit der GmbH festgestellt,

nicht jedoch deren Insolvenzreife. Insolvenzreife und Kredit- bzw. Überlas-

sungsunwürdigkeit sind jedoch eigenständige, in ihren Anwendungsvorausset-

zungen voneinander unabhängige Tatbestände der Krise im Sinne des Eigen-

kapitalersatzrechts (Sen.Urt. v. 3. April 2006 - II ZR 332/05, WM 2006, 1150 ff.

Tz. 7 m.w.Nachw.). Hinzu kommt, dass die von der Revision geltend gemachte

Möglichkeit des Beklagten, den Mietvertrag vorzeitig zu kündigen, nicht den

Vortrag ersetzt - den die Revision in der Revisionsinstanz ohnehin nicht mehr

halten kann -, dass der Beklagte den Mietvertrag tatsächlich vor dem

27. Dezember 2002 gekündigt hätte. Hiergegen spricht im Übrigen, dass der

Beklagte bereits aufgrund seiner Bestellung mit Wirkung vom 1. August 2002

die Möglichkeit gehabt hätte, das Mietverhältnis durch ordentliche Kündigung

zum 31. März 2003 zu beenden und dadurch das Fortbestehen der Mietzins-

verpflichtung für den Monat April 2003 zu verhindern.

2. Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Beru-

fungsgerichts, der Einwand der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung

greife im Hinblick auf die Vorschrift des § 110 Abs. 1 InsO nicht durch.

a) Das Berufungsgericht hat in Übereinstimmung mit der ständigen

Rechtsprechung des Senats (BGHZ 109, 55; 127, 1 ff. und 17 ff.; 140, 147;

Sen.Urt. v. 31. Januar 2005 - II ZR 240/02, ZIP 2005, 484, 485; Urt. v.

28. Februar 2005 - II ZR 103/02, ZIP 2005, 660, 661) festgestellt, dass die miet-

weise Überlassung der Gewerberäume durch die Alleingesellschafterin S.

eine eigenkapitalersetzende Leistung an die S. GmbH darstellte. Hierge-

gen wird von der Revision - zu Recht - nichts erinnert.

b) Nach Insolvenzeröffnung über das Vermögen der S. GmbH hatte

der Beklagte daher das Recht, die Gewerberäume unentgeltlich weiter zu nut-

zen (st.Rspr., s. nur Sen.Urt. v. 31. Januar 2005 aaO m.w.Nachw.). Dieses

Recht endete jedoch, wie das Berufungsgericht zutreffend entschieden hat,

gemäß § 110 Abs. 1 Satz 1 InsO mit Ablauf des Monats Januar 2003 im Hin-

blick auf das am 1. Januar 2003 über das Vermögen der vermietenden Allein-

gesellschafterin S. eröffnete Insolvenzverfahren. Ab Februar 2003 war der

Beklagte gegenüber dem Kläger zur Mietzinszahlung verpflichtet, ohne diesem

die Einrede der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung entgegenhalten

zu können.

aa) Dass die Einrede der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung

gegenüber Gläubigern des Gesellschafters nicht erhoben werden kann, hat der

Senat bereits für den Fall eines vollstreckenden Grundpfandgläubigers wieder-

holt entschieden (BGHZ 140, 147, 150 ff.; Sen.Urt. v. 31. Januar 2000

- II ZR 309/98, ZIP 2000, 455; v. 31. Januar 2005 aaO; v. 28. Februar 2005

aaO). Danach tritt mit dem Wirksamwerden der im Wege der Zwangsverwal-

tung bewirkten Beschlagnahme eine Zäsur ein. Zwar fallen die Miet- und Pacht-

zinsen in den Haftungsverband des Grundpfandrechts. In den Grenzen, die

§§ 1123, 1124 BGB bestimmen, darf der Eigentümer bis zu dem genannten

Zeitpunkt über die Zinsen auch zu Lasten des Grundpfandrechtsgläubigers ver-

fügen. Deshalb kann die Gesellschaft bzw. der Insolvenzverwalter in Anwen-

dung der Regeln über den Eigenkapitalersatz das Grundstück bis zur Be-

schlagnahme auch unentgeltlich nutzen. Mit der Beschlagnahme ändert sich

dies, weil nunmehr in dem Interessenkonflikt zwischen den Gläubigern des

Grundstückseigentümers und den Gesellschaftsgläubigern ersteren der Vor-

rang gebührt. Die eigenkapitalersetzend wirkende Nutzungsüberlassung wird,

da das zugrunde liegende Rechtsverhältnis durch das "Stehenlassen" der Ge-

sellschafterhilfe in seinem Rechtscharakter keine Änderung erfährt, vielmehr

nur der Nutzungsentgeltsanspruch während der Dauer der Krise nicht durch-

setzbar ist, wie eine Stundung behandelt, die unter den Begriff der Vorausver-

fügung des § 1124 Abs. 2 BGB fällt. Diese Wirkung tritt mit der Beschlagnahme

von selbst ein. Mit dem Wirksamwerden der Beschlagnahme verliert danach die

GmbH bzw. der Insolvenzverwalter das Recht, das Betriebsgrundstück unent-

geltlich zu nutzen. Der Gegenwert, der aus der Vermietung oder Verpachtung

erzielt werden kann, steht vielmehr den Grundpfandrechtsgläubigern zu (grund-

legend BGHZ 140 aaO).

bb) Nach § 110 Abs. 1 InsO hat die Eröffnung des Insolvenzverfahrens

über das Vermögen eines Vermieters für die Wirksamkeit von Vorausverfügun-

gen des Vermieters über die Miete, u.a. in Form der Stundung, dieselben

Rechtsfolgen, wie die Beschlagnahme im Rahmen der Zwangsverwaltung, d.h.

das Recht zur unentgeltlichen Nutzung endet spätestens ab dem übernächsten

Monat nach der Verfahrenseröffnung (BGHZ 163, 201, 206).

Die Regelung des § 110 Abs. 1 InsO, die in ihrem Kern von ihrer Vor-

gängerregelung in der Konkursordnung (§ 21 Abs. 2 KO) übernommen worden

ist (BT-Drucks. 12/2443 Seite 147), ist der Regelung des § 1124 Abs. 2 BGB

nahezu wörtlich nachgebildet und an dieser ausgerichtet (BGHZ 163 aaO

m.w.Nachw.). Bereits unter der Geltung von § 21 KO bestand dementspre-

chend ebenso wenig wie nunmehr zu § 110 Abs. 1 InsO Streit darüber, dass

zum Kreis der dort angesprochenen Vorausverfügungen - wie in § 1124 BGB -

auch die bloße Stundung sowie jede sonst zeitliche, örtliche oder gegenständli-

che Änderung der Zahlungsart gehören (zur KO: Jaeger/Henkel, KO 9. Aufl.

§ 21 Rdn. 14; Kilger/K. Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 21 KO Anm. 4;

zur InsO: MünchKommInsO/Eckert 2. Aufl. § 110 Rdn. 5; Marotzke in HK-InsO

4. Aufl. § 110 Rdn. 8; Uhlenbruck/Berscheid, InsO 12. Aufl. § 110 Rdn. 3;

Braun/Kroth, InsO 3. Aufl. § 110 Rdn. 3). Da in der eigenkapitalersetzenden

Nutzungsüberlassung eine der Vorausabtretung vergleichbare rechtsgeschäftli-

che Stundungsabrede liegt (BGHZ 140, 147, 154), endet daher nach dem ein-

deutigen Wortlaut des § 110 Abs. 1 InsO das Recht des von der Vorausverfü-

gung Begünstigten, im Fall der eigenkapitalersetzenden Nutzungsüberlassung

mithin das Recht der Gesellschaft bzw. nach Insolvenzeröffnung ihres Insol-

venzverwalters, das Grundstück oder die überlassenen Räume weiter unent-

geltlich zu nutzen. Dass damit die Ansprüche aus eigenkapitalersetzender Nut-

zungsüberlassung unbeweglicher Sachen in der Insolvenz des Gesellschafters

hinsichtlich ihrer Durchsetzbarkeit eine Sonderregelung gegenüber den sonsti-

gen eigenkapitalersatzrechtlichen Ansprüchen erfahren, ist im Hinblick auf die

ausdrückliche gesetzliche Regelung in § 110 Abs. 1 InsO, die das Grundver-

mögen und dessen wirtschaftlichen Nutzen der Insolvenzmasse des Vermieters

zuordnet, hinzunehmen. Soweit sich aus dem Sen.Urt. v. 28. Februar 2005

- II ZR 103/02, ZIP 2005, 660 ff. Abweichendes ergeben sollte, wird hieran nicht

festgehalten.

Goette Kurzwelly Kraemer

Caliebe Drescher

Vorinstanzen:

LG Neuruppin, Entscheidung vom 04.08.2005 - 3 O 393/03 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 12.07.2006 - 3 U 220/05 -