BGH Beschluss vom 20.12.2007 – 5 StR 481/07

5 StR 481/07

BUNDESGERICHTSHOF

vom 20. Dezember 2007 in der Strafsache gegen

wegen Steuerhinterziehung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2007

beschlossen:

1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des

Landgerichts Wuppertal vom 15. Dezember 2006 wird

nach § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen. Je-

doch werden nach § 349 Abs. 4 StPO

a) der Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst,

dass der Angeklagte – neben dem Vergehen nach

dem Waffengesetz – der Steuerhinterziehung

in

71 Fällen, des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in 41

Fällen, der Beihilfe zum Vorenthalten von Arbeitsent-

gelt in zwei Fällen, der Beihilfe zum Betrug in zwei

Fällen, der Beihilfe zur Steuerhinterziehung und der

tateinheitlichen Beihilfe zur Steuerhinterziehung und

zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt schuldig ist,

b) die in den Fällen 285 bis 320 der Anklage verhängten

Einzelstrafen auf jeweils vier Monate Freiheitsstrafe

herabgesetzt.

2. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmit-

tels zu tragen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Steuerhinterziehung in

71 Fällen, wegen Betrugs in 36 Fällen, wegen Vorenthaltens von Arbeitsent-

gelt in fünf Fällen, wegen Beihilfe zum Betrug in vier Fällen, wegen Beihilfe

zur Steuerhinterziehung, wegen tateinheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterzie-

hung, zum Betrug und zum Vorenthalten von Arbeitsentgelt sowie wegen

eines Waffendelikts zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt.

Die auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten ist überwiegend

unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. Sie führt lediglich zu einer

Schuldspruchänderung sowie zur Herabsetzung der in den Fällen täter-

schaftlichen Betrugs verhängten Einzelfreiheitsstrafen.

1. In den Fällen 215, 218 und 285 bis 320 der Anklage sowie in den

(rechtsfehlerfrei zu einer Tat im Sinne des § 52 StGB zusammengezogenen)

Fällen 326 bis 329 der Anklage hält der Schuldspruch rechtlicher Nachprü-

fung nicht umfassend stand. Soweit das Landgericht in diesen Fällen das

Verhalten des Angeklagten als Betrug bzw. als Beihilfe zum Betrug gewertet

hat, ist der Angeklagte des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt bzw. der Beihilfe

hierzu schuldig. Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Er

schließt aus, dass sich der Angeklagte bei einem Hinweis auf die Verände-

rung des rechtlichen Gesichtspunkts wirksamer als geschehen hätte verteidi-

gen können.

a) Das Landgericht hat – im Ausgangspunkt zutreffend – auf der

Grundlage der im Tatzeitraum bis Juli 2004 geltenden Rechtslage einen Vor-

rang des Straftatbestandes des Betrugs (§ 263 StGB) gegenüber der Straf-

norm des § 266a StGB a.F. angenommen (vgl. BGH wistra 2003, 262, 265;

2006, 425, 426). Es hat jedoch – anders als in den Fällen 321 bis 325 der

Anklage – nicht bedacht, dass die Vorschrift des § 266a StGB durch Gesetz

vom 23. Juli 2004 (BGBl I S. 1842) neu gefasst wurde.

aa) Danach gilt für die vor dem 1. August 2004 begangenen Fälle 215,

218 und 285 bis 320 der Anklage, dass die Vorschrift des § 266a StGB n.F.

als das mildere Gesetz anzuwenden ist (§ 2 Abs. 3 StGB).

(1) Von dem neu gefassten Tatbestand des § 266a StGB sind nun-

mehr auch betrugsähnliche Begehungsweisen erfasst. Die Strafbarkeit we-

gen Vorenthaltens von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteilen geht deshalb

nach neuem Recht derjenigen wegen Betrugs als lex specialis vor (BGH

wistra 2007, 307 m.w.N.).

(2) Bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise erweist sich

§ 266a StGB n.F. als das für den Angeklagten günstigere Gesetz. Das Land-

gericht ist bei der Strafzumessung aufgrund der – an sich rechtsfehlerfrei

angenommenen – gewerbsmäßigen Handlungsweise des Angeklagten von

einem besonders schweren Fall des Betrugs (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1

StGB) ausgegangen. Es hat deshalb die Einzelstrafen jeweils dem Strafrah-

men des § 263 Abs. 3 StGB entnommen, den es in den Fällen der Beihilfe

gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert hat. § 266a StGB n.F. ent-

hält hingegen nicht die Gewerbsmäßigkeit als Regelbeispiel (vgl. dazu auch

BGH aaO).

Dass das Landgericht bei Anwendung von § 266a StGB n.F. gleich-

falls zur Annahme eines – auch unbenannten – besonders schweren Falles

gemäß § 266a Abs. 4 n.F. StGB gelangt wäre, ist für die Fälle 215 und 218

der Anklage nicht sicher anzunehmen und für die Fälle 285 bis 320 der An-

klage sogar auszuschließen. Denn das Landgericht hat den Straftatbestand

des § 266a StGB n.F. auf die nach dem 1. August 2004 begangenen, den

Fällen 285 bis 320 der Anklage gleichgelagerten Taten angewendet; dabei

hat es diese jedoch nicht als besonders schwere Fälle im Sinne von § 266a

Abs. 4 StGB n.F. eingestuft.

bb) Bezüglich der Fälle 326 bis 329 der Anklage folgt die Anwendung

des § 266a StGB n.F. bereits aus § 2 Abs. 1 StGB. Denn der Angeklagte be-

ging einen Teil seiner – hier zutreffend als eine einheitliche Beihilfehilfehand-

lung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB gewerteten – Tatbeiträge nach dem

1. August 2004. In diesem Punkt kann freilich angesichts eines Mindestscha-

dens von 780.000 € die Annahme eines unbenannten besonders schweren

Falles keinen Zweifeln unterliegen und ausgeschlossen werden, dass die

Strafe danach geringer ausgefallen wäre.

b) Die Fälle 334 und 335 der Anklage, die das Landgericht ebenfalls

als Beihilfe zum Betrug gewertet hat, sind von dem Rechtsfehler nicht betrof-

fen. Sie beziehen sich nicht auf das Vorenthalten oder Veruntreuen von Ar-

beitsentgelt.

2. Der Senat setzt die Einzelstrafen in den Fällen 285 bis 320 der An-

klage in entsprechender Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO jeweils von

sechs Monaten auf vier Monate Freiheitsstrafe herab.

a) Das Landgericht hat den Angeklagten in den Fällen 321 bis 325 der

Anklage (Tatzeitraum August bis Dezember 2004) rechtsfehlerfrei aus dem

Strafrahmen des Grundtatbestandes des § 266a StGB n.F. zu kurzen Einzel-

freiheitsstrafen von jeweils vier Monaten verurteilt. Diese Taten bilden mit

den zeitlich vorangehenden Fällen 285 bis 320 der Anklage, die sich weder

in der Begehungsweise noch hinsichtlich des Hinterziehungsumfangs von

den nachfolgenden unterscheiden, aber noch vor der Gesetzesänderung be-

gangen wurden, eine einheitliche Tatserie. Das Landgericht hätte ersichtlich

in allen gleichgelagerten Fällen der Tatserie Freiheitsstrafen von vier Mona-

ten verhängt, wenn es jeweils neues Recht angewendet hätte.

b) Demgegenüber schließt der Senat bezüglich der Fälle 215 und 218

der Anklage aus, dass das Landgericht bei Anwendung des § 266a StGB

n.F. auch aus einem nicht erhöhten Strafrahmen niedrigere Einzelstrafen als

die festgesetzten Freiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und drei Monaten

verhängt hätte. Dies ergibt sich aus folgenden tatrichterlichen Feststellungen:

Der Angeklagte unterstützte in diesen Fällen als „Serviceunternehmer“ durch

das Ausstellen und Weitergeben von Scheinrechnungen die systematische

Hinterziehung von Sozialversicherungsbeiträgen sowie von Lohn- und Um-

satzsteuern im Baugewerbe in großem Umfang. Er verursachte dadurch

Mindestschäden von jeweils über 150.000 Euro. Der Angeklagte war inner-

halb einer Subunternehmerkette Teil eines gut organisierten Hinterziehungs-

systems, lebte von dem Handel mit Scheinrechnungen und betrieb damit die

Verkürzung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern „als Gewerbe“

(vgl. BGH wistra 2006, 428, 429; 2007, 145, 146 f. m.w.N.; Joecks

wistra 2002, 201, 203 f.).

3. Die Herabsetzung der Einzelstrafen von sechs auf vier Monate

Freiheitsstrafe in den genannten Fällen lässt die Gesamtfreiheitsstrafe von

fünf Jahren unberührt. Angesichts der Höhe der übrigen und zum Teil ge-

wichtigeren Einzelstrafen, darunter der Einsatzstrafe, der Vielzahl der Taten

mit einem hohen Gesamtschaden sowie der vorstehend geschilderten Betei-

ligung des Angeklagten an der gewerbsmäßigen Hinterziehung von Sozial-

versicherungsbeiträgen und Steuern schließt der Senat aus, dass das Land-

gericht unter Berücksichtigung der geänderten Einzelstrafen eine geringere

Gesamtfreiheitsstrafe festgesetzt hätte.

Basdorf Raum RiBGH Dr. Brause ist urlaubsbedingt ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben. Basdorf

Schaal Jäger