BGH Beschluss vom 20.12.2007 – 5 StR 482/07

5. Strafsenat

5 StR 482/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 20. Dezember 2007 in der Strafsache gegen

wegen Steuerhinterziehung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2007

beschlossen:

1. Die Revisionen des Angeklagten R. und des Ange-

klagten A. gegen das Urteil des Landgerichts Wup-

pertal vom 30. März 2007 werden nach § 349 Abs. 2

StPO als unbegründet verworfen. Jedoch werden auf die

Revision des Angeklagte R. , soweit das Urteil diesen

Angeklagten betrifft, nach § 349 Abs. 4 StPO

a) der Schuldspruch dahin geändert und neu gefasst,

dass der Angeklagte der Steuerhinterziehung

97 Fällen, des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in

48 Fällen, des Betrugs in zwölf Fällen, der wettbe-

werbsbeschränkenden Absprachen bei Ausschrei-

bungen in zwei Fällen, der tateinheitlichen Beihilfe zur

Steuerhinterziehung und zum Vorenthalten von Ar-

beitsentgelt in drei Fällen und des Verschaffens von

falschen amtlichen Ausweisen schuldig ist,

b) die in den Fällen II. 84 bis II. 93, II. 106 bis II. 129 so-

wie II. 144 bis II. 150 der Urteilsgründe verhängten

Einzelstrafen auf jeweils drei Monate Freiheitsstrafe

herabgesetzt.

2. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechts-

mittels zu tragen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten R. – unter Freisprechung im

Übrigen – wegen Steuerhinterziehung in 97 Fällen, wegen Betrugs in

53 Fällen, wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt in sieben Fällen, wegen

wettbewerbsbeschränkender Absprachen bei Ausschreibungen in zwei Fäl-

len, wegen tateinheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterziehung und zum Betrug,

wegen tateinheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterziehung, zum Betrug und zum

Vorenthalten von Arbeitsentgelt in zwei Fällen sowie wegen Verschaffens

von falschen amtlichen Ausweisen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf

Jahren und neun Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten R.

führt lediglich zu einer Abänderung des Schuldspruchs und zur Herabset-

zung von Einzelfreiheitsstrafen. Sein weitergehendes Rechtsmittel ist – wie

die Revision des unter anderem wegen Steuerhinterziehung und wegen tat-

einheitlicher Beihilfe zur Steuerhinterziehung, zum Betrug und zum Vorent-

halten von Arbeitsentgelt zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und

drei Monaten verurteilten Mitangeklagten A. insgesamt – aus den Grün-

den der Antragsschrift des Generalbundesanwalts unbegründet im Sinne des

§ 349 Abs. 2 StPO.

1. Die Verurteilung des Angeklagten R. hält in den Fällen II. 84 bis

II. 93, II. 106 bis II. 129, II. 144 bis II. 150 und II. 158 bis II. 160 der Urteils-

gründe rechtlicher Nachprüfung nicht umfassend stand. Die dadurch beding-

te Herabsetzung eines Teils der Einzelstrafen lässt die verhängte Gesamt-

freiheitsstrafe unberührt.

a) Soweit das Landgericht in den genannten Fällen das Verhalten des

Angeklagten als Betrug oder Beihilfe zum Betrug gewertet hat, ist der Ange-

klagte des Vorenthaltens von Arbeitsentgelt bzw. der Beihilfe hierzu schuldig.

Der Senat ändert den Schuldspruch entsprechend ab. Er schließt aus, dass

sich der Angeklagte bei einem Hinweis auf die Veränderung des rechtlichen

Gesichtspunkts wirksamer als geschehen hätte verteidigen können.

Das Landgericht hat – im Ausgangspunkt zutreffend – auf der Grund-

lage der im Tatzeitraum bis Juli 2004 geltenden Rechtslage einen Vorrang

des Straftatbestandes des Betrugs (§ 263 StGB) gegenüber der Strafnorm

des § 266a StGB a.F. angenommen (vgl. BGH wistra 2003, 262, 265; 2006,

425, 426). Es hat jedoch – anders als in den Fällen II. 151 bis II. 157 der Ur-

teilsgründe – nicht bedacht, dass die Vorschrift des § 266a StGB durch Ge-

setz vom 23. Juli 2004 (BGBl I S. 1842) neu gefasst wurde.

aa) Danach gilt für die vor dem 1. August 2004 begangenen Fälle

II. 84 bis II. 93, II. 106 bis II. 129, II. 144 bis II. 150 und II. 158 der Urteils-

gründe, dass § 266a StGB n.F. als das mildere Gesetz anzuwenden ist (§ 2

Abs. 3 StGB).

(1) Von dem neu gefassten Tatbestand des § 266a StGB sind nun-

mehr auch betrugsähnliche Begehungsweisen erfasst. Die Strafbarkeit we-

gen Vorenthaltens von Arbeitnehmer- und Arbeitgeberanteilen geht deshalb

nach neuem Recht derjenigen wegen Betrugs als lex specialis vor (BGH

wistra 2007, 307 m.w.N.).

(2) Bei der gebotenen konkreten Betrachtungsweise erweist sich

§ 266a StGB n.F. als das für den Angeklagten günstigere Gesetz. Das Land-

gericht ist bei der Strafzumessung aufgrund der – an sich rechtsfehlerfrei

angenommenen – gewerbsmäßigen Handlungsweise des Angeklagten von

einem besonders schweren Fall des Betrugs (§ 263 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1

StGB) ausgegangen. Es hat deshalb die Einzelstrafen jeweils dem Strafrah-

men des § 263 Abs. 3 StGB entnommen, den es in den Fällen der Beihilfe

gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB gemildert hat. § 266a StGB n.F. ent-

hält hingegen nicht die Gewerbsmäßigkeit als Regelbeispiel (vgl. dazu auch

BGH aaO).

Dass das Landgericht bei Anwendung von § 266a StGB n.F. gleich-

falls zur Annahme eines – auch unbenannten – besonders schweren Falles

gemäß § 266a Abs. 4 n.F. StGB gelangt wäre, ist für den Fall II. 158 der Ur-

teilsgründe nicht sicher anzunehmen und für die Fälle II. 84 bis II. 93, II. 106

bis II. 129 und II. 144 bis II. 150 der Urteilsgründe sogar auszuschließen.

Denn das Landgericht hat den Straftatbestand des § 266a StGB n.F. auf die

nach dem 1. August 2004 begangenen, den Fällen II. 84 bis II. 93, II. 106 bis

II. 129 und II. 144 bis II. 150 der Urteilsgründe gleichgelagerten Taten ange-

wendet; dabei hat es diese jedoch nicht als besonders schwere Fälle im Sin-

ne von § 266a Abs. 4 StGB n.F. eingestuft.

bb) Bezüglich der Fälle II. 159 und II. 160 der Urteilsgründe folgt die

Anwendung des § 266 StGB n.F. bereits aus § 2 Abs. 1 StGB. Denn der An-

geklagte beging einen Teil seiner – hier jeweils zutreffend als eine einheitli-

che Beihilfehilfehandlung im Sinne des § 52 Abs. 1 StGB gewerteten – Tat-

beiträge nach dem 1. August 2004.

b) Der Senat setzt die Einzelstrafen in den Fällen II. 84 bis II. 93,

II. 106 bis II. 129 sowie II. 144 bis II. 150 der Urteilsgründe in entsprechender

Anwendung des § 354 Abs. 1 StPO jeweils von sechs Monaten auf drei Mo-

nate Freiheitsstrafe herab.

Das Landgericht hat den Angeklagten R. in den Fällen II. 151 bis

II. 157 der Urteilsgründe (Tatzeitraum August 2004 bis Februar 2005) rechts-

fehlerfrei aus dem Strafrahmen des Grundtatbestandes des § 266a StGB

n.F. zu kurzen Einzelfreiheitsstrafen von jeweils drei Monaten verurteilt, ohne

nach der Hinterziehungshöhe zu differenzieren. Da diese Taten den genann-

ten – auch in der Begehungsweise – entsprechen, bestehen keine Zweifel,

dass das Landgericht in allen gleichgelagerten Fällen der Tatserie Freiheits-

strafen von drei Monaten verhängt hätte, wenn es jeweils neues Recht an-

gewendet hätte.

c) Demgegenüber schließt der Senat bezüglich der Fälle II. 158 bis

II. 160 der Urteilsgründe aus, dass das Landgericht bei Anwendung des

§ 266a StGB n.F. auch aus einem nicht erhöhten Strafrahmen niedrigere

Einzelstrafen als die festgesetzten Freiheitsstrafen von neun Monaten bzw.

zweimal von einem Jahr sechs Monaten verhängt hätte. Dies ergibt sich aus

folgenden tatrichterlichen Feststellungen: Der Angeklagte R. unterstützte

in diesen Fällen als „Serviceunternehmer“ innerhalb einer Subunternehmer-

kette – insbesondere durch das Ausstellen und Weitergeben von Schein-

rechnungen – seine Auftraggeber bei der systematischen Hinterziehung von

Sozialversicherungsbeiträgen sowie von Lohn- und Umsatzsteuern im Bau-

gewerbe in großem Umfang. Die Scheinrechnungen dienten anderen Firmen

innerhalb der Kette dazu, in ihrer Buchhaltung Lohnzahlungen „abzudecken“

und tatsächlich nicht entstandene Vorsteuerbeträge geltend zu machen. Der

Angeklagte beteiligte sich damit an einem gut organisierten Hinterziehungs-

system, lebte von dem Handel mit Scheinrechnungen und betrieb damit die

Verkürzung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern „als Gewerbe“

(vgl. BGH wistra 2006, 428, 429; 2007, 145, 146 f. m.w.N.; Joecks

wistra 2002, 201, 203 f.). Er verursachte in diesen Fällen Mindestschäden

von fast 40.000 Euro, rund 195.000 Euro sowie von mehr als 290.000 Euro

und konnte durch seine Straftaten insgesamt ein erhebliches Vermögen bil-

den (UA S. 5, 146).

d) Die Herabsetzung der Einzelstrafen von sechs auf drei Monate

Freiheitsstrafe in den genannten Fällen lässt die Gesamtfreiheitsstrafe von

fünf Jahren und neun Monaten unberührt. Angesichts der Höhe der übrigen

und zum Teil gewichtigeren Einzelstrafen, darunter der Einsatzstrafe, der

Vielzahl der Taten mit einem hohen Gesamtschaden sowie der vorstehend

geschilderten Beteiligung des Angeklagten an der gewerbsmäßigen Hinter-

ziehung von Sozialversicherungsbeiträgen und Steuern schließt der Senat

aus, dass das Landgericht unter Berücksichtigung der geänderten Einzelstra-

fen eine geringere Gesamtfreiheitsstrafe festgesetzt hätte.

2. Der aufgezeigte Rechtsfehler wirkt sich beim Mitangeklagten A.

nicht aus. Denn das Landgericht hat bei diesem Angeklagten in den drei ein-

schlägigen Fällen (II. 198, II. 199 und II. 201 der Urteilsgründe) – ebenso wie

beim Angeklagten R. in den Fällen II. 94 bis II. 105 der Urteilsgründe (UA

S. 149) – nicht den Strafrahmen des § 263 Abs. 3 StGB zugrundegelegt (UA

S. 153).

Basdorf Raum RiBGH Dr. Brause ist urlaubsbedingt ortsabwesend und deshalb verhindert zu unterschreiben. Basdorf

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