BGH Urteil vom 20.12.2007 – I ZR 205/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 205/04

Verkündet am: 20. Dezember 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Versandhandel mit Arzneimitteln

ArzneimittelG § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a, Satz 3

a) Im Rahmen des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a Fall 1 AMG ist nicht allein die in Deutschland und in dem anderen Mitgliedstaat jeweils gegebene Gesetzes- lage, sondern die jeweilige Rechtslage im Blick auf die tatsächlich beste- henden Sicherheitsstandards miteinander zu vergleichen.

b) Der Umstand, dass das niederländische Recht den Versandhandel mit Arz- neimitteln nicht von der Führung einer Präsenzapotheke abhängig macht, kann einem Versandhandelsunternehmen, das eine Präsenzapotheke in den Niederlanden nach den dort bestehenden Bestimmungen betreibt, nicht entgegengehalten werden.

c) Die Veröffentlichung einer Übersicht zum Versandhandel mit Arzneimitteln nach § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG bindet die Gerichte insoweit, als sie Feststel- lungen dazu enthält, dass in bestimmten Mitgliedstaaten der Europäischen Union vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen.

BGH, Urt. v. 20. Dezember 2007 - I ZR 205/04 - Kammergericht

LG Berlin

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 25. Oktober 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 9. November 2004 aufgehoben, soweit

dem Beklagten verboten worden ist, in Deutschland zugelassene

verschreibungspflichtige Arzneimittel im Wege des Versandhan-

dels in den Verkehr zu bringen und für den Bezug im Wege des

Versandhandels zu bewerben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbe-

schwerdeverfahrens und der Revision, an das Berufungsgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist der Verband Sozialer Wettbewerb e.V., zu dessen sat-

zungsmäßigen Aufgaben es gehört, die gewerblichen Interessen seiner Mitglie-

der zu wahren und insbesondere darauf zu achten, dass die Regeln des laute-

ren Wettbewerbs eingehalten werden. Zu seinen Mitgliedern gehören unter an-

derem 60 Unternehmen, die pharmazeutische Produkte herstellen oder vertrei-

ben, sowie drei Innungen und zehn Fachverbände der Wirtschaft.

Der Beklagte ist ein niederländischer Apotheker. Er ist Inhaber der Inter-

net-Adresse "0800Doc.Morris.com". Bis mindestens 29. November 2000 war er

verantwortlicher Apotheker und bis mindestens 31. Mai 2001 Mitglied des Vor-

stands der DocMorris N.V., einer Aktiengesellschaft niederländischen Rechts

(im Weiteren: DocMorris). Diese betrieb und betreibt eine "Internet-Apotheke",

bei der sich die Kunden über die Internet-Adresse "0800Doc.Morris.com" über

Arzneimittel informieren, Fragen an Pharmazeuten stellen und frei verkäufliche

wie auch verschreibungspflichtige Arzneimittel bestellen können, wobei ihr An-

gebot auch in deutscher Sprache abrufbar ist. Die bestellte Ware wird

- gegebenenfalls nach Einsendung des entsprechenden ärztlichen Rezepts -

von den Niederlanden aus per Boten oder Post an den Besteller verschickt;

hierbei wird darauf geachtet, dass nur die für den persönlichen Bedarf üblichen

Mengen bezogen werden. Die Zulassung der Arzneimittel richtet sich nach nie-

derländischem Recht. Hinsichtlich der Verschreibungspflicht wird, wenn in den

Niederlanden und im Empfangsstaat unterschiedliche Regelungen bestehen,

die jeweils strengere Bestimmung zugrunde gelegt. Eine persönliche Beratung

kann der Patient per E-Mail oder telefonisch einholen. Zur Beantwortung allge-

meiner Fragen zur Gesundheit und zu Arzneimitteln stehen drei approbierte

Apotheker, eine Ärztin und pharmazeutisch-technische Assistenten zur Verfü-

gung.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die Internet-Aktivitäten des Beklag-

ten stellten einen Arzneimittel-Versandhandel dar und verstießen damit gegen

§ 43 Abs. 1 AMG (a.F.). Das Geschäftsgebaren des Beklagten verletze auch

das Werbeverbot nach § 8 Abs. 1 HWG (a.F.). Der Beklagte handele in beider-

lei Hinsicht zugleich wettbewerbswidrig i.S. von § 1 UWG (a.F.).

Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt,

es dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbie- ten, im geschäftlichen Verkehr apothekenpflichtige Arzneimittel

a) für den Endverbraucher im Wege des Versandhandels in den Ver-

kehr zu bringen,

b) für den Bezug im Wege des Versandhandels durch den letzten

Verbraucher zu bewerben.

Der Beklagte hat die Auffassung vertreten, der beanstandete Versand-

handel sei erlaubt. Wegen seines grenzüberschreitenden Bezugs seien die ein-

schlägigen Bestimmungen des deutschen Arzneimittelrechts und Heilmittelwer-

berechts gemeinschaftsrechtskonform einschränkend auszulegen. Die vom

Kläger beanstandete Tätigkeit werde zwar grundsätzlich von dem Verbotstatbe-

stand des § 43 Abs. 1 AMG (a.F.) erfasst, sei aber nach der Ausnahmeregelung

des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG zulässig. Gegen die Vorschriften des Heilmittel-

werbegesetzes habe er, der Beklagte, nicht verstoßen, weil sein Verhalten nicht

unter den dort geltenden Werbebegriff falle.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG Berlin MD 2002, 93).

Im zweiten Rechtszug hat der Kläger zuletzt beantragt,

es dem Beklagten unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verbie- ten, im geschäftlichen Verkehr apothekenpflichtige Arzneimittel

a) für den Endverbraucher in der Bundesrepublik Deutschland im

Wege des Versandhandels in den Verkehr zu bringen,

b) für den Bezug im Wege des Versandhandels durch den letzten

Verbraucher in der Bundesrepublik Deutschland zu bewerben,

sofern es sich um verschreibungspflichtige Arzneimittel und/oder um solche nicht verschreibungspflichtigen Arzneimittel handelt, für die eine in Deutschland gültige Arzneimittelzulassung nicht besteht,

und den Rechtsstreit im Übrigen in der Hauptsache für erledigt erklärt.

Der Beklagte hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen und

hat beantragt, die Berufung unter Abweisung der Klage auch mit den im Beru-

fungsverfahren gestellten Anträgen zurückzuweisen.

Das Berufungsgericht hat den Beklagten unter Zurückweisung der Beru-

fung im Übrigen nach dem im zweiten Rechtszug gestellten Unterlassungsan-

trag verurteilt (KG GRUR-RR 2005, 170 = WRP 2005, 514).

Der Senat hat die Revision des Beklagten insoweit zugelassen, als ihm

verboten worden ist, in Deutschland zugelassene verschreibungspflichtige Arz-

neimittel im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland für den

Endverbraucher im Wege des Versandhandels in Verkehr zu bringen und für

einen solchen Bezug zu werben. Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte sein

Klageabweisungsbegehren in diesem Umfang weiter. Der Kläger beantragt, das

Rechtsmittel zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung, soweit diese in der Re-

vision zur Überprüfung steht, wie folgt begründet:

Die Klage sei zulässig. Die internationale Zuständigkeit der deutschen

Gerichte folge aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ, die Klagebefugnis des Klägers insbe-

sondere aus § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F., § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG.

Die Tathandlungen seien unter verantwortlicher Beteiligung des Beklag-

ten begangen worden. Da die Gestaltung des Internetauftritts des Beklagten

den deutschen Benutzern das Aufrufen eines deutschsprachigen Bestellformu-

lars ermögliche, habe sich das Angebot von DocMorris auch an deutsche Kun-

den gerichtet. Ein Inverkehrbringen außerhalb der Apotheke im Geltungsbe-

reich des Arzneimittelgesetzes liege sowohl im Falle des Versands per Post als

auch bei einer Zustellung per Boten vor. Das in § 43 Abs. 1 Satz 1 AMG a.F.

enthaltene Verbot des Versandhandels mit verschreibungspflichtigen Arzneimit-

teln sei mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar gewesen. Die Bestimmung des

§ 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG erlaube den grenzüberschreitenden Versandhandel mit

zugelassenen Arzneimitteln nicht. Die Tathandlungen des Beklagten bzw. von

DocMorris seien auch nach den aufgrund des Gesetzes zur Modernisierung der

gesetzlichen Krankenversicherung vom 14. November 2003 (BGBl. I S. 2190

- GKV-Modernisierungsgesetz - GMG) nunmehr in § 43 Abs. 1, § 73 Abs. 1

Satz 1 Nr. 1a AMG, §§ 11a, 11b und 21 ApoG, § 17 Abs. 1 ApoBetrO enthalte-

nen gemeinschaftsrechtskonformen Neuregelungen verboten. Insbesondere

entsprächen die niederländischen Regelungen über den Versandhandel mit

Arzneimitteln nicht den insoweit in Deutschland geltenden Bestimmungen.

Die Werbung für den danach unzulässigen Versandhandel mit verschrei-

bungspflichtigen Arzneimitteln nach Deutschland sei ein Teil der untersagten

Vertriebshandlungen und daher ungeachtet der Aufhebung des in § 8 Abs. 1

HWG a.F. enthaltenen Werbeverbots unzulässig. Außerdem verbiete § 8 HWG

in seiner Neufassung eine Werbung für eine Einzeleinfuhr nach § 73 Abs. 2

Nr. 6a AMG auch für in Deutschland zugelassene Arzneimittel. Die beanstande-

te Werbung sei im Übrigen deshalb unzulässig, weil sie sowohl nach deut-

schem Recht als auch nach niederländischem Recht irreführend sei.

Es bestehe weiterhin Wiederholungsgefahr, weil der Beklagte, auch

wenn er bei DocMorris keine verantwortliche Stellung mehr innehaben sollte,

eine solche zukünftig wieder einnehmen könne. Auch die "DocMorris"-Ent-

scheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften habe die Wie-

derholungsgefahr nicht beseitigt. Zwar könne diese entfallen, wenn der Verstoß

unter Geltung einer zweifelhaften Rechtslage erfolgt sei und die dadurch ent-

standenen Zweifelsfragen inzwischen durch eine Gesetzesänderung beseitigt

seien. Der Beklagte gehe aber nach wie vor irrig davon aus, dass die von ihm

jedenfalls formal geführte Internet-Apotheke die nach dem GKV-Modernisie-

rungsgesetz für Versandapotheken bestehenden Anforderungen erfülle.

II. Die Revision führt in dem Umfang, in dem der Senat sie zugelassen

hat, zur Aufhebung und Zurückverweisung. Nach den vom Berufungsgericht

bislang getroffenen Feststellungen kann nicht davon ausgegangen werden,

dass der Beklagte beim Versandhandel mit verschreibungspflichtigen Arzneimit-

teln nach Deutschland rechts- und wettbewerbswidrig gehandelt hat.

1. Das Berufungsgericht hat die Klage mit Recht als zulässig angesehen.

a) Die internationale Zuständigkeit der deutschen Gerichte, die auch in

der Revisionsinstanz von Amts wegen zu prüfen ist (vgl. BGHZ 162, 246, 249

- Vitamin-Zell-Komplex; 167, 91 Tz. 20 - Arzneimittelwerbung im Internet, je-

weils m.w.N.), folgt, wie das Berufungsgericht zutreffend festgestellt hat, aus

Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ (vgl. - zu § 3a HWG und §§ 2, 21 AMG - BGHZ 167, 91

Tz. 20 f. - Arzneimittelwerbung im Internet, m.w.N.). Dieses Übereinkommen ist

hier noch anwendbar, weil die Klage vor dem Inkrafttreten der Brüssel-

I-Verordnung am 1. März 2002 erhoben worden ist (Art. 66 Abs. 1, Art. 76 Brüs-

sel-I-VO). Ort des schädigenden Ereignisses i.S. des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ ist

sowohl der Handlungsort als auch der Erfolgsort (vgl. EuGH, Urt. v. 5.2.2004

- C-18/02, Slg. 2004, I-1417 = IPRax 2006, 161 Tz. 40 - DFDS Torline, m.w.N.).

Dieses gilt namentlich auch insoweit, als im Rahmen des Fernabsatzes - wie

hier gemäß §§ 43, 73 AMG - begangene Rechtsverstöße in Rede stehen (vgl.

BGHZ 153, 82, 87 ff., 92).

b) Die Klagebefugnis des Klägers gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG unter-

liegt keinen Bedenken und wird auch von der Revision nicht in Zweifel gezogen.

2. Das Berufungsgericht ist im rechtlichen Ansatz zutreffend davon aus-

gegangen, dass der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag des Klägers,

der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, nur dann besteht, wenn das bean-

standete Wettbewerbsverhalten des Beklagten zur Zeit seiner Begehung den

Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der

nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist (vgl. BGH, Urt. v. 21.9.2006

- I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Tz. 22 = WRP 2007, 313 - Stufenleitern,

m.w.N.). Dies bedeutet, dass das Unterlassungsurteil nur aufrechterhalten wer-

den kann, wenn der beanstandete Versandhandel auch nach §§ 3, 4 Nr. 11

UWG in Verbindung mit der zum 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Neurege-

lung in § 43 Abs. 1, § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, §§ 11a, 11b und 21 ApoG,

§ 17 Abs. 1 ApoBetrO verboten ist.

3. Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Be-

stimmung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG entgegen ihrem womöglich weiterrei-

chenden Wortlaut im Hinblick auf ihre Entstehungsgeschichte und den mit ihr

verfolgten Zweck den gewerbsmäßigen Versandhandel mit Arzneimitteln nicht

erlaubt (vgl. BGHZ 151, 286, 298 f. - Muskelaufbaupräparate).

4. Das Berufungsgericht ist, soweit es das Verhalten des Beklagten auch

nach der zum Zeitpunkt der letzten Berufungsverhandlung geltenden Rechtsla-

ge als unzulässig angesehen hat, von einem unzutreffenden rechtlichen Maß-

stab ausgegangen.

a) Der Versandhandel mit Arzneimitteln ist seit dem 1. Januar 2004 nicht

mehr, wie bis dahin, grundsätzlich verboten, sondern bedarf nur noch einer be-

sonderen Erlaubnis. Dies gilt gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG auch für

einen Arzneimittelversand an Endverbraucher von einer Apotheke eines Mit-

gliedstaates der Europäischen Union aus. Voraussetzung ist, dass das Arznei-

mittel entsprechend den deutschen Vorschriften zum Versandhandel oder zum

elektronischen Handel versandt wird. Zum anderen muss die Apotheke nach

dem deutschen Apothekengesetz oder nach ihrem nationalen Recht, soweit

dieses dem deutschen Apothekenrecht im Hinblick auf die Vorschriften zum

Versandhandel entspricht, zum Versandhandel befugt sein.

b) Das Berufungsgericht hat das Vorliegen dieser zuletzt genannten Vor-

aussetzung verneint. Es ist dabei aber von einem zu strengen Maßstab ausge-

gangen.

aa) Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen, das Erfordernis,

dass in dem betreffenden Mitgliedstaat dem deutschen Recht entsprechende

Versandhandelsregelungen bestehen, solle gewährleisten, dass der Arzneimit-

telversandhandel aus dem EG-Ausland das deutsche Schutzniveau nicht unter-

schreitet (vgl. Begründung des Entwurfs eines GKV-Modernisierungsgesetzes,

BT-Drucks. 15/1525, S. 166).

bb) Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, dass für die Ver-

gleichbarkeit allein das den grundlegenden deutschen Sicherheitsstandards für

den Versandhandel mit Arzneimitteln in § 11a ApoG nicht annähernd gerecht

werdende geschriebene Recht der Niederlande maßgeblich sei. Diese Beurtei-

lung widerspricht der Regelung des § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a AMG, nach der

nicht allein die in Deutschland und in dem anderen Mitgliedstaat jeweils gege-

bene Gesetzeslage, sondern die jeweilige Rechtslage im Blick auf die tatsäch-

lich bestehenden Sicherheitsstandards miteinander zu vergleichen ist. Dies er-

gibt sich aus § 73 Abs. 1 Satz 3 AMG; nach dieser Bestimmung veröffentlicht

das Bundesministerium für Gesundheit und Soziale Sicherung in regelmäßigen

Abständen eine aktualisierte Übersicht über diejenigen Mitgliedstaaten, in de-

nen für den Versandhandel und den elektronischen Handel mit Arzneimitteln

dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen.

cc) Ergänzend hat das Berufungsgericht ausgeführt, das deutsche

Schutzniveau wäre auch dann nicht hinreichend gewährleistet, wenn die Er-

gebnisse der internen mündlichen Diskussion innerhalb der niederländischen

Apothekenaufsichtsinspektion mit einbezogen werden könnten. Es fehle danach

schon an einem Gebot zur Führung einer Präsenzapotheke. Darüber hinaus

bestünden erhebliche Lücken im Hinblick auf das Schutzniveau des § 11a

ApoG.

Auch mit dieser Begründung kann das ausgesprochene Verbot auf der

Grundlage der getroffenen Feststellungen nicht bestätigt werden. Denn auch

wenn das niederländische Recht den Versandhandel mit Arzneimitteln nicht von

der Führung einer Präsenzapotheke abhängig macht, kann dieser Umstand

einem Versandhandelsunternehmen nicht entgegengehalten werden, das tat-

sächlich eine Präsenzapotheke betreibt. Deswegen ist auch das Bundesminis-

terium für Gesundheit und Soziale Sicherung in seiner Bekanntmachung nach

§ 73 Abs. 1 Satz 3 AMG vom 16. Juni 2005 (BAnz. v. 21.6.2005 Az.:

113 - 5028 - 3) im Blick auf die zu dieser Zeit bestehende Rechtslage in den

Niederlanden davon ausgegangen, dass in den Niederlanden für den Versand-

handel dem deutschen Recht vergleichbare Sicherheitsstandards bestehen,

soweit Versandapotheken gleichzeitig eine Präsenzapotheke unterhalten.

III. Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben; es ist aufzuheben. Da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dieses wird nochmals zu prüfen haben, ob DocMorris bei dem vom Klä-

ger beanstandeten Arzneimittelversandhandel einen dem geltenden deutschen

Recht vergleichbaren Schutzstandard eingehalten hat. Es wird sich dabei ins-

besondere an der genannten Bekanntmachung des Bundesministeriums für

Gesundheit und Soziale Sicherung vom 16. Juni 2005 zu orientieren haben.

Diese bindet die Gerichte insoweit, als sie feststellt, dass in bestimmten Mit-

gliedstaaten der Europäischen Union - gegebenenfalls unter bestimmten Vor-

aussetzungen - zum Zeitpunkt ihrer Veröffentlichung vergleichbare Sicherheits-

standards bestanden

(vgl. LG Frankfurt a.M. A&R 2006, 174, 178;

Klahn/Vorbeck, ZESAR 2005, 464, 465 ff.). Das Berufungsgericht wird dement-

sprechend insbesondere zu prüfen haben, ob sich die im Juni 2005 gegebene

Rechtslage in den Niederlanden im Blick auf die Sicherheitsstandards beim

Versandhandel mit Arzneimitteln gegenüber der Zeit, während der der Beklagte

für DocMorris tätig war, verändert hat. Sollte dies nicht der Fall sein, wird das

Berufungsgericht der zwischen den Parteien streitigen Frage nachzugehen ha-

ben, ob DocMorris zur damaligen Zeit eine Präsenzapotheke betrieben hat. Da

der Bekanntmachung vom 16. Juni 2005 ein Vergleich der rechtlichen Vorga-

ben für den Versandhandel in den Mitgliedstaaten der Europäischen Union und

in den anderen Vertragsstaaten des Europäischen Wirtschaftsraums zugrunde

liegt, bei dem die jeweiligen nationalen Besonderheiten berücksichtigt wurden,

wird diese Frage nach den für den Betrieb einer Präsenzapotheke in den Nie-

derlanden bestehenden Erfordernissen zu beurteilen sein. Sollte das Beru-

fungsgericht dabei feststellen, dass DocMorris diese Erfordernisse eingehalten

hat, wird es die Klage abzuweisen haben.

Sollte das Berufungsgericht demgegenüber feststellen, dass die für den

Versandhandel mit Arzneimitteln in den Niederlanden bestehenden Sicherheits-

standards in der Zeit bis zum 16. Juni 2005 maßgeblich erhöht worden sind

oder dass DocMorris früher keine Präsenzapotheke unterhalten hat, wird es

auch zu beachten haben, dass dem Kläger der streitgegenständliche Unterlas-

sungsanspruch allein in Bezug auf einen Arzneimittel-Versandhandel von den

Niederlanden aus und zudem nur unter der Voraussetzung zustehen kann,

dass dieser Versandhandel von einer Versandapotheke betrieben wird, die

nicht gleichzeitig eine Präsenzapotheke unterhält.

Bei der Beurteilung des auf die Werbung bezogenen Unterlassungsan-

trags wird das Berufungsgericht auch die gleichfalls seit dem 1. Januar 2004

geltende Bestimmung des § 1 Abs. 6 HWG zu berücksichtigen haben. Danach

findet das Heilmittelwerbegesetz beim elektronischen Handel mit Arzneimitteln

keine Anwendung auf das Bestellformular und die in ihm aufgeführten Angaben,

soweit diese für eine ordnungsgemäße Bestellung notwendig sind (vgl. Bülow in

Bülow/Ring, HWG, 3. Aufl., § 1 Rdn. 3c).

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Schaffert

Bergmann

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 30.10.2001 - 103 O 109/01 -

KG Berlin, Entscheidung vom 09.11.2004 - 5 U 300/01 -