BGH Urteil vom 21.09.2006 – I ZR 270/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 270/03

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Verkündet am: 21. September 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Stufenleitern

UWG §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a und b

Bei einer auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs- schutz wegen vermeidbarer Herkunftstäuschung und Rufausbeutung gestützten Klage darf zur Begründung eines beantragten umfassenden Verbots nur auf bei jeder Vertriebshandlung gegebene Unlauterkeitsmerkmale abgestellt werden.

BGH, Urt. v. 21. September 2006 - I ZR 270/03 - OLG Köln LG Köln

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 21. September 2006 durch die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof.

Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Köln vom 28. November 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-

wiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin steht mit der Beklagten zu 1, deren Geschäftsführer die Be-

klagten zu 2 und 3 sind, auf dem Gebiet der Herstellung und des Vertriebs von

Stufenleitern und Tritten in Wettbewerb. Die Leitern und Tritte werden vor allem

über sogenannte Katalogfirmen vertrieben. Diese bieten in ihren Katalogen eine

Vielzahl von Produkten ohne Hinweis auf deren Hersteller an. Die namhafte

Kataloganbieterin K. hat seit Beginn der 1970er Jahre bis ein-

schließlich 1999 Leitern und Tritte der Klägerin vertrieben. Seit dem Jahr 2000

bietet sie stattdessen Produkte der Beklagten an.

Die Klägerin nimmt die Beklagten mit der Begründung, die Beklagte zu 1

(im Weiteren: die Beklagte) ahme die von der Klägerin entwickelte sogenannte

"grüne Serie" in unlauterer Weise nach, auf Unterlassung, Auskunftserteilung,

Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung in Anspruch. Sie macht

hierzu geltend, sie habe diese für den gewerblichen Dauereinsatz konzipierte

Serie seit 1957 erfolgreich in der Bundesrepublik Deutschland vermarktet. Die

Merkmale der zu der Serie gehörenden Leitern und Tritte wie insbesondere die

grüne Farbe ihrer Gestelle und die dazu kontrastierenden Stufen aus naturfar-

benem Buchenholz begründeten eine wettbewerbliche Eigenart. Bis zum Markt-

eintritt der Beklagten im Jahr 1999 habe kein anderes Unternehmen seine Pro-

dukte in dieser Weise gestaltet. Die Leitern und Tritte der Klägerin hätten auf-

grund ihrer hohen Qualität einen guten Ruf. Die Beklagte ahme mit ihren Leitern

und Tritten die wettbewerblich wesentlichen Merkmale der "grünen Serie" ohne

technische Notwendigkeit in unlauterer Weise nach. Ihr Verhalten führe bei den

Abnehmern zu vermeidbaren Herkunftstäuschungen und beute den langjährig

erworbenen guten Ruf der "grünen Serie" der Klägerin systematisch aus.

Die Klägerin hat vor dem Landgericht zuletzt beantragt,

I. die Beklagten

1. unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu

verurteilen, es zu unterlassen,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken die

durch nachstehende Abbildungen spezifizierten Leitern und

Tritte anzubieten, zu vertreiben oder sonst in den Verkehr

zu bringen, und zwar

a) die auf den Antragsanlagen A1, A2, A3 und A4 unter den

Bestellnummern 39107 (Anlage A1), 39214 (Anlage A2),

39414 (Anlage A3) und 39307 (Anlage A4) in einer be-

stimmten Höhe beispielhaft abgebildeten Leitern,

b) die auf der Antragsanlage A5 unter den Bestellnummern

39012 und 39022 in einer bestimmten Höhe beispielhaft

abgebildeten Tritte

2. zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit seit dem 26. März

2002 schriftlich Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen

über Zeitpunkte und Umfang von Verletzungshandlungen

gemäß Nr. 1 bis zur letzten mündlichen Verhandlung, und

zwar unter Angabe von Stückzahlen sowie Einkaufs- und

Verkaufspreisen jeder einzelnen erhaltenen bzw. getätigten

Lieferung, alle aufgeschlüsselt nach den einzelnen Leitern

und Tritten;

3. zu verurteilen, der Klägerin für die Zeit seit dem 26. März

2002 schriftlich Auskunft über Namen und Anschriften der

Lieferanten und gewerblichen Abnehmer von Leitern und

Tritten gemäß Nr. 1 zu erteilen;

II.

festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner ver-

pflichtet sind, der Klägerin jeglichen Schaden zu ersetzen, der

dieser infolge von Verletzungshandlungen gemäß Nr. I.1 seit

dem 26. März 2002 entstanden ist und zukünftig noch entste-

hen wird.

Die Beklagten sind der Klage entgegengetreten. Sie haben insbesondere

die wettbewerbliche Eigenart der von der Klägerin hergestellten Leitern in Abre-

de gestellt.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsgericht hat

die Berufung der Beklagten mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass es zur

Klarstellung im Unterlassungstenor vor der die Tritte betreffenden Verbotsalter-

native b) die Wörter "und/oder" eingefügt hat (OLG Köln OLG-Rep 2004, 269).

Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgen die Beklagten ih-

ren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel

zurückzuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung aus-

geführt:

Die Leitern und Tritte der Klägerin hätten bereits bei der Markteinführung

im Jahr 1957 von Hause aus eine wettbewerbliche Eigenart aufgewiesen. Der

Klägerin sei es durch den auffallenden Kontrast zwischen der Farbe Grün und

dem naturbelassen wirkenden hellen Holzton gelungen, die Oberflächengestal-

tung nicht nur als beliebig austauschbaren Schmuck, sondern als ein die Ar-

beitsmittel ergänzendes Element erscheinen zu lassen. Diese gestalterische

Leistung habe die "grüne Serie" über die Schaffung eines einheitlichen Pro-

gramms hinaus aus dem Rahmen des Üblichen herausgehoben. Die seinerzeit

so noch von keinem anderen Anbieter verwendete Kombination der durchgän-

gig grünen Teile der Leiter- und Trittgestelle mit den naturfarbenen Holzstufen

habe beim Kunden die Vorstellung entstehen lassen, es handele sich um Pro-

dukte, die von demjenigen Hersteller stammten, der seine Leiter- und Trittserien

in durchgängig grüner Farbe und mit naturfarbenen Holzstufen anbiete.

Der Bejahung der wettbewerblichen Eigenart stehe nicht entgegen, dass

eine solche nicht durch technisch bedingte Merkmale begründet werden könne.

Die von den Beklagten angeführten Unfallverhütungsvorschriften einer Berufs-

genossenschaft schrieben zwar vor, besonders beanspruchte Leitern und Tritte

aus entsprechend widerstandsfähigen Werkstoffen herzustellen oder mit schüt-

zenden Überzügen zu versehen, verlangten aber weder die Verwendung von

Holzstufen noch deren Belassen in ihrer hellen Naturfarbe. Die Bestimmung,

die nur durchscheinende Lacke, Lasierungen und ähnliche Imprägnierungen als

schützende Überzüge gestatte, weil nur so mögliche Schäden im Holz erkannt

werden könnten, verbiete Einfärbungen des für die Stufen verwendeten Holzes

ebenfalls nicht generell. Die grüne Gestellfarbe sei weder technisch notwendig

noch für die technischen Einsatzmöglichkeiten von Bedeutung. Im Leiterbereich

seien dementsprechend andere Farben sogar vorherrschend.

Die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte der Klägerin sei aller-

dings von Hause aus gering gewesen, weil die Farbe Grün im gewerblichen

Bereich für solche Produkte gängig und die Verwendung von nicht farbig gestri-

chenem Holz bei technischen Geräten nicht selten sei. Sie sei aber inzwischen

als durchschnittlich anzusehen. Die Klägerin habe unwidersprochen vorgetra-

gen, dass sie ihre Leitern und Tritte zwischen 1992 und 2001 in regelmäßig

deutlich über 5.000 pro Jahr liegenden Stückzahlen abgegeben habe. Die Be-

kanntheit der Produkte der Klägerin werde im Übrigen durch das von ihr vorge-

legte demoskopische Gutachten belegt. Danach hätten 41,8% der befragten

häufigen oder gelegentlichen Käufer solcher im gewerblichen Bereich einge-

setzter Produkte die abgebildeten Leitern und Tritte der Klägerin zugeordnet.

Der fast identische Nachbau der Beklagten begründe zudem auch bei ei-

ner nur geringen wettbewerblichen Eigenart der Produkte der Klägerin die Ge-

fahr von betrieblichen Herkunftstäuschungen. Zu berücksichtigen sei, dass die

Leitern und Tritte branchenüblich weitgehend über Kataloge vertrieben würden,

in denen durch Abbildungen präsentierte Produkte verschiedener Hersteller

angeboten würden. Bei einem Bestellvorgang über einen solchen Katalog sei

allenfalls erkennbar, dass bei den Leitern der Klägerin anders als bei denen der

Beklagten eine Diagonalversteifung zur Unterstützung der untersten Stufen

vorhanden und die Verbindung beider Leiterseiten unterschiedlich gestaltet sei.

Es sei aber davon auszugehen, dass selbst ein aufmerksamer Kunde diese

unauffälligen unterschiedlichen Details nicht wahrnehmen werde. Auch ein sol-

cher Kunde werde überdies der am ehesten noch auffälligen fehlenden Diago-

nalverstrebung keine unterscheidende Funktion beimessen, sondern anneh-

men, es handele sich dabei um eine Variante in der Angebotspalette der Kläge-

rin, die bei dem konkret angebotenen Produkt aus technischen Gründen nicht

erforderlich sei. Ohne Bedeutung sei daher, ob ein Interessent, der bei der

Auswahl ein Produkt der Beklagten vor sich sehe, die von dieser angeführten

Unterschiede der Leitern und Tritte der Parteien erkennen und die Herstellerbe-

zeichnungen bemerken werde.

Die beim Vertrieb über Händlerkataloge drohende Gefahr betrieblicher

Herkunftstäuschungen sei vermeidbar, da es der Beklagten freistehe, z.B.

durch die Verwendung einer anderen Farbe einen ausreichenden Abstand zu

den Produkten der Klägerin zu schaffen. Die Farbe Grün für die Gestelle sei

ebensowenig technisch vorgegeben wie die Art und die konkrete Ausstattung

der Stufen.

Die Verwendung einer anderen Farbe als Grün sei für die Beklagten nicht

deshalb unzumutbar, weil sich nach deren Vortrag die Kataloghändlerin K.

als Hauptabnehmerin der Leitern hinsichtlich der Frage eines Wechsels

der Farbe reserviert gezeigt habe. Der Vertrieb von in unlauterer Weise nach-

geahmten Produkten sei nicht deshalb zulässig, weil der Nachahmer mit dem

beanstandeten Produkt Markterfolge erzielt habe und daher bei einem Wechsel

der Ausstattung mit einem Absatzrückgang rechnen müsse. Die Unlauterkeit

des Verhaltens der Beklagten folge zudem daraus, dass die führende Katalog-

händlerin K. , deren Kataloge

in einer Gesamtauflage von etwa

1,2 Millionen im Jahr erschienen, im Jahr 1998 im Rahmen einer Auseinander-

setzung mit der Klägerin die Beklagte gebeten habe, eine Serie von Leitern und

Tritten herzustellen, die mit derjenigen der Klägerin identisch sei. Die Beklagte

habe entsprechend diesem Wunsch die durch das Ausscheiden der Klägerin

entstandene Lücke geschlossen. Die gezielte und für die Abnehmer nicht fest-

stellbare Übernahme der Position der Klägerin in dem führenden Händlerkata-

log führe insbesondere bei denjenigen Abnehmern zu Verwechslungen, die be-

reits in der Vergangenheit über diesen Katalog eine Steighilfe erworben hätten

und wegen der nahezu identischen Abbildungen und der nicht lesbaren Herstel-

lerangaben erwarten müssten, es handele sich weiterhin um Produkte der Klä-

gerin. Die Beklagten verhielten sich zumal deshalb unlauter, weil sie auf Bestel-

lung von K. die gesamte, etwa 50 Produkte umfassende Leiter- und

Trittserie der Klägerin systematisch nachbauten.

Die Klageansprüche seien auch weder verjährt noch verwirkt.

II. Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des

angefochtenen Urteils und, da die Sache noch nicht zur Endentscheidung reif

ist, zur Zurückverweisung an das Berufungsgericht.

1. Das Berufungsgericht hat sich mit der Auslegung der Klageanträge

nicht befasst. Der Senat hat diese von Amts wegen nachzuholen.

Die Klägerin begehrt nach dem Wortlaut ihres Unterlassungsantrags, den

Beklagten zu verbieten, Leitern und Tritte in den Verkehr zu bringen, wie sie

durch die in den Antrag aufgenommenen Abbildungen spezifiziert sind. Sie be-

antragt danach ein umfassendes Verbot, d.h. ohne Rücksicht auf die Umstän-

de, unter denen die Beklagte ihre Produkte vertreibt. Das ergibt sich insbeson-

dere daraus, dass die Klägerin die Abbildungen im Klageantrag dem Katalog

der Beklagten entnommen hat, in dem deren Firma und Logo auf jeder Seite

deutlich angegeben sind.

2. Das angefochtene Urteil kann im Hinblick auf den umfassenden Unter-

lassungsantrag mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung keinen

Bestand haben.

Die Klage ist auf Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem

Leistungsschutz gestützt (§ 1 UWG a.F., nunmehr §§ 3, 4 Nr. 9 Buchst. a und b

UWG). Zur Begründung des beantragten umfassenden Verbots darf nicht auf

besondere Umstände abgestellt werden, wie sie sich beim Vertrieb der Leitern

und Tritte gerade durch die Katalogfirmen ergeben können, oder darauf, unter

welchen Umständen das Unternehmen K. die Klägerin als Lieferan-

tin durch die Beklagte ersetzt hat. Ebensowenig kann das Verbot des Vertriebs

der einzelnen Produkte damit begründet werden, die Beklagten handelten des-

halb unlauter, weil sie die "grüne Serie" der Klägerin systematisch nachahmten.

Das Berufungsgericht hat jedoch bei seinen Ausführungen maßgeblich auf die-

se im Unterlassungsantrag nicht angesprochenen weitergehenden Unlauter-

keitsgesichtspunkte abgestellt und die erforderliche Prüfung unterlassen, ob die

Klage bereits unabhängig davon begründet ist.

Für die auf den Unterlassungsantrag rückbezogenen Anträge auf Aus-

kunftserteilung, Rechnungslegung und Schadensersatzfeststellung gilt das vor-

stehend Ausgeführte entsprechend.

3. Die Klage stellt sich jedoch nach dem gegenwärtigen Verfahrensstand

nicht schon als unbegründet dar. Die Sache ist daher zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen.

a) Nach Erlass des Berufungsurteils ist am 8. Juli 2004 das Gesetz ge-

gen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414) in Kraft ge-

treten und zugleich das frühere Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb au-

ßer Kraft getreten. Diese Rechtsänderung ist auch im Revisionsverfahren zu

beachten. Der in die Zukunft gerichtete Unterlassungsantrag der Klägerin, der

auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, kann daher nur bestehen, wenn das be-

anstandete Wettbewerbsverhalten der Beklagten zur Zeit seiner Begehung den

Unterlassungsanspruch begründet hat und dieser auch auf der Grundlage der

nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist. Die Frage, ob der Klägerin

Schadensersatzansprüche und - als Hilfsansprüche zu deren Durchsetzung -

Auskunfts- und Rechnungslegungsansprüche zustehen, richtet sich nach dem

zur Zeit der beanstandeten Handlungen geltenden Recht (BGH, Urt. v.

28.10.2004 - I ZR 326/01, GRUR 2005, 166, 167 = WRP 2005, 88 - Puppen-

ausstattungen, m.w.N.).

b) Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem Leistungs-

schutz sind im vorliegenden Fall nicht durch die Vorschriften des Markenrechts

ausgeschlossen. Im Anwendungsbereich der Bestimmungen des Markengeset-

zes ist allerdings für einen lauterkeitsrechtlichen Schutz grundsätzlich kein

Raum (st. Rspr.; zuletzt BGH, Urt. v. 3.11.2005 - I ZR 29/03, GRUR 2006, 329

Tz 36 = WRP 2006, 470 - Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem, m.w.N.). Die

Klägerin begehrt jedoch keinen Schutz für eine Kennzeichnung, sondern für die

Leitern und Tritte ihrer "grünen Serie" als konkrete Leistungsergebnisse. Sie

begründet dies damit, dass die Beklagten unlauter handelten, weil deren Leitern

und Tritte fast identische Nachahmungen ihrer sehr bekannten "grünen Serie"

seien und vor allem die besondere Kombination bestimmter Gestaltungsmittel

(wie die Kombination der durchgängig grünen Farbe der Gestelle mit naturfar-

benen Holzstufen) übernähmen. Dieses Begehren fällt nicht in den Schutzbe-

reich des Markenrechts.

c) Der Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses kann wettbewerbswid-

rig sein, wenn dieses von wettbewerblicher Eigenart ist und besondere Um-

stände hinzutreten, die seine Nachahmung als unlauter erscheinen lassen. Da-

bei besteht eine Wechselwirkung zwischen dem Grad der wettbewerblichen

Eigenart, der Art und Weise und der Intensität der Übernahme sowie den be-

sonderen wettbewerblichen Umständen. Je größer die wettbewerbliche Eigen-

art und je größer der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen

sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der

Nachahmung begründen (vgl. BGH, Urt. v. 15.6.2000 - I ZR 90/98, GRUR 2001,

251, 253 = WRP 2001, 153 - Messerkennzeichnung; Urt. v. 15.7.2004

- I ZR 142/01, GRUR 2004, 941, 942 = WRP 2004, 1498 - Metallbett, jeweils

m.w.N.). Danach können Ansprüche aus ergänzendem wettbewerbsrechtlichem

Leistungsschutz gegen den Vertrieb eines nachgeahmten Erzeugnisses beste-

hen, wenn die Gefahr einer Herkunftstäuschung gegeben ist und der Nachah-

mer zumutbare und geeignete Maßnahmen zur Vermeidung der Herkunftstäu-

schung unterlässt (vgl. BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenausstattungen;

BGH, Urt. v. 15.9.2005 - I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Tz 19 = WRP 2006, 75

- Jeans I).

d) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsfehler angenommen, dass die

Leitern und Tritte der Klägerin eine durchschnittliche wettbewerbliche Eigenart

aufweisen.

aa) Wettbewerbliche Eigenart setzt voraus, dass die konkrete Ausgestal-

tung oder bestimmte Merkmale eines Erzeugnisses geeignet sind, die ange-

sprochenen Verkehrskreise auf die betriebliche Herkunft oder die Besonderhei-

ten des Erzeugnisses hinzuweisen (st. Rspr.; vgl. zuletzt BGH GRUR 2006, 79

Tz 21 - Jeans I). Insoweit ist es erforderlich, dass der Verkehr - anders als dies

bei "Allerweltserzeugnissen" oder "Dutzendware" der Fall ist - auf die betriebli-

che Herkunft des Erzeugnisses Wert legt und gewohnt ist, aus bestimmten

Merkmalen auf die betriebliche Herkunft zu schließen (BGHZ 50, 125, 130

- Pulverbehälter; BGH GRUR 2001, 251, 253 - Messerkennzeichnung).

Die wettbewerbliche Eigenart eines Erzeugnisses kann sich grundsätzlich

auch aus seinen technischen Merkmalen ergeben (vgl. BGH, Urt. v. 7.2.2002

- I ZR 289/99, GRUR 2002, 820, 822 = WRP 2002, 1054 - Bremszangen,

m.w.N.). Zu beachten ist allerdings, dass, soweit kein Sonderschutz eingreift,

die technische Lehre und der Stand der Technik grundsätzlich frei benutzbar

sind. Dementsprechend ist wettbewerbliche Eigenart immer dann zu verneinen,

wenn sich eine gemeinfreie technische Lösung in einer technisch notwendigen

Gestaltung verwirklicht, d.h. das Erreichen eines bestimmten technischen Er-

folgs die Verwendung bestimmter Gestaltungselemente zwingend voraussetzt

(vgl. BGH GRUR 2002, 820, 822 - Bremszangen, m.w.N.). Dagegen können

Merkmale, die zwar technisch bedingt, aber frei austauschbar sind, eine wett-

bewerbliche Eigenart (mit) begründen, sofern der Verkehr im Hinblick auf sie

auf die Herkunft der Erzeugnisse aus einem bestimmten Betrieb Wert legt oder

mit ihnen gewisse Qualitätserwartungen verbindet (vgl. BGH GRUR 2002, 820,

822 - Bremszangen, m.w.N.).

bb) Ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die Ansicht des Beru-

fungsgerichts, die Kombination der durchgängig grünen Farbe der Leiter- und

Trittgestelle mit den naturfarbenen Holzstufen sei herkunftshinweisend.

(1) Die Revision bezieht sich in diesem Zusammenhang zum Einen auf

das Vorbringen der Beklagten in den Vorinstanzen, dass die Farbe Grün die bei

Werkstatt- und Lagereinrichtungen in Handwerk und Industrie am häufigsten

verwendete Farbe sei. Das Berufungsgericht hat die von Hause aus bestehen-

de wettbewerbliche Eigenart jedoch nicht allein durch die grüne Farbe der Lei-

ter- und Trittgestelle, sondern durch deren Kontrastieren mit den naturfarbenen

Holzstufen begründet gesehen.

(2) Die Revision macht zum Anderen geltend, die Beklagten hätten unter

Bezugnahme auf Kataloge vorgetragen, dass auch die Kombination von grünen

Stahlteilen und hellem Holz bei Arbeitstischen, Werkbänken, von Hand schieb-

baren Transportwagen etc. aus arbeitspsychologischen Gründen sehr häufig

sei. Die Verwendung der Farbe Grün durch die Beklagten stelle lediglich eine

sinnvolle Anpassung an die Gegebenheiten der Technik und des Marktes dar.

Ebenso verstehe der angesprochene Verkehr die Kombination der grünen Ge-

stelle mit hellen Holzstufen nur als Anpassung an die vielfältig angebotenen und

verwendeten Werkstattausstattungen aus grünen Stahl- und hellen Holzteilen,

in deren Umfeld die Leitern und Tritte verwendet werden sollten.

Das Berufungsgericht hat jedoch das Umfeld, in dem die Leitern und Trit-

te der Parteien verwendet werden, durchaus berücksichtigt. Es hat aus der dort

verbreiteten Verwendung der Farbe Grün und von nicht farbig gestrichenem

Holz lediglich geschlossen, dass die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und

Tritte der Klägerin von Hause aus gering gewesen sei. Diese auf tatrichterli-

chem Gebiet liegende Beurteilung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

cc) Im Ergebnis ebenfalls ohne Erfolg wendet sich die Revision gegen die

Beurteilung des Berufungsgerichts, dem vorgelegten demoskopischen Gutach-

ten sei zu entnehmen, dass die wettbewerbliche Eigenart der Leitern und Tritte

der Klägerin im Hinblick auf ihre Bekanntheit inzwischen als durchschnittlich

anzusehen sei. Denn das Berufungsgericht hat - insoweit von der Revision un-

beanstandet - schon aus den Verkaufszahlen auf eine erhebliche Bekanntheit

der Leitern und Tritte und aus dieser auf eine mittlerweile durchschnittliche

wettbewerbliche Eigenart geschlossen.

e) Das Berufungsgericht ist von einer fast identischen Leistungsüber-

nahme ausgegangen. Es hat hierbei angenommen, dass bei der Beurteilung

dieser Frage (auch) auf Umstände abzustellen sei, wie sie sich (allein) bei einer

Bestellung über einen Katalog ergäben. Mit dieser Begründung ließe sich die

Annahme einer fast identischen Leistungsübernahme nach dem vorstehend

unter II. 1. und 2. Ausgeführten jedoch lediglich für Klageanträge rechtfertigen,

die auf den Vertrieb der Leitern und Tritte der Beklagten über Katalogfirmen

abstellen.

III. Im Rahmen der neuen Verhandlung und Entscheidung wird das Beru-

fungsgericht insbesondere folgende Gesichtspunkte zu berücksichtigen haben:

1. Die Klägerin hat in den Vorinstanzen deutlich gemacht, dass sie eine

besondere Irreführungsgefahr bei dem Vertrieb über Katalogfirmen sieht. Un-

streitig werden 80% der Leitern der Beklagten über solche Firmen vertrieben.

Nach dem Vortrag der Klägerin können die angesprochenen Fachkreise dabei

die Gestaltung der Leitern und Tritte der Beklagten allein kleinen Abbildungen in

den Katalogen entnehmen. Dabei seien Details und Etiketten (mit der Herstel-

lerangabe) nicht erkennbar und werde der Hersteller nicht genannt.

Diesem Vorbringen könnte zu entnehmen sein, dass die Klägerin hilfs-

weise die Unterlassung des Vertriebs der Leitern über Katalogfirmen in der be-

schriebenen Art und Weise begehrt. Einen ausdrücklichen Antrag hat die Kläge-

rin in dieser Hinsicht allerdings nicht gestellt. Sie ist deshalb nach § 139 ZPO

zur Klarstellung ihres Klagebegehrens aufzufordern. Gegebenenfalls ist ihr Ge-

legenheit zu geben, einen entsprechenden Klageantrag zu formulieren.

Im Rahmen ihres Vorbringens zum Vertrieb über Katalogfirmen hat die

Klägerin weiter ausgeführt, dass für den Vertrieb über das Unternehmen K.

weitere Besonderheiten gelten würden. Sie wird im weiteren Ver-

fahren Gelegenheit haben klarzustellen, ob sie insoweit ein auf diese Besonder-

heiten abstellendes (hilfsweises) Klagebegehren verfolgt. Entsprechendes gilt

für das Vorbringen der Klägerin in den Vorinstanzen, "die besondere Sitten-

widrigkeit der Nachahmung" ergebe sich zusätzlich aus der systematischen

Nachahmung ihrer gesamten Leitern- und Trittserie.

2. Das Berufungsgericht hat angenommen, das Verhalten der Beklagten

begründe die Gefahr einer vermeidbaren Täuschung der Abnehmer der Leitern

und Tritte über deren betriebliche Herkunft. Insoweit wird bei der neuen Ver-

handlung und Entscheidung der Sache Folgendes zu bedenken sein:

a) Die Gefahr einer Täuschung über die betriebliche Herkunft eines

nachgeahmten Erzeugnisses setzt, sofern nicht Original und Nachahmung ne-

beneinander vertrieben werden und der Verkehr damit beide unmittelbar mit-

einander vergleichen kann, voraus, dass das nachgeahmte Erzeugnis eine ge-

wisse Bekanntheit bei nicht unerheblichen Teilen der angesprochenen Ver-

kehrskreise erlangt hat (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 24.3.2005 - I ZR 131/02,

GRUR 2005, 600, 602 = WRP 2005, 878 - Handtuchklemmen; BGH GRUR

2006, 79 Tz 19 - Jeans I). Es genügt dabei eine Bekanntheit, bei der sich die

Gefahr der Herkunftstäuschung in relevantem Umfang ergeben kann, wenn

Nachahmungen vertrieben werden (BGH GRUR 2005, 166, 167 - Puppenaus-

stattungen, m.w.N.). Eine Verkehrsgeltung des nachgeahmten Erzeugnisses

i.S. von § 4 Nr. 2 MarkenG ist dafür nicht erforderlich (BGH, Urt. v. 8.11.2001

- I ZR 199/99, GRUR 2002, 275, 277 = WRP 2002, 207 - Noppenbahnen). In

zeitlicher Hinsicht ist, was die Bekanntheit anbelangt, der Zeitpunkt der Markt-

einführung der Nachahmung (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wett-

bewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG Rdn. 9.41) und für die Frage der Herkunfts-

täuschung der Zeitraum bis zur Kaufentscheidung der Abnehmer maßgeblich

(BGHZ 161, 204, 211 f. - Klemmbausteine III).

b) Bei seiner Beurteilung, das Anbieten der Leitern der Beklagten sei ge-

eignet, die Abnehmer über deren betriebliche Herkunft zu täuschen, konnte das

Berufungsgericht - wie dargelegt - auf der Grundlage seiner Feststellungen da-

von ausgehen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin zum Zeitpunkt der

Markteinführung der Produkte der Beklagten bei den angesprochenen Fach-

kreisen eine erhebliche Bekanntheit hatten. Dem steht, anders als die Revision

meint, nicht entgegen, dass die Leitern und Tritte der Klägerin in den Katalogen

von K. ohne Herstellerangabe angeboten und vertrieben worden

sind. Dieser Umstand hinderte nicht notwendig das Entstehen der Vorstellung

bei den Abnehmern, die in den Katalogen angebotenen Leitern stammten von

einem bestimmten Hersteller. Eine Herkunftstäuschung setzt nicht voraus, dass

der Verkehr das Unternehmen, dem er die ihm bekannte Leistung zuschreibt,

namentlich kennt. Vielmehr genügt die Vorstellung, dass das fragliche Erzeug-

nis von einem bestimmten Hersteller, wie auch immer dieser heißen mag, in

den Verkehr gebracht wurde (vgl. BGH GRUR 2006, 79 Tz 36 - Jeans I).

c) Die Feststellung des Berufungsgerichts, die Leitern und Tritte der Be-

klagten stellten wegen ihrer nur geringfügigen, im Gesamteindruck unerhebli-

chen Abweichungen von den Produkten der Klägerin eine fast identische Leis-

tungsübernahme dar, ist dagegen verfahrensfehlerhaft. Die Revision macht in-

soweit mit Recht geltend, dass die Beklagten in der Klageerwiderung mit Hilfe

von Fotogegenüberstellungen (Anlagen B 7 und B 10) eine Reihe von Unter-

schieden der Leitern und Tritte der Parteien herausgestellt hatten. Das Beru-

fungsurteil lässt nicht erkennen, dass das Berufungsgericht diese Ausführungen

hinreichend berücksichtigt hat.

d) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, die von der Gestaltung der Lei-

tern und Tritte der Beklagten ausgehende Gefahr der Herkunftstäuschung sei

vermeidbar, ist ebenfalls nicht rechtsfehlerfrei.

aa) Eine Herkunftstäuschung ist vermeidbar, wenn sie durch geeignete

und zumutbare Maßnahmen verhindert werden kann (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v.

8.12.1999 - I ZR 101/97, GRUR 2000, 521, 525 = WRP 2000, 493 - Modul-

gerüst; Urt. v. 19.10.2000 - I ZR 225/98, GRUR 2001, 443, 445 = WRP 2001,

534 - Viennetta; BGH GRUR 2002, 820, 822 f. - Bremszangen; GRUR 2004,

941, 943 - Metallbett).

bb) Das Berufungsgericht hat eine Herkunftstäuschung als vermeidbar

angesehen, weil die Farbe Grün und die Verwendung der naturfarbenen Holz-

stufen nicht technisch vorgegeben seien. Es hat dabei allerdings nicht berück-

sichtigt, dass die Verwendung dieser Mittel - auch in ihrer Kombination - als an-

gemessene Lösung für die praktischen Zwecke von Leitern und Tritten anzuse-

hen ist. Von dieser Gestaltungsmöglichkeit dürfen andere Unternehmen nicht

deshalb ausgeschlossen werden, weil die Wettbewerber diese Mittel für die

Gestaltung ihrer Leitern und Tritte in den vergangenen Jahren nicht verwendet

haben. Die Gefahr einer Herkunftstäuschung, die auch dann noch verbleibt,

wenn die Beklagte zumutbare Maßnahmen zu ihrer Vermeidung getroffen hat,

wird deshalb hinzunehmen sein (vgl. dazu auch BGH, Urt. v. 12.12.2002

- I ZR 221/00, GRUR 2003, 359, 361 = WRP 2003, 496 - Pflegebett).

v. Ungern-Sternberg

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Schaffert

Vorinstanzen:

LG Köln, Entscheidung vom 11.04.2003 - 81 O 184/02 -

OLG Köln, Entscheidung vom 28.11.2003 - 6 U 51/03 -