BGH Beschluss vom 20.12.2007 – IX ZR 105/07

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZR 105/07

vom

20. Dezember 2007

in dem Rechtsstreit

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und

den Richter Dr. Detlev Fischer

am 20. Dezember 2007

beschlossen:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Hamm vom 19. März 2007 wird zugelassen.

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 2. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. März 2007 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als es die Beklagte beschwert.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Der Streitwert für das Revisionsverfahren wird auf 106.507,91 €

festgesetzt.

I.

Der Kläger ist der Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Vermö-

gen der S. GmbH; die Beklagte ist die Verwalterin in dem Insol-

venzverfahren über das Vermögen der W. GmbH & Co KG

(im Folgenden: W. ).

Am 11. Juli 2002 schloss die unter Zahlungsschwierigkeiten leidende

W. mit der S. GmbH als Factor einen schriftlichen Factoring-

Vertrag. Die W. verkaufte danach ihre nach Abschluss des Vertrages entste-

henden Forderungen aus Warenlieferungen und Dienstleistungen gegen ihre

Kunden (Debitoren) an den Factor, trat sie diesem ab und zog sie für diesen

ein. Das Risiko der Zahlungsunfähigkeit der Debitoren trug die W. . Was hin-

sichtlich der von dem schriftlichen Vertrag nicht erfassten "Altforderungen" ver-

einbart wurde, ist zwischen den Parteien streitig. Am 15. und 16. Juli 2002

überwies der Factor unter Angabe des Verwendungszwecks "Abschlag Facto-

ring - Vereinbarung vom 15.07.2002" zunächst 1 Mio. € und sodann 0,5 Mio. €

auf das Konto der W. . Zu diesem Zeitpunkt waren G. und Dr.

W. zugleich Gesellschafter der S. GmbH und Kommanditisten

der W.

Am 22. Oktober 2002 wurde die Beklagte zur vorläufigen Insolvenzver-

walterin über das Vermögen der W. bestellt. In der Folgezeit zog die Beklagte

von Debitoren insgesamt 270.345,52 € auf ein von ihr geführtes Anderkonto

ein. Davon entfallen 106.507,91 € auf "Altforderungen".

Mit der vorliegenden Klage verlangt der Kläger von der Beklagten - ge-

stützt auf ein Ersatzaussonderungsrecht - die Auskehr der von ihr eingezoge-

nen Beträge. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Das Berufungsge-

richt hat die Verurteilung der Beklagten in Höhe von 106.507,91 € ("Altforderun-

gen") bestätigt und die weitergehende Klage abgewiesen. Es hat die Revision

nicht zugelassen. Mit ihrer Nichtzulassungsbeschwerde begehrt die Beklagte

letztlich die vollständige Klageabweisung.

II.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der schriftliche Vertrag sei auf ein

unechtes Factoring gerichtet gewesen und von der Beklagten gemäß § 135 In-

sO, § 32a GmbHG wirksam angefochten worden. Soweit die Beklagte Beträge

auf die

"Altforderungen" eingezogen habe, hätten

jene

jedoch der

S. GmbH aufgrund eines unanfechtbaren Forderungskaufs zugestan-

den.

III.

Die Revision ist zuzulassen (§ 543 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 ZPO); auf

die Revision ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zurückzuverwei-

sen (§ 544 Abs. 7 ZPO), weil das Berufungsgericht den Anspruch der Beklagten

auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise verletzt hat (Art. 103

Abs. 1 GG).

1. Das Berufungsgericht ist von dem Vortrag des Klägers ausgegangen

(§ 138 Abs. 3 ZPO), wonach die S. GmbH die in der "OPOS-Liste"

vom 10. Juli 2002 aufgeführten Forderungen ("Altforderungen") aufgrund eines

- neben dem schriftlichen Vertrag vom 11. Juli 2002, der ein unechtes Factoring

zum Gegenstand gehabt habe - am selben Tage mündlich zustande gekomme-

nen echten Factoring-Vertrages erworben habe. Das Bestreiten der Beklagten

sei nach § 138 Abs. 2 ZPO unerheblich. Denn nachvollziehbare Erklärungen

zum Rechtsgrund der unstreitig erfolgten Zahlung von insgesamt 1,5 Mio. € ha-

be die Beklagte "nicht dargetan". Der Vortrag der Beklagten in zweiter Instanz

sei zwar über das einfache Bestreiten hinausgegangen. Sie habe nunmehr be-

hauptet, dass der genannte Betrag darlehenshalber gezahlt worden sei. Dieser

Vortrag sei jedoch neu gewesen und somit nicht zu berücksichtigen (§ 531

Abs. 2 ZPO).

2. Mit dieser Begründung hat das Berufungsgericht den Anspruch der

Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt.

a) Bereits in der Klageerwiderung hat die Beklagte ausdrücklich bestrit-

ten, die W. und die S. GmbH hätten am 11. Juli 2002 zusätzlich zu

dem schriftlichen Factoring-Vertrag über die "Altforderungen" eine Vereinbarung

des vom Kläger behaupteten Inhalts geschlossen. Die Beklagte hat weiter dar-

auf hingewiesen, dass der von ihr zu Beginn der Insolvenzverwaltung befragte

Zeuge B. , der nach den Angaben des Klägers für die W. die mündliche

Vereinbarung getroffen habe, keine Angaben dazu habe machen können, was

die rechtliche Grundlage für die Überweisung der insgesamt 1,5 Mio. € (der an-

geblichen Kaufpreissumme) gewesen sei. In der mündlichen Verhandlung vor

dem Landgericht hat die Prozessbevollmächtigte der Beklagten nochmals zu

der Überweisung Stellung genommen. Sie hat hierzu vorgetragen, bei den Zah-

lungen handele es sich ebenfalls um ein (eigenkapitalersetzendes) Darlehen.

Die dafür erforderlichen Geldmittel hätten von G. und Dr. W. ge-

stammt - was der Prozessbevollmächtigte des Klägers sogleich unstreitig ge-

stellt hat - und seien nur formal über die S. GmbH erfolgt. Der Zu-

satz auf den Überweisungsträgern "Vereinbarung vom 15.07.2002" sei mit dem

klägerischen Vortrag zu einem Forderungskauf nicht in Einklang zu bringen.

Dieses Vorbringen war - entgegen der Auffassung des Berufungsge-

richts - erheblich. Aus ihm wurde hinreichend deutlich, dass die Beklagte den

Abschluss eines abweichend von dem schriftlichen Factoring-Vertrag (nämlich

als echtes Factoring) zu qualifizierenden Kaufs der "Altforderungen" bestritten

hat. Der Rechtsgrund für die Überweisung der 1,5 Mio. € war nach dem Vortrag

der Beklagen derselbe wie

für die späteren Zahlungen der W. an

S. , nämlich ein unechtes Factoring und somit ein (kapitalersetzen-

des) Darlehen (vgl. BGHZ 58, 364, 367; 69, 254, 257; 82, 50, 61).

Das Vorbringen der Beklagten gewann zusätzlich Substanz durch ihren

Hinweis auf den Vermerk auf den Überweisungsträgern "Abschlag Factoring

- Vereinbarung vom 15.07.2002". Das Wort "Abschlag" passt zu dem Vortrag

der Beklagten, wonach die Überweisungen das Factoringgeschäft in Gang ge-

setzt haben und rechtlich nicht anders zu bewerten sind als die späteren Zah-

lungen der S. GmbH. Ob es sich mit der klägerischen Behauptung

vereinbaren lässt, die 1,5 Mio. € seien der Kaufpreis aus einem mit den Über-

weisungen vollständig abgewickelten Forderungskauf gewesen, erscheint dem-

gegenüber fraglich.

Die Annahme, die Beklagte habe sich nicht, wie von § 138 Abs. 2 ZPO

gefordert, zu dem Vortrag des Klägers erklärt, ist noch aus einem weiteren

Grund unzutreffend. Wie eingehend der Beklagte sich zu der Klage äußern

muss, hängt auch von dem Inhalt des Klagevortrags ab (BGH, Urt. v. 23. April

1991 - X ZR 77/89, NJW 1991, 2707, 2709; v. 20. Mai 1996 - II ZR 301/95,

NJW-RR 1996, 1211). Der Kläger hat vorgetragen, die W. habe "sämtliche

Kundenforderungen" im eigenen Namen auf eigene Konten eingezogen, die

zuvor "eigens für das Factoring eingerichtet worden" seien. Da diese Darstel-

lung im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vortrag zu dem angeblich

mündlich abgeschlossenen echten Factoring-Vertrag gegeben worden ist, liegt

nahe, den Klägervortrag so zu verstehen, dass in der praktischen Handhabung

nicht zwischen "Alt-" und "Neuforderungen" unterschieden worden ist.

b) Der Vortrag der Beklagten in der Berufungsbegründung war deshalb

nicht "neu" im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO.

Dort hat die Beklagte lediglich ergänzend - ihren Vortrag bekräftigend,

wonach auch die "Altforderungen" im Wege eines unechten Factoringgeschäfts

angekauft worden seien - ausgeführt, die Überweisung von 1,5 Mio. € habe ge-

rade den Teil der insgesamt mehr als 2,3 Mio. € betragenden Forderungen ab-

gedeckt, mit deren Ausgleich innerhalb von drei Monaten zu rechnen gewesen

sei. Das zeige, dass auch insoweit der Factor (S. GmbH) nicht das

Delkredererisiko gehabt habe.

Selbst wenn das Verteidigungsmittel "neu" gewesen wäre, hätte das Be-

rufungsgericht die Vorschrift des § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in Betracht ziehen

müssen. Das Landgericht hatte das Vorbringen der Beklagten nicht als un-

substantiiert angesehen, wobei es freilich wegen seines abweichenden rechtli-

chen Ansatzes nicht darauf ankam.

c) Allerdings ist der Beschwerdeerwiderung des Klägers im Ansatz inso-

fern Recht zu geben, als Art. 103 Abs. 1 GG das Gericht nur verpflichtet, die

Anträge und die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen

und in Erwägung zu ziehen. Er schützt nicht davor, dass das Gericht das Vor-

bringen eines Beteiligten aus Gründen des materiellen oder formellen Rechts

unberücksichtigt lässt (BVerfGE 69, 145, 148 f; 96, 205, 216; 105, 279, 311).

Anders verhält es sich jedoch, wenn eine Partei mit ihrem Vorbringen aus

Gründen ausgeschlossen wird, die im Prozessrecht keine Stütze mehr finden

(BVerfGE 50, 32, 36; 69, 141, 143 f; 105, 279, 311; BVerfG NJW 2001, 1565).

Art. 103 Abs. 1 GG ist jedenfalls dann verletzt, wenn die Anwendung einer

Präklusionsvorschrift durch den Tatrichter offenkundig unrichtig

ist (vgl.

BVerfGE 69, 145, 149; BVerfG NJW 2001, 1565). So verhält es sich hier.

d) Der Berücksichtigung des Gehörsverstoßes steht - entgegen der An-

sicht der Beschwerdeerwiderung - die Beweiskraft des Tatbestandes (§ 314

ZPO) nicht entgegen. Diese bezieht sich darauf, von den insgesamt eingezoge-

nen 270.345,52 € sei ein Anteil von 106.507,91 € auf die "Altforderungen" ent-

fallen und auch diese Forderungen habe die S. GmbH von W.

erworben. Darauf, ob dieser Erwerb im Rahmen eines echten Factorings erfolgt

ist, bezieht sich die Beweiskraft nicht.

e) Der Gehörsverstoß ist auch entscheidungserheblich. Dies ist bereits

dann der Fall, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht bei

verfahrensfehlerfreiem Vorgehen anders entschieden hätte (BVerfGE 60, 247,

250; 89, 381, 392 f; BGH, Urt. v. 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, NJW 2003, 3205).

Vorliegend erscheint dies nicht als ausgeschlossen, weil das Berufungsgericht

das zweitinstanzliche Vorbringen der Beklagten - für sich genommen - als er-

heblich angesehen hat; andernfalls hätte es dieses nicht als verspätet zurück-

gewiesen.

Allerdings hat die Beschwerdeerwiderung zutreffend darauf hingewiesen,

dass die Beklagte für den Vortrag, die von der S. GmbH zur Verfü-

gung gestellten Mittel hätten auch insoweit, als damit "Altforderungen" bezahlt

wurden, eigenkapitalersetzenden Charakter gehabt, darlegungs- und beweisbe-

lastet ist. Denn sie ficht das bei Annahme eines unechten Factorings gegebene

(Ersatz-) Absonderungsrecht (vgl. MünchKomm-InsO/Ganter, 2. Aufl. § 47

Rn. 266) nach den Vorschriften über eigenkapitalersetzende Darlehen (§ 135

InsO, § 32a GmbHG) an, macht also ein Gegenrecht geltend. Indes durfte die

Beklagte nicht ohne vorherigen gerichtlichen Hinweis wegen Beweisfälligkeit

verurteilt werden. Sie ist davon ausgegangen, darlegungs- und beweisbelastet

für das Vorliegen eines Forderungskaufs sei der Kläger, der auch Beweis an-

geboten hat. Diesen Irrtum hatte das Berufungsgericht richtig zu stellen (§ 139

Abs. 2 ZPO). Die Beklagte hat sich in ihrer Beschwerdebegründung darauf be-

rufen, sie hätte im Falle eines gerichtlichen Hinweises ihren Vortrag durch die

Zeugen B. und S. sowie gegebenenfalls die Zeugen G.

und Dr. W. unter Beweis gestellt.

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill

Lohmann Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

LG Siegen, Entscheidung vom 27.10.2006 - 8 O 277/06 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 19.03.2007 - 2 U 215/06 -