BGH Urteil vom 07.01.2008 – II ZR 283/06
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 7. Januar 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:
ja ja ja
in dem Rechtsstreit
AktG § 37 Abs. 1 Satz 3, 4; GG Art. 103 Abs. 1; InsO §§ 228, 258; ZPO §§ 265 Abs. 2, 286 A
a) Ein Insolvenzverwalter kann eine gemäß dem Insolvenzplan treuhänderisch an ihn abgetretene Masseforderung nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht mehr als Partei kraft Amtes, sondern nur aus eigenem Recht als Zessionar weiterverfolgen (im Anschluss an Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 - II ZR 88/91, ZIP 1992, 1152 f.).
b) Eine Bankbestätigung i.S. von § 37 Abs. 1 Satz 3 AktG muss zu dem - der Bank bekannten - Zweck der Vorlage zum Handelsregister bestimmt sein und grundsätzlich erkennen lassen, dass die (eingeforderten) Bareinlagen eines oder mehrerer bestimmter Inferenten zu endgültig freier Verfügung des Vorstandes der Aktiengesellschaft auf das Bankkonto einbezahlt (worden) sind. Auf die Gegenwarts- oder Vergangenheitsform der Bestätigung kommt es nicht an.
c) Eine den vorgenannten Erfordernissen entsprechende Bankbestätigung ist gemäß § 37 Abs. 1 Satz 4 AktG haftungsbegründend unrichtig, wenn bzw. soweit der bestätigte Einlagebetrag nach den der Bank bekannten Umständen nicht oder nicht wirksam zu endgültig freier Verfügung des Vorstandes geleistet worden und die Einlageschuld des oder der betreffenden Inferenten daher nicht erfüllt ist. Das Gleiche gilt, wenn die Bank "Geldeingänge" aus nicht genannten Quellen als zu freier Verfügung des Vorstandes stehend in dem Bewusstsein bestätigt, dass damit dem Re- gistergericht der Nachweis einer ordnungsgemäßen Kapitalaufbringung vorgespiegelt werden soll.
d) Auf ein Bankkonto der Gesellschaft geleistete Zahlungen sind nicht schon dann der freien Verfü- gung des Vorstandes entzogen, wenn nicht er allein für das Konto zeichnungsberechtigt ist.
e) Ein erstinstanzlicher Beweisantritt der in erster Instanz obsiegenden Partei ist von dem Beru-
fungsgericht auch ohne Wiederholung des Beweisangebots zu beachten.
BGH, Urteil vom 7. Januar 2008 - II ZR 283/06 - OLG München
LG München I
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 7. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette
und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 19. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 16. November 2006 aufge-
hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-
richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist Insolvenzverwalter der T. AG (nachfolgend: Schuld-
nerin). Sie war eine von mehreren Tochtergesellschaften der W. AG
(nachfolgend: W. AG) und wurde von dieser im November 1995 gegründet. Die
Beklagte (bzw. deren Rechtsvorgängerin) war die Hausbank der Schuldnerin.
Am 28. Mai 1996 beschloss die Hauptversammlung der Schuldnerin eine Erhö-
hung ihres Grundkapitals von 100.000,00 DM auf 12.550.000,00 DM durch Aus-
gabe von 249.000 Inhaber-Stammaktien zum Nennbetrag zu je 50,00 DM. Am
selben Tag wurde der Erhöhungsbeschluss zum Handelsregister angemeldet.
Durch weiteren Hauptversammlungsbeschluss vom 28. Februar 1997 wurde
der Kapitalerhöhungsbeschluss wiederholt. Am 15. Oktober 1997 zeichnete die
W. AG sämtliche neuen Aktien zu einem Ausgabebetrag von insgesamt
15.562.500,00 DM (62,50 DM je Aktie). Es war vorgesehen, die Aktien später
auf zahlreiche Anleger, die zunächst Aktienzertifikate der Schuldnerin erworben
hatten oder erwerben sollten, aufzuteilen. Unter dem 15. Dezember 1997 mel-
deten der Alleinvorstand M. und der Aufsichtsratsvorsitzende D.
der Schuldnerin die Durchführung der Kapitalerhöhung zum Handelsregister an;
sie erklärten dabei, dass der "Geldbetrag von 15.562.500,00 DM bei der Ge-
sellschaft einbezahlt" wurde und "endgültig zur freien Verfügung des Vorstands
steht." Beigefügt war ein Schreiben der Beklagten an die Schuldnerin vom
15. Dezember 1997, das von dem Vorstandsmitglied K. der Beklagten so-
wie ihrer Angestellten B. unterzeichnet war und folgenden Inhalt hatte:
"Konto der Firma T. AG Nr. - 820962
Sehr geehrter Herr M. ,
wunschgemäß bestätigen wir Ihnen, dass auf dem vorgenannten Kon- to ... seit Kontoeröffnung bis 15.12.1997 Geldeingänge über DM 15.562.500 zu verzeichnen waren und diese Mittel dem Vorstand endgültig zur freien Verfügung standen."
Seit 26. Februar 1997 hatte die Beklagte der Schuldnerin auf deren
Wunsch bereits mehrere Bestätigungen über die bisherigen Kontozuflüsse
übersandt, zuletzt am 20. November 1997 über ca. 31,5 Mio. DM, jeweils mit
dem Hinweis, dass "eine Prüfung der dem Mittelzufluss zugrunde liegenden
Beteiligungsverträge bzw. der Buchungsunterlagen sowie der Weiterverwen-
dung der eingegangenen Mittel von uns nicht vorgenommen" wurde. Tatsäch-
lich hatte das Konto am 15. Dezember 1997 nur noch ein Haben von ca.
50.000,00 DM, weil in der Zeit davor Beträge in zweistelliger Millionenhöhe ins-
besondere an andere Gesellschaften des W. Konzerns überwiesen worden wa-
ren.
Mit einem weiteren Schreiben vom 23. Januar 1998 bestätigte die Be-
klagte der Schuldnerin unter Bezugnahme auf das Schreiben vom 15. Dezem-
ber 1997, dass auf dem vorgenannten Konto "Geldeingang bis 15.12.1997 über
DM 15.562.500 zu verzeichnen war und dieser Betrag dem Vorstand endgültig
zur freien Verfügung stand". Dieses Schreiben wurde ebenfalls dem Register-
gericht vorgelegt, das die Durchführung der Kapitalerhöhung am 25. März 1998
im Handelsregister eintrug.
Nach dem Vortrag der Beklagten waren auf dem genannten Konto seit
dessen Eröffnung Einzahlungen in einer den oben genannten Betrag weit über-
steigenden Höhe eingegangen. Zeichnungsberechtigt für das Konto waren ge-
mäß Vereinbarung mit der Beklagten - jeweils zu zweit handelnd - der Allein-
vorstand M. der Schuldnerin, ihr Aufsichtsratsvorsitzender D. so-
wie die Vorstandsmitglieder B. und S. der W. AG.
Am 30. Juni 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der
Schuldnerin eröffnet und der Kläger zum Insolvenzverwalter bestellt. Am
13. Dezember 2002 beantragte er den Erlass eines Mahnbescheids gegen die
Beklagte über den Betrag von 7.956.979,90 € (= 15.562.500,00 DM) als Scha-
densersatz wegen Ausstellung falscher Bankbestätigungen gemäß §§ 188
Abs. 2, 37 Abs. 1 Satz 4 AktG. Am 6. Januar 2003 übersandte das Mahngericht
dem Kläger eine Abschrift des Widerspruchs der Beklagten vom 17. Dezember
2002. Mit Schriftsatz vom 20. Juni 2003, der am 4. Juli 2003 bei Gericht ein-
ging, begründete der Kläger den geltend gemachten Anspruch und wies darauf
hin, dass das Insolvenzverfahren inzwischen (am 25. Februar 2003) aufgeho-
ben worden, er aber gemäß einem - von dem Insolvenzgericht rechtskräftig
bestätigten - Insolvenzplan "befugt und veranlasst" sei, die Ansprüche der
Schuldnerin gegenüber der Beklagten weiterzuverfolgen. Gemäß dem Insol-
venzplan (§§ 207 ff. InsO) hat die Schuldnerin den streitigen Anspruch an den
Kläger "als Treuhänder" mit der Maßgabe abgetreten, hierauf eingehende Zah-
lungen der Beklagten nach den Regelungen des Insolvenzplans zu verteilen.
Während des Rechtsstreits in erster Instanz wurde am 1. Februar 2004 das In-
solvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin erneut eröffnet und der
Kläger wiederum zum Insolvenzverwalter bestellt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen; das Berufungsgericht hat ihr
- mit Ausnahme eines Teils der geltend gemachten Zinsen - entsprochen. Da-
gegen richtet sich die - von dem Berufungsgericht zugelassene - Revision der
Beklagten.
Entscheidungsgründe
Die Revision führt zur Aufhebung und zur Zurückverweisung.
I.
Im Ergebnis ohne Erfolg bleibt allerdings die Revisionsrüge, das Beru-
fungsgericht (ZIP 2007, 371) verkenne, dass die von dem Kläger "als Insol-
venzverwalter" erhobene (und fortgeführte) Klage schon wegen "fehlender Ak-
tivlegitimation" bzw. deshalb abzuweisen sei, weil die streitige Forderung aus
§ 37 Abs. 1 Satz 4 AktG - ihr Bestehen unterstellt - nach ihrer treuhänderischen
Abtretung an den Kläger im Außenverhältnis nicht mehr der Insolvenzschuldne-
rin, sondern dem Kläger in Person zustehe.
1. Richtig ist zwar, dass der Kläger mit der durch rechtskräftige Bestäti-
gung des Insolvenzplans gemäß § 254 Abs. 1 InsO wirksam gewordenen (vgl.
Begr.RegE, InsO, BT-Drucks. 12/2443 S. 202; Hess, InsO § 228 Rdn. 3) Abtre-
tung der streitigen Forderung an ihn als Treuhänder sowie mit Aufhebung des
Insolvenzverfahrens (§ 258 InsO) am 25. Februar 2003 sein Prozessführungs-
recht als Insolvenzverwalter verloren hat, dieses vielmehr auf ihn persönlich
- als Treuhandzessionar - übergegangen ist (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni 1992
- II ZR 88/91, ZIP 1992, 1152 f.). § 265 Abs. 2 ZPO findet - unabhängig von der
Frage seiner Anwendbarkeit bei einer Rechtsnachfolge im Mahnverfahren vor
Abgabe gemäß § 696 Abs. 3 ZPO (vgl. dagegen BGH, Urt. v. 4. Februar 1975
- VII ZR 85/73, NJW 1975, 929; Thomas/Putzo/Reichold, ZPO 28. Aufl. § 265
Rdn. 11; a.A. Bork/Jacoby, JZ 2000, 135) - im hier gegebenen Fall der Aufhe-
bung des Insolvenzverfahrens keine Anwendung (vgl. Senat aaO). Ebenso we-
nig greift hier § 259 Abs. 3 InsO ein, der einen Fortbestand der Prozessfüh-
rungsbefugnis des Insolvenzverwalters ausschließlich für anhängige Insolvenz-
anfechtungsprozesse bestimmt (vgl. Uhlenbruck/Lüer, InsO 12. Aufl. § 260
Rdn. 20). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts war die Abtretung auch
nicht deshalb unwirksam, weil § 259 Abs. 1 InsO eine nur partielle Wiedererlan-
gung der Verfügungsbefugnis des Schuldners nach Aufhebung des Insolvenz-
verfahrens nicht vorsieht. Vielmehr kann gemäß § 228 InsO im gestaltenden
Teil des Insolvenzplans eine Forderungsübertragung vorgenommen und da-
durch verhindert werden, dass der Schuldner insoweit seine Verfügungsbefug-
nis gemäß § 259 Abs. 1 Satz 2 InsO wiedererlangt (vgl. Häsemeyer, Insolvenz-
recht 2. Aufl. Rdn. 28.81; MünchKommInsO/Huber § 254 Rdn. 21).
Ist sonach der Kläger Inhaber der fraglichen Forderung geworden, woran
der fiduziarische Charakter der Abtretung und die im Insolvenzplan vorgesehe-
ne Nachtragsverteilung nichts ändern (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 aaO zu
I 2 b), hat er ein Prozessführungsrecht als Partei kraft Amtes hinsichtlich dieser
Forderung - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht dadurch
wiedererlangt, dass er am 1. Februar 2004 erneut zum Insolvenzverwalter be-
stellt wurde. Durch die erneute Eröffnung des Insolvenzverfahrens wurde die
Abtretung an den Kläger nicht gemäß § 255 Abs. 2 InsO hinfällig; die Vorschrift
gilt nicht bei Verfügungen über Massegegenstände (vgl. HeidelbergerKommIn-
sO/Flessner 4. Aufl. § 255 Rdn. 3). Auch eine Einziehungsbefugnis des Klägers
als Insolvenzverwalter gemäß § 166 Abs. 2 InsO scheidet hier aus, weil es sich
nicht um eine Sicherungszession, sondern um eine im Insolvenzplan bestimmte
Inkassozession handelt. Ebenso wenig führt die Beendigung des Treuhandauf-
- hier der streitigen Forderung aus § 37 Abs. 1 S. 4 AktG - an die Schuldnerin
(vgl. Uhlenbruck/Berscheid, InsO §§ 115, 116 Rdn. 11).
2. All das führt aber nicht zur Abweisung der Klage wegen fehlender Ak-
tivlegitimation der Schuldnerin bzw. des Klägers als Insolvenzverwalter. Grund-
sätzlich ist zwar zwischen der Klage eines Insolvenzverwalters als Partei kraft
Amtes, die ein fremdes Recht - des Insolvenzschuldners - im eigenen Namen
geltend macht (vgl. BGHZ 88, 331, 334), und einer Klage derselben Person aus
eigenem Recht (auch als Zessionar) zu unterscheiden (vgl. BGHZ 78, 1, 6). Die
Parteibezeichnung ist jedoch auslegungsfähig (vgl. BGHZ 4, 328) und kann bei
ersichtlicher Unrichtigkeit von Amts wegen berichtigt werden (vgl. Sen.Urt. v.
12. Oktober 1987 - II ZR 21/87, ZIP 1988, 571, 574 m.w.Nachw.; Musielak/
Weth, ZPO 5. Aufl. § 50 Rdn. 7). So ist es auch hier.
Der Kläger hat bereits in seiner im Mahnverfahren eingereichten An-
spruchsbegründung zum Ausdruck gebracht, dass er sein Prozessführungs-
recht nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens auf die in dem Insolvenzplan
bestimmte Treuhandzession stütze. In seiner Eigenschaft als Treuhandzessio-
nar war und ist der Kläger klagebefugt und aktivlegitimiert. In dieser Eigenschaft
ist er nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens in den (damals noch im Mahn-
verfahren anhängigen) Rechtsstreit eingetreten, wobei hier dahinstehen kann,
ob es sich um einen Eintritt kraft Gesetzes (vgl. Sen.Urt. v. 15. Juni 1992 aaO
zu I 2 a a.E.: nach Rechtshängigkeit), oder um eine gewillkürte Parteiänderung
(vgl. BGHZ 155, 38, 45) handelt, die im Mahnverfahren vor Rechtshängigkeit
(§ 696 Abs. 3 ZPO) ohne Zustimmung der Gegenpartei möglich wäre (OLG
Celle NJW-RR 1998, 206; Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO 28. Aufl. vor § 688
Rdn. 3). Soweit der Kläger in dem Rechtsstreit gleichwohl "als Insolvenzverwal-
ter" auftrat, ist das eine unschädliche Falschbezeichnung, die an seiner wahren
Berechtigung und Parteistellung als Treuhandzessionar nichts ändert. Auch
seine rechtsirrige Ansicht, trotz der von ihm dargelegten Änderung der Grund-
lagen seiner Parteistellung weiterhin "als Insolvenzverwalter" klagebefugt zu
sein, bindet das Gericht nicht, weil es sich insoweit um eine reine Rechtsfrage
handelt. Die von dem Prozessbevollmächtigten des Klägers in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat in den Raum gestellte Möglichkeit einer Rückabtre-
tung der streitigen Forderung an die Schuldnerin hätte gemäß § 265 Abs. 2
ZPO auf den Prozess und die Parteistellung des Klägers keinen Einfluss. Dem-
entsprechend ist hier das Klagerubrum zu berichtigen. Dass der Kläger damit
für die Prozesskosten persönlich haftet und ggfs. auf einen Erstattungsan-
spruch gegen die Schuldnerin (§ 670 BGB) angewiesen ist, entspricht der aus-
drücklichen Regelung im Insolvenzplan.
II.
Das angefochtene Urteil hält indes revisionsrechtlicher Nachprüfung
schon deshalb nicht stand, weil es, wie die Revision zu Recht rügt, auf der ver-
fahrensfehlerhaft unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG gewonnenen Über-
zeugung beruht, das ehemalige Vorstandsmitglied K. der Beklagten habe
(ihr gemäß § 31 BGB zurechenbar) bei Abfassung der Schreiben vom
15. Dezember 1997 und vom 23. Januar 1998 gewusst, dass die "Haupttäter"
diese als Einzahlungsnachweis für die von der W. AG als Zeichnerin geschulde-
ten Einlagen dem Registergericht vorlegen und ihm damit eine ordnungsgemä-
ße Kapitalaufbringung vorspiegeln wollten.
1. Das Berufungsgericht stützt seine Überzeugung insbesondere auf die
von dem Kläger in erster Instanz mit Schriftsatz vom 16. November 2005
(GA 85 ff.) vorgelegten Auszüge aus den Strafgerichtsakten bzw. auf die dorti-
gen Protokolle über die Vernehmung der Zeugen S. und Staatsanwalt
T. . Die Beklagte habe dazu - trotz der den Parteien mitgeteilten "allge-
meinen Verfahrenshinweise" und trotz Aufforderung des Senatsvorsitzenden
vom 11. Juli 2006 - nichts Substantielles erwidert und jedenfalls in der Beru-
fungsinstanz keinen Gegenbeweis angeboten oder als vom Landgericht über-
gangen gerügt (BU 9).
a) Zu Recht beanstandet die Revision, dass das Berufungsgericht den
- beweisbewehrten - Vortrag der Beklagten in ihrem erstinstanzlichen (von dem
Landgericht zur Erwiderung auf den Schriftsatz des Klägers vom 16. November
2005 nachgelassenen, GA I 88) Schriftsatz der Beklagten vom 13. Dezember
2005 (GA I 90, 94 ff.) außer Acht gelassen habe. Die Beklagte hat dort unter
Berufung auf ihr ehemaliges Vorstandsmitglied K. als Zeugen Gegenbe-
weis dafür angetreten, dass ihm und damit ihr bei Ausstellung der beiden von
den Verantwortlichen der Schuldnerin gewünschten und vorformulierten Bank-
bestätigungen nicht bekannt gewesen sei, dass diese dem Registergericht vor-
gelegt werden sollten. Entsprechendes habe der Zeuge auch in einem anderen
Verfahren vor dem Landgericht München ausgesagt und darauf hingewiesen,
dass zur Vorlage bei dem Handelsregister bestimmte Bestätigungen üblicher-
weise eine entsprechende Zweckbestimmung ausgewiesen hätten.
b) Den beantragten Zeugenbeweis hätte das Berufungsgericht erheben
müssen. Einer zweitinstanzlichen Wiederholung des Beweisantritts bedurfte es
entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht, weil die Beklagte in erster
Instanz obsiegt hatte und dafür der Beweisantritt unerheblich war (vgl. BGH,
Urt. v. 5. November 1996 - VI ZR 343/95, NJW 1997, 528 f.; BVerfG NJW 1982,
1636; Musielak/Foerste, ZPO 5. Aufl. § 284 Rdn. 11). Ebenso wenig können die
von dem Berufungsgericht verwerteten Aussageprotokolle zur Ablehnung der
beantragten Zeugenvernehmung führen (vgl. BGHZ 7, 116, 122; Musielak/
Stadler aaO § 355 Rdn. 9 m.w.Nachw.), zumal die Beklagte eine gegenteilige
protokollierte Aussage des Zeugen K. vorgelegt hat. Die "allgemeinen Ver-
fahrenshinweise" des Berufungsgerichts können an dem geltenden Verfahrens-
recht nichts ändern; sie richten sich im Übrigen unter Bezugnahme auf § 520
Abs. 3 Satz 2 ZPO an den jeweiligen "Berufungsführer", betrafen die Beklagte
also ohnehin nicht. Die Aufforderung des Senatsvorsitzenden des Berufungsge-
richts gegenüber der Beklagten zur Stellungnahme bezog sich in erster Linie
auf ein vom Kläger vorgelegtes Rechtsgutachten. Soweit daneben - unter Be-
zugnahme auf Großkomm.z.AktG/Röhricht Rdn. 26 "zu § 36 AktG" (gemeint:
§ 37 AktG) - eine Stellungnahme zu den "Kenntnissen" der Beklagten angeregt
wurde, betrifft das nicht die Frage der Zweckbestimmung der Bestätigungen.
Ein Verzicht der Beklagten auf ihren erstinstanzlichen Beweisantritt ist nicht
festgestellt.
2. Das angefochtene Urteil stellt sich auch nicht aus anderen, von der
vorliegenden Verletzung des Anspruchs der Beklagten auf rechtliches Gehör
(Art. 103 Abs. 1 GG) unabhängigen Gründen im Ergebnis als richtig dar. Viel-
mehr ist der von dem Berufungsgericht übergangene Beweisantritt objektiv ent-
scheidungserheblich (vgl. zu diesem Erfordernis im Fall eines Verstoßes gegen
Art. 103 Abs. 1 GG BGH, Urt. v. 18. Juli 2003 - V ZR 187/02, NJW 2003,
3205 f.).
a) Die Gewährleistungshaftung eines Kreditinstituts für die Richtigkeit ei-
ner von ihm erteilten Bestätigung gemäß § 37 Abs. 1 Satz 3, 4 AktG ist zwar im
Grundsatz verschuldensunabhängig (vgl. BGHZ 113, 335, 355; 119, 177, 180 f.;
Hüffer, AktG 7. Aufl. § 37 Rdn. 5 a; MünchKommAktG/Pentz 2. Aufl. § 37
Rdn. 41; Großkomm.z.AktG/Röhricht 4. Aufl., § 37 Rdn. 31), setzt aber - neben
weiteren noch zu erörternden Einschränkungen - zumindest voraus, dass die
Bestätigung zu dem - der Bank bekannten - Zweck ihrer Vorlage zum Handels-
register ausgestellt wird (vgl. BGHZ 113, 335 f., Leitsatz c; Sen.Urt. v.
16. Dezember 1996 - II ZR 200/95, ZIP 1997, 281 zu II). Das ergibt sich aus der
von § 37 Abs. 1 AktG vorausgesetzten Einbindung der Bank in die Registeran-
meldung durch die in § 36 Abs. 1 und § 188 Abs. 1 AktG genannten Personen.
Andernfalls wäre die weitgehende, neben die Haftung der Anmelder bei der
lende Einlagen entsprechende (vgl. BGHZ 113, 335, 355) Gewährleistungshaf-
tung der Bank nicht zu rechtfertigen.
b) Der zum Teil an § 37 Abs. 1 Satz 3 AktG angelehnte Wortlaut der "Ad-
ditionsbestätigungen" der Beklagten mag ein Indiz dafür sein, dass ihr deren
Zweckbestimmung bekannt war. Zwingend ist das aber nicht, weil es sich bei
der Beklagten (bzw. ihrer Rechtsvorgängerin) um eine kleine Genossenschafts-
bank handelte und die hier maßgeblichen Bestätigungen nach den Feststellun-
gen des Berufungsgerichts von den "Haupttätern" vorformuliert wurden. Jeden-
falls machen das genannte Indiz und sonstige Indizien die Erhebung des von
der Beklagten angebotenen Gegenbeweises nicht entbehrlich (vgl. dazu BGH,
Urt. v. 19. März 2002 - XI ZR 193/01, NJW-RR 2002, 1073).
3. Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage aber auch nicht aus
Rechtsgründen abweisungsreif.
a) Anders als die Revision meint, steht der Qualifizierung der Schreiben
der Beklagten vom 15. Dezember 1997 und vom 23. Januar 1998 als "Bankbe-
stätigungen" i.S. von § 37 Abs. 1 Satz 3, 4 AktG nicht entgegen, dass sie
- abweichend vom Wortlaut der Vorschrift - nicht die aktuelle Verfügungsmacht
des Vorstandes über die eingezahlten Mittel bescheinigen, sondern in Vergan-
genheitsform abgefasst sind ("zur Verfügung standen"). Diese Formulierung
entspricht vielmehr dem gewandelten Verständnis der Erklärungen der Anmel-
der (§ 37 Abs. 1 Satz 1 AktG) im Lichte der Rechtsprechung des Senats, die
dahin geht, dass die auf eine beschlossene Kapitalerhöhung einzuzahlenden
Beträge zwar zu endgültig freier Verfügung des Vorstandes ohne Rückfluss an
den Inferenten einbezahlt werden, nicht aber bis zur Registeranmeldung der
Durchführung der Kapitalerhöhung (§ 188 AktG) unangetastet bleiben müssen
(vgl. BGHZ 119, 177, 187 f.; 150, 197; Sen.Urt. v. 26. September 2005
- II ZR 380/03, ZIP 2005, 2012, 2014 zu II 2 a). Dementsprechend betrifft auch
eine im Präsens gefasste Erklärung der Anmelder (§ 188 Abs. 1, 2, § 37 Abs. 1
Satz 1 AktG) lediglich die Erfüllungswirkung der Einlagenzahlung in Bezug auf
die Einlageschuld (vgl. Sen.Urt. v. 26. September 2005 aaO m.w.Nachw.) und
hat den Sinngehalt, dass der gegenüber den Zeichnern eingeforderte Einlage-
betrag zu freier Verfügung des Vorstandes einbezahlt und auch in der Folge
nicht an den Einleger zurückgezahlt worden ist (vgl. BGHZ 150, 197, 201).
aa) Eine in Vergangenheitsform gefasste Bankbestätigung i.S. von § 37
Abs. 1 Satz 3 AktG lag auch dem Senatsurteil vom 13. Juli 1992 (BGHZ 119,
177, 178) zugrunde und wurde von dem Senat dort als haftungsbegründend
unrichtig angesehen, weil die Einlageleistung sofort mit Gegenforderungen der
Bank verrechnet worden war und daher niemals zur freien Verfügung des Vor-
standes gestanden hatte. Anders als dort sowie im Fall des Senatsurteils vom
18. Februar 1991 (BGHZ 113, 335, 338) fehlt allerdings im vorliegenden Fall in
den beiden Schreiben der Beklagten jeglicher Hinweis darauf, dass es sich um
Einlageleistungen und solche eines bestimmten Inferenten (hier der W. AG als
Zeichnerin) handeln sollte. Bestätigt wurden lediglich "Geldeingänge" auf dem
genannten Konto bis 15. Dezember 1997
in Höhe von
(insgesamt)
15.562.500,00 DM, die aus nicht genannten Quellen stammten. Offenbar han-
delte es sich, wie das Berufungsgericht lediglich andeutet (BU 3, 16), um Gel-
der von Kleinanlegern, welche zuvor Aktienzertifikate der Schuldnerin erworben
hatten (vgl. auch Sen.Urt. v. 26. September 2005 aaO S. 2014).
bb) Welchen Inhalt eine Bankbestätigung i.S. von § 37 Abs. 1 Satz 3
AktG haben muss, um als solche zu gelten, ergibt sich aus ihrer gesetzlich be-
stimmten Funktion, zum Nachweis der Erklärung der Anmelder (§ 37 Abs. 1
Satz 1 AktG, § 188 Abs. 2 AktG) über die ordnungsgemäße Einzahlung des
(§ 37 Abs. 1, Satz 2, 3 AktG) und damit insoweit das Vorliegen der Vorausset-
zungen für die Registereintragung nachzuweisen (vgl. BGHZ 113, 335, 351 ff.;
119, 177, 188 f.). Dementsprechend hat der Senat (Urt. v. 16. Dezember 1996
- II ZR 200/95, ZIP 1997, 281) der Erklärung einer Bank über die Gutschrift ei-
ner "Kapitaleinlage" die (objektive) Qualität einer Bankbestätigung i.S. von § 37
Abs. 1 Satz 4 AktG abgesprochen, weil eine Leistung zu freier Verfügung der
Geschäftsleitung (§ 37 Abs. 1 Satz 3 AktG) nicht bestätigt worden war (zust.
Roth LM Nr. 4 zu § 57 GmbHG). Neben dieser - im vorliegenden Fall gegebe-
nen - Voraussetzung muss eine Bankbestätigung, um den genannten Nach-
weiserfordernissen zu genügen, grundsätzlich erkennen lassen, dass es sich
um Einlageleistungen bestimmter Inferenten handelt, was allerdings im Kontext
mit den bei dem Registergericht einzureichenden Erklärungen und Unterlagen
der Anmelder (§ 188 Abs. 2, 3 Nr. 1 AktG) auch konkludent geschehen kann.
Das setzt dann aber voraus, dass der Bank nicht nur der Zweck ihrer Bestäti-
gung zur Vorlage bei dem Registergericht, sondern der genannte Kontext be-
kannt ist, sie also weiß, dass mit ihrer Bestätigung der Nachweis der Einlagen-
zahlung eines bestimmten Inferenten (hier der W. AG) geführt werden soll und
es hierauf ankommt. Soweit das Berufungsgericht diese Voraussetzung hier für
gegeben hält und annimmt, die Beklagte habe dem Registergericht in kollusi-
vem Zusammenwirken mit den "Haupttätern" das Vorhandensein des von der
W. AG geschuldeten Bareinlagebetrages auf dem Konto "vorspiegeln" wollen,
setzt sich sein o.g. Verfahrensfehler fort. Nach dem beweisbewehrten Vortrag
der Beklagten ist nicht auszuschließen, dass die "Haupttäter" die Beklagte als
gutgläubiges Werkzeug eingesetzt und die Bestätigungen so vorformuliert ha-
ben, dass sie von der Beklagten noch einigermaßen guten Gewissens unter-
zeichnet werden konnten, gleichwohl aber zu den Erklärungen der Anmelder
"passten".
b) Entgegen der Ansicht der Revision ist die Klage auch nicht wegen be-
reits feststehender objektiver Richtigkeit der Bankbestätigungen der Beklagten
abweisungsreif.
aa) Die von einem Kreditinstitut in zumutbarer Weise zu erwartende Ge-
währ für die inhaltliche Richtigkeit einer zur Vorlage bei dem Handelsregister
bestimmten Erklärung gemäß § 37 Abs. 1 Satz 3 AktG erstreckt sich nicht nur
darauf, dass in Bezug auf die Einlageleistung keine Gegenrechte der Bank und
auch keine ihr aus der Kontoführung bekannten Rechte Dritter, z.B. aus Pfän-
dung, bestehen (so Hüffer, AktG 7. Aufl. § 37 Rdn. 3 a m.w.Nachw.); sie muss
sich aber auf die zutreffende Angabe von Tatsachen beschränken, die dem
Kreditinstitut aufgrund seiner Funktion innerhalb des konkreten Kapitalaufbrin-
gungsvorgangs bekannt sind (vgl. Großkomm.z.AktG/Röhricht 4. Aufl. § 37
Rdn. 26; ders., Festschrift Boujong, 1996, S. 457, 465 ff.; ähnlich
MünchKommAktG/Pentz 2. Aufl. § 37 Rdn. 35). Das Kreditinstitut ist insoweit
Auskunftsstelle, nicht aber Garant für die ordnungsgemäße Erbringung der
Bareinlage (Großkomm.z.AktG/Röhricht aaO). Soweit eine Bank eine Einlage-
leistung zu freier Verfügung des Vorstands bestätigt, bezieht sich das inhaltlich
darauf, dass nach ihrer Kenntnis keine der freien Verfügungsmacht des Vor-
stands entgegenstehenden Umstände vorliegen (vgl. MünchKommAktG/Pentz
aaO), was dann aber auch alle derartigen ihr bekannten Umstände umfasst, so
dass ihre Bestätigung je nach ihrem Kenntnisstand die gleiche oder auch eine
geringere inhaltliche Tragweite als die Erklärungen der Anmelder (§ 37 Abs. 1
Satz 1 AktG) haben kann (Großkomm.z.AktG/Röhricht aaO § 37 Rdn. 27).
bb) Zu Recht beanstandet die Revision allerdings die Rechtsauffassung
des Berufungsgerichts, die Bestätigungen der Beklagten seien hinsichtlich der
angeblichen freien Verfügungsmacht des Vorstandes der Schuldnerin über die
eingezahlten Beträge schon deshalb unrichtig gewesen, weil nicht er allein und
zudem die beiden Vorstandsmitglieder der Muttergesellschaft W. AG für das
Bankkonto zeichnungsberechtigt gewesen seien. Diese - ausweislich der Un-
terschriftenkarte noch aus dem Gründungsstadium der Schuldnerin herrühren-
den - Zeichnungsmodalitäten konnten, wie das Berufungsgericht selbst fest-
stellt, von dem Alleinvorstand der Schuldnerin jederzeit aufgehoben werden und
hinderten diesen nicht, über die jeweiligen Kontoguthaben unter Berufung auf
oder auch zusammen mit dem Aufsichtsratsvorsitzenden als Überwachungsor-
gan (§ 111 Abs. 1 AktG) zu verfügen. Aus der daneben bestehenden Zeich-
nungsbefugnis der beiden Vorstandsmitglieder der W. AG ergibt sich nicht eine
Mitberechtigung dieser Gesellschaft selbst (als Zeichnerin und Einlageschuld-
nerin) an dem Konto mit der Folge, dass von ihr oder für sie (von Dritten) ge-
zahlte Einlagen in Wahrheit nicht aus ihrem Herrschafts- und Vermögensbe-
reich ausgeschieden wären (vgl. zu diesem Erfordernis Großkomm.z.AktG/
Röhricht aaO § 36 Rdn. 56). Kontoinhaber war allein die Schuldnerin. Anders
als im Fall des Senatsurteils vom 16. Januar 2006 (BGHZ 166, 8, 16: Cash-
Pool) handelte es sich hier nicht um ein dinglich der Einlageschuldnerin zuge-
ordnetes Zentralkonto mit nur schuldrechtlich eingeräumter Möglichkeit der Be-
lastung durch die Einlagegläubigerin. Ebenso wenig verlieh die bloße Zeich-
nungsberechtigung der beiden Vorstandsmitglieder der W. AG diesen im Ver-
hältnis zu der Schuldnerin eine "Mitberechtigung" an dem Konto (vgl. dazu
MünchKommAktG/Pentz aaO § 37 Rdn. 36) zu beliebigen Verfügungen über
die eingezahlten Beträge ohne den Willen des Vorstands der Schuldnerin, wenn
nicht eine dahingehende Verfügungsmacht der beiden Vorstandsmitglieder der
W.-AG vereinbart war oder praktiziert wurde. Dass dies der Fall und der Beklag-
ten bekannt war, ist nicht festgestellt.
Nach dem Senatsurteil vom 29. Januar 2001 (II ZR 183/00, ZIP 2001,
513 zur GmbH) ist selbst eine Zahlung auf ein eigenes, als Geschäftskonto der
Gesellschaft genutztes Konto des Inferenten eine Zahlung zu freier Verfügung
des Geschäftsführers, wenn das Guthaben tatsächlich für Gesellschaftszwecke
verwendet wird.
cc) Wie der Senat im Urteil vom 26. September 2005 (II ZR 380/03,
ZIP 2005, 2012, 2014 zu § 399 Abs. 1 Nr. 4 AktG) ausgeführt hat, waren die in
Vergangenheitsform gefassten "Additionsbestätigungen" der Beklagten als sol-
che - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - auch nicht bereits deshalb
haftungsbegründend falsch, weil die eingezahlten Beträge großenteils nicht
mehr auf dem Konto vorhanden waren. Entscheidendes Kriterium für die (objek-
tive) Richtigkeit oder Unrichtigkeit von Erklärungen gemäß § 37 Abs. 1 AktG ist
vielmehr die Erfüllung der Einlageschuld (vgl. oben II 3 a). Das zeigt sich schon
daran, dass ein Kreditinstitut selbst im Fall wahrheitswidriger Bestätigung von
angeblich auf dem Gesellschaftskonto noch vorhandenen Einlagemitteln nicht
etwa schlechthin in Höhe der Differenz zu dem tatsächlichen Kontostand haftet,
wie das Berufungsgericht offenbar meint. Träfe das zu, müsste die Bank in ent-
sprechendem Umfang auch dann haften, wenn das ordnungsgemäß aufge-
brachte Kapital zuvor in zulässiger Weise für Gesellschaftszwecke verwendet
(vgl. BGHZ 119, 177, 187 f.; 150, 197, 200) oder auch nur auf ein Konto der
Gesellschaft bei einer anderen Bank transferiert worden ist. Richtigerweise geht
aber die Gewährleistungshaftung der Bank ebenso wie die Haftung der Anmel-
sam aufgebrachte Bareinlagen nach Maßgabe ihrer Bestätigung selber zu leis-
ten (BGHZ 113, 335, 355 vgl. MünchKommAktG/Pentz aaO § 37 Rdn. 40; § 46
Rdn. 31; Großkomm.z.AktG/Röhricht aaO § 37 Rdn. 32).
Inwieweit im vorliegenden Fall der von der W.-AG als Zeichnerin ge-
schuldete Ausgabebetrag von 15.562.500,00 DM nicht wirksam aufgebracht ist,
stellt das Berufungsgericht nicht im Einzelnen fest. Die tatbestandliche Feststel-
lung, es seien von dem Konto zweistellige Millionenbeträge "insbesondere an
andere Gesellschaften des W.-Konzerns" (und dadurch mittelbar an die W. AG
als Einlageschuldnerin und Konzernmutter; vgl. dazu BGHZ 166, 8, 15 Tz. 18
m.w.Nachw.) überwiesen worden, genügt dafür ebenso wenig wie die bloße
Andeutung, es sei von der Beklagten nicht behauptet und auch sonst nicht an-
zunehmen, dass "die Aktionäre" auf die Einlageschuld der W. AG geleistet hät-
ten (BU 16). Soweit damit die Erwerber von Aktienzertifikaten gemeint sein soll-
ten, ist auf die Ausführungen in dem Senatsurteil vom 26. September 2005
(aaO ZIP 2005, 2012, 2014 zu II 2 b) zu verweisen.
Anders als das Berufungsgericht anscheinend meint, ist der Kläger für
den Umfang der nicht oder nicht wirksam geleisteten Einlagen und für die Höhe
eines ggfs. hieraus resultierenden Schadensersatzanspruchs darlegungs- und
beweispflichtig; die Beklagte trifft nicht - wie einen Einlageschuldner - die Be-
weislast für die Erfüllung der Einlageschuld. Auch insoweit bedarf es ggfs. noch
tatrichterlicher Feststellungen zu dem Parteivortrag, wie die Revision (RB 15 f.)
zu Recht rügt.
dd) Zusammengefasst kommt sonach, wovon das Berufungsgericht im
Ansatz zutreffend ausgeht, eine Haftung der Beklagten gemäß § 37 Abs. 1
Satz 4 AktG dann in Betracht, wenn die von der W. AG als Zeichnerin geschul-
dete Bareinlage ganz oder zum Teil nicht (wirksam) aufgebracht worden ist (vgl.
BGHZ 113, 335, 355), und wenn die Beklagte bei Ausstellung ihrer Bestätigun-
gen wusste, dass damit dem Registergericht eine Bestätigung des aktuellen
Kontostandes "vorgespiegelt" werden sollte, um es von weiteren Nachfor-
schungen über die Wirksamkeit der Kapitalaufbringung abzuhalten. In diesem
Fall läge ein Missbrauch der Funktion einer Bankbestätigung vor (zur Funktion
vgl. BGHZ 113, 335, 351 f.; 119, 177, 180; MünchKommAktG/Pentz aaO § 37
Rdn. 33) und käme es auf sonstige Kenntnisse der Beklagten hinsichtlich der
etwaigen Unwirksamkeit der Kapitalaufbringung (vgl. oben aa) nicht an. Die ge-
nannten Voraussetzungen sind aber, wie schon erwähnt und wie die Revision
zu Recht rügt, bisher nicht einwandfrei festgestellt.
c) Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch ist schließlich auch nicht
verjährt.
aa) Nach weithin vertretener und zutreffender Ansicht verjähren Ersatz-
ansprüche aus § 37 Abs. 1 Satz 4 AktG in entsprechender Anwendung des
§ 51 AktG binnen fünf Jahren ab Eintragung der Durchführung der Kapitalerhö-
hung (§ 189 AktG; vgl. Hüffer AktG 7. Aufl. § 37 Rdn. 5 a; MünchKommAktG/
Peifer 2. Aufl. § 188 Rdn. 28; Großkomm.z.AktG/Röhricht aaO § 37 Rdn. 32
a.E., jeweils unter Hinweis auf öOGHAG 1994, 569), im vorliegenden Fall also
beginnend am 25. März 1998. Die Frist wurde durch den am 13. Dezember
2002 beantragten Mahnbescheid gemäß §§ 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB, 167 ZPO
gehemmt. Auf die - nur für die Rechtshängigkeit gemäß § 696 Abs. 3 ZPO
maßgebliche - "alsbaldige Abgabe der Streitsache" kommt es insoweit nicht an
(BGH, Urt. v. 8. Mai 1996
- XII ZR 8/95, NJW 1996, 2152 zu 2 b;
Thomas/Putzo/Hüßtege, ZPO 28. Aufl. § 696 Rdn. 13).
bb) Dahinstehen kann, ob für eine Hemmung der Verjährung gemäß
§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 3 BGB nach wie vor eine Anspruchsverfolgung durch den
dazu Berechtigten erforderlich ist (so Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. § 204
Rdn. 9 m.w.Nachw.; a.A. Kähler, NJW 2006, 1769). Der Kläger war bis zur Zu-
stellung des Mahnbescheids als Insolvenzverwalter und danach als Treuhand-
zessionar (vgl. oben I 2) zu der Anspruchsverfolgung berechtigt. Selbst wenn
man in der vom Kläger mitgeteilten Änderung seiner Rechtsstellung eine Erle-
digung des von ihm als Insolvenzverwalter eingeleiteten Mahnverfahren sehen
wollte, hätte die Hemmung der Verjährung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB
noch sechs Monate fortbestanden und hätte sich aufgrund der am 4. Juli 2003
bei Gericht eingereichten Anspruchsbegründung des Klägers fortgesetzt (§ 204
Abs. 2 Satz 3 BGB; vgl. BGH, Urt. v. 16. März 1989 - VII ZR 63/88, NJW-
RR 1989, 1269; Erman/Schmidt-Räntsch, BGB 11. Aufl. § 204 Rdn. 40).
III.
Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, die noch
erforderlichen Feststellungen, wie oben im Einzelnen ausgeführt, ggfs. nach
ergänzendem Parteivortrag, zu treffen.
Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Drescher
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 17.01.2006 - 4 O 13173/03 -
OLG München, Entscheidung vom 16.11.2006 - 19 U 2754/06 -