BGH Urteil vom 22.01.2008 – 5 StR 253/07

5 StR 253/07

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 22. Januar 2008 in der Strafsache gegen

wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 22. Januar 2008

beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten Ku. wird das Urteil

des Landgerichts Neuruppin vom 12. September 2006

nach § 349 Abs. 4 StPO, soweit es diesen Angeklagten

betrifft,

a) im Schuldspruch dahin abgeändert, dass der Ange-

klagte der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit

Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in neun

Fällen schuldig ist, und

b) im gesamten Strafausspruch aufgehoben.

2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO

als unbegründet verworfen.

3. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des

Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-

richts zurückverwiesen.

G r ü n d e

1

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmä-

ßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in neun Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren und

sechs Monaten verurteilt. Die Revision des Angeklagten, mit der er die Ver-

letzung materiellen Rechts rügt, führt zur Abänderung des Schuldspruchs

und zur Aufhebung des gesamten Strafausspruchs. Sein weitergehendes

Rechtsmittel ist unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

2

1. Die Urteilsfeststellungen tragen die Verurteilung des Angeklagten

wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in

nicht geringer Menge gemäß § 30a Abs. 1 BtMG i.V.m. § 27 StGB nicht.

Nach der rechtlich nicht zu beanstandenden Überzeugung der Strafkammer

ist der Angeklagte nicht Mitglied der Bande um den Mitangeklagten K.

gewesen. Die Bandenmitgliedschaft stellt indes ein strafschärfendes beson-

deres persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB dar (st. Rspr.;

vgl. BGH, Urteil vom 4. Dezember 2007 – 5 StR 404/07; Beschluss vom

6. November 2007 – 5 StR 449/07; jeweils m.w.N.). Das Fehlen dieses Merk-

mals führt zu einer Tatbestandsverschiebung (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl.

§ 28 Rdn. 8 m.w.N.). Damit kann ein Gehilfe, der nicht selbst Bandenmitglied

ist, nur wegen Beteiligung am Grunddelikt, nicht aber aus der Qualifikation

der bandenmäßigen Begehung bestraft werden (vgl. BGH, Beschlüsse vom

8. März 2006

–

2 StR

609/05

–

und

vom

19. Juli

2006

– 2 StR 162/06; BGH NStZ-RR 2007, 279, 280). Der Senat ändert den

Schuldspruch entsprechend ab.

3

2. Die Abänderung des Schuldspruchs hinsichtlich aller neun Taten

des Angeklagten zieht die Aufhebung des gesamten Strafausspruchs nach

sich. Das Landgericht hat die Strafe dem gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1

StGB gemilderten Strafrahmen des § 30a Abs. 1 BtMG entnommen. Es ist

daher von einem unrichtigen Strafrahmen mit einer Untergrenze von zwei

Jahren Freiheitsstrafe ausgegangen. Ein Fall, in dem eine Doppelmilderung

deshalb ausscheidet, weil derselbe Umstand nach verschiedenen Vorschrif-

ten eine Milderung zulässt oder vorschreibt (vgl. Fischer aaO § 50 Rdn. 7

m.w.N.), liegt nicht vor. Der Angeklagte ist nicht lediglich deswegen, weil er

nicht Bandenmitglied ist, als Gehilfe verurteilt worden, sondern vor allem

deshalb, weil er lediglich untergeordnete Unterstützungshandlungen zu ei-

nem fremden Drogengeschäft geleistet hat. Er hatte weder maßgeblichen

Einfluss auf die Art und Weise der Kokaingeschäfte noch wurde er anteilig

am Erlös aus den Drogengeschäften beteiligt (UA S. 368 f.).

4

Es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass die Strafe auf der

fehlerhaften Strafrahmenwahl beruht. Zwar erhöht es den Unrechtsgehalt der

Hilfeleistung zu einer Straftat gemäß § 29a BtMG, wenn mit ihr die Tätigkeit

einer Bande gefördert wird, die sich zum unerlaubten Rauschgifthandel ver-

bunden hat. Die Untergrenze des gemäß § 27 Abs. 2, § 49 Abs. 1 StGB ge-

milderten Strafrahmens des § 29a BtMG liegt jedoch mit drei Monaten Frei-

heitsstrafe so erheblich unter derjenigen von zwei Jahren, die das Landge-

richt seiner Strafzumessung zugrundegelegt hat, dass hier ein Beruhen nicht

auszuschließen ist.

5

Einer Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier allein vor-

liegenden Subsumtionsfehler hingegen nicht. Das Landgericht darf ergän-

zende Feststellungen treffen, die zu den bisherigen nicht im Widerspruch

stehen.

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