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BGH Beschluss vom 06.11.2007 – 5 StR 449/07
5. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom 6. November 2007 in der Strafsache gegen
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. November 2007
beschlossen:
1. Auf die Revision der Angeklagten wird das Urteil des
Landgerichts Berlin vom 26. Februar 2007 gemäß § 349
Abs. 4 StPO dahingehend geändert, dass die Angeklagte
wegen Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäu-
bungsmitteln in drei Fällen verurteilt ist, und im gesamten
Strafausspruch aufgehoben.
2. Die weitergehende Revision wird nach § 349 Abs. 2 StPO
als unbegründet verworfen.
3. Die Sache wird zur Bestimmung neuer Strafen und zur
Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an eine
allgemeine Strafkammer des Landgerichts zurückverwie-
sen.
G r ü n d e
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Das Landgericht (Jugendkammer) hat die Angeklagte wegen Beihilfe
zum unerlaubten „bandenmäßigen“ Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in
drei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und vier Monaten
verurteilt (Einzelfreiheitsstrafen von zehn und zweimal acht Monaten). Die
dagegen gerichtete Revision der Angeklagten erzielt den aus dem Be-
schlusstenor ersichtlichen Teilerfolg. Das weitergehende Rechtsmittel ist aus
den Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 8. Okto-
ber 2007 unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
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1. Das Landgericht hat im Wesentlichen Folgendes festgestellt:
Die durch Urteil derselben Strafkammer vom 15. Januar 2007 rechts-
kräftig wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln Verur-
teilten S. , A. und G. betrieben unter
anderem im vierten Quartal 2003 einen bandenmäßigen Kleinhandel mit He-
roin und Kokain im Bereich der U-Bahnlinie 6 in Berlin. Die Angeklagte, die
damalige Freundin und jetzige Ehefrau des ehemaligen Mitangeklagten G.
, unterstützte den Rauschgifthandel, indem sie in zwei Fällen Rauschgifter-
löse in Höhe von 400 bis 500 Euro abholte, um sie vor einem etwaigen
Zugriff der Ermittlungsbehörden zu sichern, und indem sie G.
150 Szenekügelchen mit Heroin als Nachschub zum Weiterverkauf übergab.
2. Die Sachrüge nötigt zur Änderung des Schuldspruchs und Aufhe-
bung des gesamten Strafausspruchs.
Das Landgericht hat die festgestellte Mitwirkung der Angeklagten als
Geld- und Drogenkurierin ohne Rechtsfehler als Beihilfe (vgl. BGH
NJW 2007, 1220, zur Aufnahme in BGHSt bestimmt) zum unerlaubten Han-
deltreiben mit Betäubungsmitteln in drei Fällen (§ 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 27
Abs. 1 StGB) gewertet. Es hat jedoch bei seiner Subsumtion übersehen,
dass die bei der Angeklagten fehlende Bandenzugehörigkeit ein strafschär-
fendes persönliches Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2 StGB darstellt (BGH,
Beschluss vom 3. April 1992 – 4 StR 131/92, StV 1992, 379 [L]; Weber,
BtMG 2. Aufl. § 30 Rdn. 75; Tröndle/Fischer, StGB 54. Aufl. § 28 Rdn. 9; vgl.
auch BGHSt [GS] 12, 220, 226; BGHSt 46, 120, 128), was wegen der beim
Teilnehmer in einem solchen Fall vorzunehmenden Tatbestandsverschie-
bung (vgl. BGHSt 6, 308, 310; BGH, Beschluss vom 19. Juli 2006
– 2 StR 162/06 – und Beschluss vom 8. März 2006 – 2 StR 609/05; BGH
NStZ-RR 2007, 279, 280) hier eine Anwendung des § 30 Abs. 1 Nr. 1 BtMG
zum Nachteil der Angeklagten ausschließt.
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3. Demnach sind die Strafen und die Gesamtstrafe neu zu bestimmen.
Der Aufhebung von Feststellungen bedarf es bei dem hier vorliegenden Wer-
tungsfehler nicht, so dass der neue Tatrichter die Strafe auf der Grundlage
der bisherigen Feststellungen zu bestimmen haben wird, die freilich um sol-
che Feststellungen ergänzt werden dürfen, die den bisher getroffenen nicht
widersprechen. Da sich das Verfahren nur noch gegen eine Erwachsene
richtet, verweist der Senat die Sache an eine allgemeine Strafkammer zurück
(vgl. BGHSt 35, 267).
Gerhardt Raum Brause
Schaal Jäger