BGH Beschluss vom 19.02.2008 – 1 StR 503/07

1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 503/07

BESCHLUSS

vom

19. Februar 2008

in der Strafsache

gegen

wegen zu 1. bis 3.: Betruges u.a.

zu 4.:

Beihilfe zum Betrug

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 19. Februar 2008 beschlos-

sen:

1. Auf die Revisionen der Angeklagten wird das Urteil des Landge-

richts Baden-Baden vom 27. April 2007 aufgehoben, soweit

festgestellt ist, dass der Wertersatzverfall wegen entgegenste-

hender Rechte der Verletzten unterbleibt, und der Umfang des

aus den Taten Erlangten bezeichnet ist (Ziff. 6 des Tenors).

Diese Feststellungen entfallen.

2. Im Übrigen werden die Revisionen der Angeklagten gegen das

vorbezeichnete Urteil verworfen.

3. Jeder Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu

tragen.

Gründe:

Das Landgericht hat die Angeklagten wegen Betrugstaten zu mehrjähri-

gen Gesamtfreiheitsstrafen verurteilt. Die Angeklagten hatten als Täter und Ge-

hilfen für (vermeintliche) ausländische Finanzgesellschaften gegen eine Vor-

auszahlung Verträge über selbsttilgende Darlehen vermittelt; während die Dar-

lehnsvaluta niemals ausgekehrt worden war, hatten die Angeklagten die Zah-

lungen der Darlehnsnehmer "abgeschöpft".

1. Die Revisionen der Angeklagten haben mit der Sachbeschwerde den

aus dem Beschlusstenor ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Es ent-

spricht zwar § 111i Abs. 2 StPO nF, dass der Tatrichter im Urteil feststellen

kann, dass nur deshalb nicht auf Verfall erkannt worden ist, weil Ansprüche des

Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB einer solchen Anordnung entgegen-

stehen, und er in diesem Fall das aus der Tat Erlangte oder dessen Wert im

Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, § 73a StGB zu bezeichnen hat. Diese Regelung

ist durch das Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermö-

gensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I 2350) geschaf-

fen worden und am 1. Januar 2007 in Kraft getreten. Ihrer Anwendung auf be-

reits zuvor beendigte Taten steht jedoch § 2 Abs. 5 i.V.m. Abs. 3 StGB entge-

gen, wonach insoweit das mildere alte Recht gilt (vgl. schon den Hinweis in

BGH NStZ 2006, 621). Denn der Auffangrechtserwerb nach § 111i Abs. 5 StPO

nF hat trotz der systematischen Verortung in der Strafprozessordnung mate-

riell-rechtlichen Charakter; die Feststellungsentscheidung nach § 111i Abs. 2

StPO nF stellt die Grundentscheidung für den Auffangrechtserwerb dar und

kommt somit einer aufschiebend bedingten Verfallsanordnung gleich. Eine al-

lein auf die Anordnung nach § 111i Abs. 3 StPO nF (Aufrechterhaltung von der

Rückgewinnungshilfe dienenden Maßnahmen um drei Jahre) gerichtete, be-

schränkte Feststellungsentscheidung ist dem Tatrichter in Altfällen nicht mög-

lich. Nach dem Gesetzeszweck sind nämlich die verlängerte Rückgewinnungs-

hilfe nach Absatz 3 und der Auffangrechtserwerb nach Absatz 5 gerade aufein-

ander bezogen (ausführlich zum Ganzen, BGH, Urt. vom 7. Februar 2008

- 4 StR 502/07 m.w.N.). Auch nach dem Willen des Gesetzgebers bilden die

neu eingefügten Absätze 2 bis 8 von § 111i StPO im Hinblick auf § 2 StGB ein

einheitliches Regelungsgefüge mit auch materiell-rechtlichem Charakter. Er

führt diesbezüglich aus, hinsichtlich der "sich aus § 111i Abs. 2 bis 8 StPO-E

ergebenden möglichen Belastungen (sei) für den Verurteilten § 2 StGB an-

wendbar und … es (handele) sich ansonsten um Änderungen des Verfahrens-

rechts" (BTDrucks. 16/700 S. 20).

2. Im Übrigen hat die Nachprüfung des Urteils auf Grund der Revisions-

rechtfertigungen aus den in den Antragsschriften des Generalbundesanwalts

vom 29. Oktober 2007 dargelegten Gründen keinen weiteren Rechtsfehler zum

Nachteil der Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Anlass zu ergänzenden

Ausführungen besteht nur hinsichtlich des Vorgehens der Strafkammer im Zu-

sammenhang mit der nachträglich erhobenen Anklage gegen die Angeklagten

R. und S. (Anklageschrift vom 28. Februar 2007):

a) Folgender Verfahrensgang liegt zugrunde:

Am 18. Hauptverhandlungstag war gegen die Angeklagten R. und

S. Nachtragsanklage erhoben worden. Diese betraf den Vorwurf der räu-

berischen Erpressung in Tateinheit mit Freiheitsberaubung. Laut Anklageschrift

vom 28. Februar 2007 hätten die beiden Angeklagten den Mitangeklagten

W. in einer Hotelsuite festgehalten und ihn dazu gezwungen, eine Vollmacht

zu unterzeichnen, die der Angeklagte R. dem Tatplan entsprechend der Mit-

angeklagten Wa. vorgelegt und so von dieser 1.017.000,-- € aus betrügeri-

schen Geschäften der B. erhalten habe. Die Angeklagten stimmten aller-

dings einer Einbeziehung der Nachtragsanklage nicht zu. Daraufhin wurde in

einem neu eingeleiteten Verfahren die Anklageschrift vom 28. Februar 2007

zugestellt und "das Hauptverfahren eröffnet", die Anklage "zur Hauptverhand-

lung zugelassen" und dieses Verfahren "zur gemeinsamen Verhandlung und

Entscheidung zu dem … anhängigen Verfahren … verbunden".

Am 20. Hauptverhandlungstag verzichteten die Angeklagten und ihre

Verteidiger auf Einhaltung einer Ladungsfrist zu der weiteren Anklage und der

Vertreter der Staatsanwaltschaft verlas den Anklagesatz. Am 22. Hauptver-

handlungstag erteilte die Strafkammer unter anderem folgenden Hinweis: "Die

Angeklagten S. und R. werden darauf hingewiesen, dass

anstelle einer Verurteilung wegen einer mittäterschaftlichen Beteiligung bezüg-

lich B. … bzw. einer Verurteilung wegen räuberischer Erpressung bzw.

Erpressung (Anklageschrift vom 28.02.2007) gegebenenfalls auch eine Verur-

teilung der Angeklagten S. und R. wegen Beihilfe zum Be-

trug - in einem besonders schweren Fall - gemäß §§ 263 Abs. 1 und Abs. 3

Nr. 1 und 2, 27 StGB in Betracht kommt, und zwar aufgrund der Entgegennah-

me der von der Angeklagten Wa. bis 14.09.2006 für B. eingezogenen

Vorauszahlungen." Am 24. Hauptverhandlungstag erging nach der Urteilsver-

kündung folgender Beschluss: "Das Verfahren gegen die Angeklagten R.

und S. wird hinsichtlich der Anklage vom 28.02.2007 abgetrennt."

Das Urteil wertet die in der Anklageschrift vom 28. Februar 2007 geschil-

derte prozessuale Tat für beide Angeklagten als Beihilfehandlung zum Betrug.

Die Strafkammer hat die "Einzelheiten" des Geschehens in der Hotelsuite nicht

aufzuklären vermocht. Ebenso wenig hat sie sich eine Überzeugung davon bil-

den können, "welche im Hintergrund wirkenden Personen als verantwortliche

Organisatoren der Firma B. … fungierten" (UA S. 102). Zu Gunsten der

Angeklagten R. und S. hat die Kammer angenommen, dass es sich hierbei

nicht um diese selbst handelte, jedoch die - revisionsrechtlich nicht zu bean-

standende - Feststellung getroffen, dass sie, um selbst finanziell zu profitieren,

jedenfalls fördernde Beiträge zu den Betrugstaten der für die B. Verant-

wortlichen leisteten, indem sie das Bargeld bei der Mitangeklagten Wa. ab-

holten (UA S. 102 f., 171 f.).

b) Das Vorgehen der Strafkammer im Zusammenhang mit der nachträg-

lich erhobenen Anklage begründet kein Verfahrenshindernis (nachfolgend aa);

auch die Beanstandungen in der Revision des Angeklagten S. bleiben ohne

Erfolg (nachfolgend bb).

aa) Stimmt in der Hauptverhandlung der Angeklagte der Einbeziehung

einer Nachtragsanklage nicht zu (vgl. § 266 Abs. 1 StPO), so steht es dem Tat-

richter grundsätzlich im Rahmen pflichtgemäßer Ermessensausübung frei, in

Abstimmung mit der Staatsanwaltschaft die zusätzlichen Vorwürfe nach Erhe-

bung einer hierauf bezogenen weiteren Anklage durch Eröffnung und Verbin-

dung zum Gegenstand einer einheitlichen Hauptverhandlung zu machen. So ist

dies hier geschehen, wobei die Verbindung, da sie auch auf "eine gemeinsame

Entscheidung" zielte, gemäß §§ 3, 4 StPO - nicht gemäß § 237 StPO - erfolgte.

Das Hauptverfahren wurde auch in Bezug auf die weitere Anklage, was von

Amts wegen zu prüfen ist, ordnungsgemäß eröffnet.

Ob der Tatrichter gehalten ist, mit der Hauptverhandlung neu zu begin-

nen, wenn er bei fehlender Zustimmung zur Einbeziehung einer Nachtragsan-

klage die zusätzlichen Vorwürfe - wie hier - durch Eröffnung der "herkömmli-

chen" Anklage mit inhaltsgleichem Anklagesatz und durch Verfahrensverbin-

dung zum Gegenstand dieser Hauptverhandlung macht (so BGH [5. Strafsenat]

NStZ-RR 1999, 303 [nichttragend]), braucht der Senat nicht zu entscheiden.

Denn die Beschwerdeführer haben insoweit keine Verfahrensrüge erhoben; in

der Hauptverhandlung verzichteten sie sogar auf die Einhaltung von Ladungs-

fristen.

bb) Entgegen der in der Revision des Angeklagten S. geäußerten Auf-

fassung bedurfte es hinsichtlich der nachträglich erhobenen Anklage keines

Teilfreispruchs. Ein solcher hat zu unterbleiben, wenn die angeklagte Tat nur

rechtlich anders gewürdigt wird (Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 260 Rdn. 10).

Dies ist hier der Fall: Zu der in der Anklageschrift vom 28. Februar 2007 ge-

schilderten prozessualen Tat im Sinne von § 264 Abs. 1 StPO gehörte auch das

Abholen der 1.017.000,-- € bei der Mitangeklagten Wa. auf Grund der vom

Mitangeklagten W. erteilten Vollmacht. Die - von der Strafkammer abwei-

chend von der unverändert zugelassenen Anklage als Beihilfe zum Betrug beur-

teilte (vgl. § 264 Abs. 2 StPO) - Tat war somit Gegenstand der Urteilsfindung;

der Urteilsspruch hat auch insoweit die Anklage erschöpfend erledigt. Der nach

der Urteilsverkündung ergangene Abtrennungsbeschluss geht freilich ins Leere;

der Fortführung des abgetrennten Verfahrens stünde das Verfahrenshindernis

des Strafklageverbrauchs entgegen.

Auch die vom Angeklagten S. erhobenen übrigen verfahrensrechtli-

chen Beanstandungen (unzutreffender rechtlicher Hinweis, fehlendes rechtli-

ches Gehör, Verletzung der Aufklärungspflicht wegen der Gefahr nochmaliger

Verurteilung) dringen nicht durch, wie schon der Generalbundesanwalt zutref-

fend ausgeführt hat. Zwar war der Abtrennungsbeschluss verfahrensfehlerhaft;

er ist jedoch gegenstandslos und kann auf Grund des Zeitpunkts seiner Ver-

kündung das Verteidigungsverhalten zuvor nicht beeinflusst haben.

3. Der nur geringfügige Teilerfolg der Revisionen rechtfertigt es nicht, die

Beschwerdeführer - teilweise - von den durch ihre Rechtsmittel entstandenen

Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).

Nack Wahl Boetticher

Kolz Elf