BGH Versäumnisurteil vom 20.02.2008 – VIII ZR 27/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 27/07

VERSÄUMNISURTEIL

Verkündet am: 20.Februar 2008 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

BGB § 556 Abs. 3 Satz 1; ZPO § 138 Abs. 2

a) §§ 556 ff. BGB legen den Vermieter bei der Abrechnung von Betriebskosten nicht auf eine Abrechnung nach dem so genannten Leistungsprinzip fest; auch eine Abrechnung nach dem Abflussprinzip ist grundsätzlich zulässig.

b) Nimmt der Vermieter bei den Kosten des Hauswarts einen pauschalen Ab- zug nicht umlagefähiger Verwaltungs-, Instandhaltungs- und Instandset- zungskosten vor, genügt ein schlichtes Bestreiten des Mieters. Dem Ver- mieter obliegt es in diesem Fall, die Kosten nachvollziehbar so aufzu- schlüsseln, dass die nicht umlagefähigen Kosten herausgerechnet werden können.

c) Die als Teil der Heizkosten abzurechnenden Stromkosten für die Heizungs- anlage können geschätzt werden, wenn gesonderte Zähler dafür nicht vor- handen sind. Bestreitet der Mieter den vom Vermieter angesetzten Betrag, hat dieser die Grundlagen seiner Schätzung darzulegen.

BGH, Versäumnisurteil vom 20. Februar 2008 - VIII ZR 27/07 - LG Berlin

AG Schöneberg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Wolst sowie die Richterinnen Hermanns, Dr. Milger und Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil der Zivilkammer 63

des Landgerichts Berlin vom 1. Dezember 2006 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Beklagten waren Mieter einer Wohnung der Klägerin in B. . Im

Mietvertrag vom 1. Oktober 1998 vereinbarten die Parteien jährlich abzurech-

nende Betriebskostenvorauszahlungen. Das Mietverhältnis endete am 28. Feb-

ruar 2004. Mit der Klage hat die Klägerin Nachzahlungen aus fünf Heizkosten-

abrechungen für die Abrechnungszeiträume 1999/2000 bis 2003/2004 sowie

aus vier Betriebskostenabrechnungen für die Abrechnungszeiträume 2000 bis

2003 geltend gemacht.

2

Das Amtsgericht hat die Klage im Hinblick auf die Heizkosten abgewie-

sen und die Beklagten zur Zahlung der Betriebskostennachforderungen in Höhe

von insgesamt 1.284,20 € verurteilt. Das Landgericht hat die Berufung der Be-

klagten und die Anschlussberufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom

Berufungsgericht zugelassenen Revision erstreben die Beklagten die vollstän-

dige Klageabweisung.

Entscheidungsgründe:

3

Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Dabei war über

die Revision der Beklagten durch Versäumnisurteil zu entscheiden, da die Klä-

gerin in der Revisionsverhandlung nicht durch einen beim Bundesgerichtshof

zugelassenen Anwalt vertreten war; das Urteil beruht jedoch nicht auf der

Säumnis der Klägerin (vgl. BGHZ 37, 79).

I.

4

5

Das Berufungsgericht (LG Berlin, GE 2007, 368) hat, soweit für das Re-

visionsverfahren von Interesse, ausgeführt:

Die streitgegenständlichen Abrechnungen über die "kalten" Betriebskos-

ten seien wirksam. Eine Abrechnung nach dem Abflussprinzip sei grundsätzlich

möglich und verstoße vorliegend auch nicht gegen Treu und Glauben. Zwar

habe der Gesetzgeber in § 556 BGB eine Jahresfrist für die Abrechnung aufge-

nommen, die der Beschleunigung der Abrechnung im Interesse des Mieters und

seinem Schutz vor hohen, für die Vergangenheit aufgelaufenen Kosten diene.

Er habe in § 556 BGB aber keine ausdrückliche Entscheidung für ein bestimm-

tes Abrechnungsprinzip, wie das Zeitabgrenzungsprinzip, getroffen. Allein aus

der Fristsetzung des § 556 Abs. 3 BGB lasse sich dies nicht herleiten. In dieser

Vorschrift sei geregelt, dass eine Nachforderung dann möglich sei, wenn der

Vermieter die verspätete Geltendmachung nicht zu vertreten habe. Dies sei

namentlich bei späterer Rechnungsstellung, zum Beispiel durch Versorgungs-

unternehmen oder das Finanzamt, der Fall. Da solche Gläubiger ihre Forderun-

gen in aller Regel ohnehin zeitnah durchsetzten, sei es für den Mieter nicht ent-

scheidend, ob diese Forderungen im Rahmen einer Nachberechnung oder nach

dem Abflussprinzip in eine spätere Abrechnung eingestellt würden. Zwar seien

Fälle denkbar, in denen die Wahl des Abflussprinzips wegen unverhältnismäßi-

ger Belastung des Mieters unbillig sei. Dies müsse dem Vermieter, der eine un-

billige Abrechnungsvariante gewählt habe, im Einzelfall entgegengehalten wer-

den. So liege der Fall hier jedoch nicht.

6

Die Betriebskostenumlage unter Berücksichtigung der Hobbyraumflä-

chen sei nicht zu beanstanden. Die Hobbyraumflächen seien gemäß § 1 des

Mietvertrags zur Benutzung als Wohnraum vermietet. Nach § 4 des Mietver-

trags sei das Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen als grundsätzlicher Maß-

stab vereinbart, wobei die Wohnflächen solche im Sinne von § 1 des Mietver-

trags seien und nicht solche nach der Bauordnung.

7

Hinsichtlich der Kosten des Hauswarts sei bereits nicht dargelegt, dass

höhere Abzüge für Instandsetzung und Verwaltung gemacht werden müssten.

Insbesondere sei keine Einsicht in die Abrechnungsunterlagen erfolgt, aus de-

nen sich substantiierte Anhaltspunkte für einen höheren Anteil solcher Kosten

an der Entlohnung des Hauswarts ergeben könnten.

8

Dem angemessenen Abzug von 5 % der Heizstromkosten von den ge-

samten Stromkosten hätten die Beklagten keine konkreten Einwände entge-

gengehalten, wonach ein höherer Abzug hätte erfolgen müssen.

II.

9

Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand. Die bisherigen Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichts

zum Umfang der umlagefähigen Kosten des Hauswarts und zum Anteil des Be-

triebsstroms der Heizungsanlage am gesamten Hausstrom rechtfertigen den

Anspruch der Klägerin auf eine Betriebskostennachzahlung nicht, so dass das

Berufungsurteil mit der gegebenen Begründung keinen Bestand haben kann.

10

1. Dem Berufungsgericht ist allerdings darin beizupflichten, dass es der

Klägerin nicht verwehrt war, die Betriebskosten nach dem so genannten Ab-

flussprinzip umzulegen.

11

a) Wie die nach § 556 Abs. 3 Satz 1 BGB jährlich abzurechnenden Be-

triebskosten dem jeweiligen Abrechnungszeitraum zuzuordnen sind, wird in

Rechtsprechung und Literatur nicht einheitlich beurteilt.

12

aa) Nach dem von der Revision für allein zulässig gehaltenen Leistungs-

prinzip (auch Zeitabgrenzungs- oder Verbrauchsprinzip genannt) sind diejeni-

gen Betriebskosten abzurechnen, die für den jeweiligen Abrechnungszeitraum

angefallen sind (ebenso LG Hamburg, NZM 2001, 806, 807). Das entspricht der

in der Literatur überwiegend vertretenen Auffassung (Staudinger/Weitemeyer,

BGB (2006), § 556 Rdnr. 117; Lammel, Wohnraummietrecht, 3. Aufl., § 556

Rdnr. 132; Schneider in: Müller/Walther, Miet- und Pachtrecht, Stand: Septem-

ber 2007, § 556 Rdnr. 308

ff.; Betriebskostenkommentar/Rips, 2. Aufl.,

Rdnr. 1860, 1951; Both in: Herrlein/Kandelhard, Mietrecht, 3. Aufl., § 556

Rdnr. 60; Beyerle in: Lindner-Figura/Oprée/Stellmann, Geschäftsraummiete,

2006, Kap. 11 Rdnr. 125, 142). Sofern nicht die Heizkostenverordnung an-

wendbar sei, könne ein anderes Abrechnungsprinzip zwar grundsätzlich verein-

bart werden (Palandt/Weidenkaff, BGB, 67. Aufl., § 535 Rdnr. 93; zweifelnd

Staudinger/Weitemeyer, aaO); sei eine solche Vereinbarung nicht getroffen

worden, stehe dem Vermieter jedoch kein Wahlrecht zu (Schmid, Handbuch der

Mietnebenkosten, 10. Aufl., Rdnr. 3198a).

13

bb) Demgegenüber wird auch eine Abrechnung nach dem so genannten

Abflussprinzip (auch Abrechnung nach Rechnungen oder Ausgabenabrechnung

genannt) für zulässig gehalten, nach dem die Beklagte verfahren ist. Danach

kann der Vermieter alle Kosten, mit denen er selbst im Abrechnungszeitraum

belastet wird, in die Abrechnung einstellen (LG Wiesbaden, NZM 2002, 944;

Kinne in: Kinne/Schach/Bieber, Miet- und Mietprozessrecht, 5. Aufl., § 556

Rdnr. 54a, 78a, m.w.N.).

14

cc) Nach einer vermittelnden Auffassung kann der Vermieter nach dem

Abflussprinzip jedenfalls dann abrechnen, wenn eine Mehrbelastung des Mie-

ters ausgeschlossen ist, weil im Jahr des Verbrauchs beziehungsweise - soweit

es sich um verbrauchsunabhängige Betriebskosten handelt - im Jahr der Verur-

sachung und im Jahr der Abrechnung kein Mieterwechsel stattgefunden hat (LG

Berlin, Zivilkammer 64, GE 2006, 725 und GE 1999, 1129, 1131; LG Berlin, Zi-

vilkammer 62, MM 2004, 374 LS; LG Düsseldorf, DWW 1990, 51; Blank, DWW

1992, 65 f.).

15

b) Die Streitfrage konnte im Senatsurteil vom 5. Juli 2006 dahinstehen,

weil in dem dort entschiedenen Fall der Vermieter die Betriebskostenabrech-

nung nicht nach dem Abfluss-, sondern nach dem Leistungsprinzip vorgenom-

men hatte (VIII ZR 220/05, WuM 2006, 516 = NJW 2006, 3350, Tz. 13). Der

Senat entscheidet die Streitfrage nunmehr dahin, dass dem Vermieter eine Be-

triebskostenabrechnung nach dem Abflussprinzip grundsätzlich nicht verwehrt

ist.

16

aa) Den Vorschriften der §§ 556 ff. BGB und den Gesetzesmaterialien

(BT-Drs. 14/4553, S. 50 ff.) ist nicht zu entnehmen, dass das Bürgerliche Ge-

setzbuch den Vermieter auf eine bestimmte zeitliche Zuordnung der Betriebs-

kosten festlegt (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556

Rdnr. 303; Bieber, BGH-Report 2006, 1340). Auch vertraglich ist die Klägerin

nicht an eine bestimmte Abrechnungsmethode gebunden.

17

(1) Aus § 556a Abs. 1 Satz 2 BGB ist nicht herzuleiten, dass eine Be-

triebskostenabrechnung allein nach dem Leistungsprinzip zulässig wäre. Nach

dieser Bestimmung sind Betriebskosten, die von einem erfassten Verbrauch

oder einer erfassten Verursachung durch die Mieter abhängen, nach einem

Maßstab umzulegen, der dem unterschiedlichen Verbrauch oder der unter-

schiedlichen Verursachung Rechnung trägt. Diese Vorschrift trifft keine Be-

stimmung über die Zuordnung von Betriebskosten zu einem bestimmten Ab-

rechnungszeitraum. Auch eine Betriebskostenabrechnung nach dem Abfluss-

prinzip wird dem Verbrauch bzw. der Verursachung als Abrechnungsmaßstab

gerecht.

18

(2) § 556 Abs. 3 Satz 1, 2 und 3 BGB stehen einer Betriebskostenab-

rechnung nach dem Abflussprinzip nicht entgegen. Danach ist die - jährlich vor-

zunehmende - Abrechnung dem Mieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften

Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen; nach Ablauf dieser

Frist ist die Geltendmachung einer Nachforderung durch den Vermieter regel-

mäßig ausgeschlossen. Eine in Rechtsprechung und Literatur vertretene Auf-

fassung, die sich auch die Revision zu Eigen macht, verweist darauf, dass für

den Nachforderungsausschluss nach § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB bei einer Ab-

rechnung nach dem Abflussprinzip kein Bedürfnis bestehe, weil sich dieser in

erster Linie bei Abrechnungen nach dem Leistungsprinzip auswirke und bei

Anwendung des Abflussprinzips kaum eintrete, und zieht daraus den Schluss,

§ 556 BGB erlaube nur die Abrechnung nach dem Leistungsprinzip (Staudinger/

Weitemeyer, aaO; Betriebskostenkommentar/Rips, aaO, Rdnr. 1953).

19

Diese Überlegung rechtfertigt indessen nicht die Schlussfolgerung, der

Gesetzgeber habe eine Betriebskostenabrechnung nach dem Abflussprinzip

ausschließen wollen. Die Abrechnungsfrist des § 556 Abs. 3 Satz 2 BGB und

der durch § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB angeordnete Ausschluss von Nachforde-

rungen sollen eine zeitnahe Abrechnung gewährleisten, damit der Mieter in ei-

nem überschaubaren zeitlichen Zusammenhang mit dem Abrechnungszeitraum

entweder über ein sich zu seinen Gunsten ergebendes Guthaben verfügen

kann oder Gewissheit darüber erlangt, ob und in welcher Höhe er mit einer

Nachforderung des Vermieters rechnen muss (Senatsurteil vom 14. Februar

2007 - VIII ZR 1/06, WuM 2007, 196 = NJW 2007, 1059, Tz. 12, m.w.N.).

20

(3) Gegen die Zulässigkeit einer Betriebskostenabrechnung nach dem

Abflussprinzip lässt sich auch nicht anführen, dass dem Mieter ein Vergleich der

Kostenentwicklung über verschiedene Abrechnungsperioden hinweg erschwert

werde (so aber Schneider, aaO, § 556 Rdnr. 310; vgl. auch Schmidt-

Futterer/Langenberg, aaO, § 556 Rdnr. 305). Aus diesem Gesichtspunkt folgt

nicht, dass dem Vermieter eine Abrechnung nach dem Abflussprinzip untersagt

ist, denn ein solches Erfordernis richtet das Gesetz an eine Betriebskostenab-

rechnung nicht. Zudem ist die Anwendung des Abflussprinzips auch für den

Mieter von Vorteil, weil ihm die Kontrolle der jeweiligen Betriebskostenabrech-

nung vereinfacht wird; denn er kann anhand des Fälligkeitsdatums der Rech-

nung des Versorgers leicht feststellen, ob ein in die Abrechnung eingestellter

Betrag zum Abrechnungszeitraum gehört (vgl. Blank, DWW 1992, 65, 66).

21

bb) Auch das Abflussprinzip ermöglicht grundsätzlich eine sachgerechte

Umlage der Betriebskosten, indem es auf die Kosten abstellt, mit denen der

Vermieter im Abrechnungszeitraum vom Leistungsträger jeweils tatsächlich be-

lastet wird. Die Betriebskostenabrechnung vereinfacht sich dadurch jedenfalls

für bestimmte Betriebskostenarten für den Vermieter unter Umständen erheb-

lich (vgl. Blank in: Blank/Börstinghaus, Miete, 2. Aufl., § 556 Rdnr. 101).

22

Ob der Vermieter in besonders gelagerten Fällen eines Mieterwechsels

nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) gehindert sein könnte, Betriebskosten

nach dem Abflussprinzip abzurechnen, bedarf im vorliegenden Fall keiner Ent-

scheidung, weil das Mietverhältnis der Parteien durchgängig sowohl in den

betreffenden Verbrauchs- und Verursachungs- als auch in den jeweiligen Ab-

rechnungszeiträumen bestand.

23

c) Die streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen entsprechen

auch den Anforderungen des § 259 BGB, denn sie enthalten eine geordnete

Zusammenstellung der Einnahmen und Ausgaben der Klägerin. Anders als die

Revision meint, steht dem nicht entgegen, dass die Klägerin die so genannten

"kalten" Betriebskosten unter Anwendung des Abflussprinzips abgerechnet hat,

während sich der jeweilige Verbrauchs- und Abrechnungszeitraum bei den

Heizkostenabrechnungen deckt, denn Heizkosten und die übrigen Betriebskos-

ten können auch für unterschiedliche Zeiträume abgerechnet werden (Schmid,

aaO, Rdnr. 3194; Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 556 Rdnr. 116; Betriebskos-

tenkommentar/Rips, aaO, Rdnr. 1946).

24

d) Die Beklagten können den Betriebskostennachforderungen, anders

als die Revision meint, auch nicht entgegenhalten, dass das Abflussprinzip dem

Vermieter gestatte, den für das Mietverhältnis maßgeblichen Abrechnungszeit-

raum allein durch sein Zahlungsverhalten zu bestimmen, etwa indem er eine

vor dem Jahresende fällige Forderung eines Versorgers oder Leistungsträgers

erst nach dem Jahreswechsel begleicht. Dieser Einwand ist nicht geeignet, die

Zulässigkeit einer Betriebskostenabrechnung nach dem Abflussprinzip generell

in Frage zu stellen. Ob dem Vermieter eine derartige Kostenverlagerung im

Einzelfall verwehrt sein könnte, bedarf hier keiner Entscheidung. Eine solche

Vorgehensweise der Klägerin hat das Berufungsgericht nicht festgestellt; über-

gangenen Sachvortrag zeigt die Revision nicht auf.

25

2. Das Berufungsgericht hat auch richtig gesehen, dass die Betriebskos-

ten nach der Wohnfläche unter Einbeziehung des von den Beklagten gemiete-

ten Hobbyraums zu ermitteln waren. Nach § 1 Nr. 1 des Mietvertrags haben die

Beklagten unter anderem einen Hobbyraum im Keller zur Benutzung als Wohn-

raum gemietet. Als Umlegungsmaßstab für die Nebenkosten haben die Partei-

en das Verhältnis der Wohn- und Nutzflächen des Hauses vereinbart (§ 4

Nr. 4a des Mietvertrags).

26

3. Das Berufungsgericht durfte das Bestreiten der umlagefähigen Kosten

für den Hauswart durch die Beklagten jedoch nicht als unsubstantiiert behan-

deln. Insoweit rügt die Revision mit Erfolg, dass das Berufungsgericht die An-

forderungen an ein wirksames Bestreiten überspannt hat. Rechtsfehlerhaft hat

es angenommen, dass die Beklagten verpflichtet seien, höhere Abzüge für In-

standhaltung, Instandsetzung und Verwaltung darzulegen, als die Klägerin die-

se in den streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen berücksichtigt

hat (§ 138 Abs. 2 ZPO).

27

a) Nach dem Mietvertrag der Parteien sind auch die Kosten des Haus-

warts umlagefähig (§ 4 Nr. 3b). Zu den umlagefähigen Kosten für den Hauswart

gehören die Vergütung, die Sozialbeiträge und alle geldwerten Leistungen, die

der Eigentümer dem Hauswart für seine Arbeit gewährt, soweit diese nicht die

Instandhaltung, Instandsetzung, Erneuerung, Schönheitsreparaturen oder die

Hausverwaltung betrifft (Nr. 14 Satz 1 der Anlage 3 zu § 27 der Zweiten Be-

rechnungsverordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 12. Oktober

1990, BGBl., I S. 2178 - II. BV; ab dem 1. Januar 2004: § 2 Nr. 14 Halbs. 1 der

Betriebskostenverordnung vom 25. November 2003, BGBl., I S. 2346 - BetrKV).

Danach sind die Kosten für den Hauswart, die der Instandhaltung und Instand-

setzung sowie Verwaltungstätigkeiten zuzurechnen sind, nicht umlagefähig.

Davon ist die Klägerin in den streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnun-

gen im Ansatz zutreffend ausgegangen.

28

b) Der Vermieter muss die Kosten der umlagefähigen Hauswartstätigkeit

einerseits und die nicht umlagefähigen Verwaltungs-, Instandhaltungs- und In-

standsetzungskosten andererseits nachvollziehbar aufschlüsseln, so dass die

nicht umlagefähigen Kosten herausgerechnet werden können (LG Potsdam,

WuM 2003, 743; LG Neuruppin, WuM 2004, 49, 50). Die Darlegungs- und Be-

weislast trifft nach einhelliger Ansicht den Vermieter (Staudinger/Weitemeyer,

aaO, § 556 Rdnr. 40; Schmid, aaO, Rdnr. 5336; Schmidt-Futterer/Langenberg,

aaO, § 556 Rdnr. 185; Blank in: Blank/Börstinghaus, aaO, § 556 Rdnr. 66; Be-

triebskostenkommentar/Wall, aaO, Rdnr. 3730). Die Darlegungs- und Beweis-

last erfährt durch die Formulierung "soweit … nicht" (Nr. 14 Satz 1 der Anlage 3

zu § 27 II. BV; § 2 Nr. 14 Halbs. 1 BetrKV) keine Änderung. Die Vorschrift be-

zweckt nicht, dem Wohnraummieter das Risiko von Darlegungsmängeln sowie

der Nichterweislichkeit aufzuerlegen, denn es handelt sich durchweg um Um-

stände aus der Sphäre des Vermieters (Schmid, aaO). Nicht umlagefähige Kos-

ten bilden auch keine Ausnahme von der Regel, weil die Tätigkeit des Haus-

warts von den vertraglichen Vereinbarungen und ihrer Handhabung im Einzel-

fall abhängt.

29

c) Entscheidend ist der tatsächliche Zeitaufwand des Hauswarts für die

jeweiligen Arbeiten (Schmid, aaO, Rdnr. 5331; Betriebskostenkommentar/Wall,

aaO, Rdnr. 3731; Riecke, WuM 2003, 663, 670). Die Leistungsbeschreibung im

Vertrag des Vermieters mit dem Hauswart ist lediglich ein Indiz für den Umfang

der nicht umlagefähigen Kosten (vgl. Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO,

Rdnr. 186). In den streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen hat die

Klägerin von den gesamten Kosten für den Hauswart lediglich pauschal 10 %

als nicht umlagefähig abgesetzt. Gegenüber diesem pauschalen Vorbringen der

Klägerin durften sich die Beklagten mit bloßem Bestreiten begnügen (vgl. BGH,

Urteil vom 11. Juli 1995 - X ZR 42/93, WM 1995, 1886, unter II 3; Zöller/Greger,

ZPO, 26. Aufl., § 138 Rdnr. 8a, 10a; siehe auch Musielak/Stadler, ZPO, 5. Aufl.,

§ 138 Rdnr. 10, m.w.N.). Den pauschalen Abzug hat die Klägerin auch nach

dem Bestreiten durch die Beklagten nicht konkretisiert. Da somit bereits die

Klägerin ihre - bestrittene - Forderung nicht hinreichend dargelegt hat (§ 138

Abs. 1 ZPO), konnte das Berufungsgericht den entsprechenden Vortrag seiner

Entscheidung nicht ohne Rechtsverstoß zugrunde legen.

30

Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts kommt es somit hier nicht

darauf an, ob das Bestreiten der Beklagten deshalb als unzureichend (§ 138

Abs. 2 ZPO) qualifiziert werden kann, weil sie nicht von ihrem Recht Gebrauch

gemacht haben, Einsicht in etwaige Abrechnungsbelege, wie Arbeitszettel,

Stundenachweise oder Ähnliches, zu nehmen (so Langenberg, Betriebskosten-

recht der Wohn- und Gewerberaummiete, 4. Aufl., K Rdnr. 18, m.w.N.; vgl. aber

jetzt Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556 Rdnr. 495 a.E.; ablehnend

Schmid, aaO, Rdnr. 7027).

31

4. Von Rechtsirrtum beeinflusst ist auch die Annahme des Berufungsge-

richts, die Beklagten hätten dem prozentualen Abzug der Heizstromkosten von

den gesamten Stromkosten - nach den Feststellungen des Berufungsgerichts

5 % - keine konkreten Einwände entgegengehalten, wonach die Klägerin einen

höheren Abzug hätte vornehmen müssen.

32

Im Ansatz zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings darauf abge-

stellt, dass es nicht zulässig ist, die den Heizkosten zuzuordnenden Stromkos-

ten für die Heizungsanlage als Teil des Allgemeinstroms abzurechnen (vgl. nur

Betriebskostenkommentar/Wall, aaO, Rdnr. 2955). Demgemäß hat der Vermie-

ter den Betriebsstrom für alle diejenigen Aggregate, von denen die Wärmeer-

zeugung abhängt, gesondert zu ermitteln. Sofern es, wie hier, für die Heizungs-

anlage keinen Zwischenzähler gibt, ist eine Schätzung durch den Vermieter

zulässig (Schmidt-Futterer/Lammel, aaO, § 7 HeizkV Rdnr. 24; Betriebskosten-

kommentar/Wall, aaO). Die Grundlagen der Schätzung muss der Vermieter al-

lerdings offen legen (Schmid, aaO, Rdnr. 4169, 5092). Dem ist die Klägerin

nicht gerecht geworden. Sie hat den Anteil des Heizstroms in Abzug gebracht,

ohne die Grundlagen der Schätzung darzutun. Das Berufungsgericht hat ange-

sichts dessen zu Unrecht angenommen, die Beklagten hätten einen höheren

Abzug darlegen müssen.

III.

33

Nach alledem kann das angefochtene Urteil insgesamt keinen Bestand

haben; es ist deshalb aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der

Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurück-

zuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zum Umfang der umlage-

fähigen Kosten des Hauswarts und zum Anteil des Betriebsstroms der Hei-

zungsanlage am gesamten Hausstrom getroffen werden können (§ 563 Abs. 1

Dr. Wolst

Hermanns

Dr. Milger

Dr. Hessel

Satz 1 ZPO).

Ball

Vorinstanzen:

AG Berlin-Schöneberg, Entscheidung vom 01.12.2005 - 2 C 623/04 -

LG Berlin, Entscheidung vom 01.12.2006 - 63 S 113/06 -