BGH Beschluss vom 06.03.2008 – 5 StR 192/07

5. Strafsenat

5 StR 192/07 (alt: 5 StR 21/06)

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS

vom 6. März 2008 in der Strafsache gegen

wegen Totschlags

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. März 2008

beschlossen:

1. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des An-

geklagten wird das Urteil des Landgerichts Hamburg vom

8. Dezember 2006 nach § 349 Abs. 4 StPO mit den Fest-

stellungen aufgehoben. Hiervon bleiben die Feststellun-

gen zum objektiven Tatgeschehen ausgenommen; diese

bleiben aufrecht erhalten. Insoweit werden die Revisionen

gemäß § 349 Abs. 2 StPO als unbegründet verworfen.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten der

Rechtsmittel, an eine andere Schwurgerichtskammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

G r ü n d e

Das Landgericht hat den Angeklagten zunächst am 6. Septem-

ber 2005 wegen Körperverletzung im Amt mit Todesfolge zu einer Freiheits-

strafe von zwei Jahren unter Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Der

Senat hat durch Beschluss vom 26. April 2006 (BGHR StPO § 275 Abs. 2

Satz 2 Verhinderung 6) auf die Revision des Angeklagten dieses Urteil we-

gen eines Verfahrensfehlers aufgehoben und die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen. Daraufhin hat

das Landgericht den Angeklagten nunmehr wegen Totschlags zur gleichen

Strafe wie im ersten Rechtsgang verurteilt. Auch dieses Urteil kann keinen

Bestand haben.

1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und

Wertungen getroffen:

a) Der Angeklagte war zur Tatzeit als Polizeibeamter im Dienst. Am

24. Dezember 2002 gegen 18.15 Uhr betrat der offenbar aus den Niederlan-

den eingereiste V. mit zwei Mittätern das in einem großen Baukom-

plex gelegene Mehrfamilienhaus in Hamburg, um dort

in der Wohnung einer abwesenden Mieterin im zweiten Obergeschoss zu

stehlen. Die Täter brachen die Wohnungstür auf und suchten in mehreren

Räumen gleichzeitig nach Stehlgut. Der in der Wohnung darunter wohnende

Mieter alarmierte kurz nach 18.30 Uhr wegen wahrgenommener verdächtiger

Geräusche

telefonisch die Polizei. Aufgrund der Meldung „

, Einbrecher am Werk“ fuhren zwei Funkstreifenwagen, jeweils mit

zwei Beamten besetzt, zum Tatort.

Der vom Angeklagten gelenkte, mit eingeschaltetem Martinshorn und

Blaulicht fahrende Wagen traf um 18.37 Uhr am Tatort ein. Der Angeklagte

verließ das Fahrzeug und ging allein zum Haus , während sein Beifah-

rer, der Zeuge H. als Dienstgruppenleitervertreter für die Einsatzlei-

tung vor Ort zuständig, noch über Funk die Besatzung des zweiten Fahr-

zeugs einwies, bevor er wenig später dem Angeklagten folgte.

Inzwischen hatten V. und seine Mittäter, wahrscheinlich durch Mar-

tinshorn und Blaulicht alarmiert, ohne etwas entwendet zu haben, überstürzt

die Wohnung verlassen; sie eilten die Treppe hinunter. Alle drei Einbrecher

sprangen schließlich am Zwischenpodest zwischen Erdgeschoss und erstem

Stockwerk aus einem Fenster ca. 3,40 m tief in den Hof, V. als letzter.

Der Angeklagte hatte beim Betreten des Treppenhauses, das während des

gesamten weiteren Vorgangs unbeleuchtet blieb, das Trampeln der die

Treppe hinuntereilenden Einbrecher und deren Stimmen vernommen. Er hat-

te seine Dienstwaffe gezogen, eine mit acht Patronen vollständig geladene

Selbstladepistole, und sich vorsichtig bis zum Ansatz der ersten Treppe zum

ersten Stockwerk bewegt. In dieser Situation hatte er plötzlich im Dunkeln am

Zwischenpodest V. bemerkt – der die Treppe weiter hinunterlaufen wollte

und der möglicherweise einen Schraubenzieher in der Hand hatte, den der

Angeklagte für eine Schusswaffe hielt –, kurz darauf noch schemenhaft einen

weiteren Mittäter, der dann vor V. aus dem Fenster sprang.

Unmittelbar nachdem V. sich beim Anblick des Angeklagten umge-

dreht hatte und als letzter aus dem Fenster gesprungen war, stieg der Ange-

klagte, der auf das Zwischenpodest geeilt war, in der Absicht, den Tätern zu

folgen und ihre Flucht zu verhindern, auf das Fensterbrett und beugte sich

mit dem Oberkörper nach außen. Seine Waffe hielt er in der rechten Hand

leicht rechts vor dem Körper aus dem Fenster heraus. Er nahm – trotz der

ungünstigen Sichtverhältnisse – wahr, dass V. , dem Angeklagten den

Rücken zuwendend, sich gerade von seinem Sprung erhob, und stellte für

sich fest, dass ihm die Höhe zum Hinterherspringen zu groß war. Um die

Flucht V. s dennoch zu verhindern, zielte er auf V. und schoss – gegen

18.39 Uhr – aus einer Entfernung von 3 bis 3,20 m ohne vorherigen Warnruf

auf ihn. Dabei nahm er die Möglichkeit eines tödlichen Ausgangs billigend in

Kauf. V. wurde im Rücken in einer Höhe von 1,33 m getroffen, lief noch

etwa 20 m weit, brach dann zusammen und verstarb wenig später an den

Folgen des Lungendurchschusses. Der Angeklagte, der aufgrund des Da-

vonlaufens V. s davon ausging, diesen nicht getroffen zu haben, lief aus

dem Haus und versuchte, die weitere Verfolgung der Täter aufzunehmen.

Die beiden Mittäter V. s entkamen unerkannt.

b) Der Angeklagte hat sich – wie bereits im ersten Rechtsgang – unter

Berufung auf eine Notwehrlage verteidigt; von den zwei von ihm vom Fenster

aus im Hof wahrgenommenen Personen habe eine dunkel gekleidete Person

rechts seitwärts zu ihm gestanden, habe den Oberkörper in seine Richtung

gedreht, den rechten Arm von unten nach oben hochgezogen und diesen in

seine Richtung ausgestreckt. Er habe wegen des gegen ihn erhobenen Ar-

mes abgedrückt, zur Verhinderung der Flucht und wegen der Bedrohung

durch die aus seiner Sicht bewaffnete Person. Er habe bei Schussabgabe

die Waffe nicht direkt vor sich gehalten, sondern seitlich nach rechts. Er habe

bewusst versucht, auf den Körper der dunkel gekleideten Person zu zielen

– nicht über Kimme und Korn –, und habe in deren Richtung auch abge-

drückt. Auf die links davon befindliche, etwas heller gekleidete Person habe

er nicht gezielt.

c) Das Landgericht hat die vom Angeklagten geltend gemachte Be-

drohungssituation im Wesentlichen durch sich ergänzende Gutachten von

zwei Kriminaltechnikern und des Obduzenten widerlegt. Danach hatte das

Opfer dem Angeklagten bei Schussabgabe in gebeugter Haltung den Rücken

zugewandt.

Das Landgericht hat es in seiner Beweiswürdigung ausgeschlossen,

dass der Angeklagte versehentlich und damit unwissentlich die von ihm be-

schriebene zweite links an der Hauswand befindliche Person getroffen hat.

Dies hat die Schwurgerichtskammer wegen der vom kriminaltechnischen

Sachverständigen bekundeten erheblichen Abweichung der Schusshand in

einem solchen Fall um mindestens 35 Grad nach links von der vom Ange-

klagten nach seinen Angaben gewünschten Zielrichtung ausgeschlossen.

Auch der Geschossfundort spreche nicht für die Annahme eines versehentli-

chen Treffers im Bereich des Aufenthaltsorts des zweiten Einbrechers im

Hof.

2. Gegen dieses Urteil führen zum einen die Staatsanwaltschaft zu-

gunsten des Angeklagten, auf die Sachrüge gestützt, zum anderen der An-

geklagte, auf Verfahrensrügen und die Sachrüge gestützt, die Revision. Bei-

de Rechtsmittel erzielen – in Übereinstimmung mit dem Antrag des General-

bundesanwalts – mit der Sachrüge hinsichtlich der Annahme des Tötungs-

vorsatzes einen Teilerfolg. Die weitergehenden Revisionen sind unbegründet

im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.

a) Die Verfahrensrügen des Angeklagten, mit denen er geltend macht,

das Landgericht habe die richterlichen Vernehmungen der in die USA verzo-

genen Zeugen S. , mit deren Verlesung die Verteidigung sich einver-

standen erklärt hatte, ohne Rechtsgrundlage verwertet, versagen. Beide die

Verlesungen anordnenden Beschlüsse stützen sich inhaltlich eindeutig auf

die hier vorliegenden Voraussetzungen des § 251 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2

Nr. 2 und Nr. 3 StPO. Das jeweilige Zitat des § 251 Abs. 3 StPO ist ein offen-

kundiges Versehen.

b) Soweit die Revisionen die Beweiswürdigung angreifen, als ungenü-

gend erörtert worden sei, ob V. nicht der zweite, links an der Hauswand

befindliche Einbrecher gewesen sei, den daher kein zielgerichteter Schuss

habe treffen können, bleibt dies ohne Erfolg.

Die Beweiswürdigung ist Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht

prüft dessen Überzeugungsbildung nur darauf, ob sie auf rechtsfehlerhaften

Erwägungen beruht. Dies ist namentlich der Fall, wenn die Würdigung des

Tatgerichts mit gesicherten wissenschaftlichen Erkenntnissen oder unbe-

zweifelbarem Erfahrungswissen unvereinbar ist, Widersprüche oder sonstige

Verstöße gegen die Gesetze der Logik enthält oder Lücken aufweist, sich

insbesondere nicht mit naheliegenden alternativen Geschehensabläufen be-

fasst, obwohl sich dies nach dem Beweisergebnis aufdrängt. Dafür ist es für

die revisionsrechtliche Prüfung ohne Belang, ob die vom Tatrichter gezoge-

nen Schlüsse zwingend sind und eine abweichende Würdigung der Beweise

aus Sicht des Revisionsgerichts ebenso gut möglich oder überzeugender

gewesen wäre (BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht

abgedruckt). Nach diesen Maßstäben ist die Beweiswürdigung des Landge-

richts nicht zu beanstanden.

aa) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe den rechts

vor ihm im Hof in gebeugter Haltung befindlichen Einbrecher V. in den

Rücken geschossen, ist das Ergebnis einer vollständigen, nachvollziehbaren

Auswertung der wesentlichen Tatumstände und offenbart deshalb keinen

Rechtsfehler (vgl. BGH wistra 2005, 226).

Das Landgericht durfte die Einlassung des Angeklagten ohne Verken-

nung von deren Sinn dahingehend verstehen, dass der Angeklagte auf die

Person – wenigstens untechnisch – gezielt hat, die er treffen wollte und dann

auch getroffen hat. Zwar hat er dies – eher verklausuliert – so formuliert,

dass er bewusst versucht habe, auf den Körper der auf dem Hof rechts be-

findlichen Person zu zielen – nicht über Kimme und Korn –, und in deren

Richtung auch abgedrückt habe. Das – unter den obwaltenden Umständen

freilich nur eingeschränkte – Zielen auf eine bestimmte Person folgt aber

zwanglos aus der weiteren Angabe des Angeklagten, auf die zweite Person

„habe er auch nicht gezielt“ (UA S. 24). Dass es sich bei der hiernach auch

getroffenen Person um den zu Tode gekommenen Einbrecher V. gehan-

delt hat, der als letzter aus dem Fenster gesprungen war und vom Angeklag-

ten vom Fenster aus auf der rechten Seite des Hofes wahrgenommen wurde,

basiert auf einer von Sachverständigen plausibel dargelegten Bewertung der

Umstände der Schussabgabe, der Auffindeorte des Geschosses und der

Geschosshülse, der Schussentfernung von höchstens lediglich etwas über

drei Metern und der sich aus den Durchschüssen des Körpers des Opfers

und dessen Jacke ergebenden Umstände vor dem Hintergrund der festge-

stellten räumlichen und zeitlichen Gegebenheiten des Geschehensablaufs.

Angesichts dieses, sich aus einer komplexen Beweisaufnahme erge-

benden Beweisergebnisses erweist sich die von den Revisionen vorgetrage-

ne Kritik an einer in einem Obersatz des Landgerichts enthaltenen Wertung

(UA S. 25), der Angeklagte habe sich dahingehend eingelassen, dass sich

„das spätere Opfer“ (mit ausgestrecktem Arm und einer Waffe in der Hand)

zu ihm umgedreht habe, als bloße überschießende zusammenfassende

Würdigung und nicht als eine fehlerhafte Verkennung der Einlassung des

Angeklagten.

bb) Das Landgericht war auch nicht genötigt, sich vertiefend mit der

Möglichkeit eines versehentlichen Fehlgehens des Schusses unter dem As-

pekt einer Opferverwechslung im Blick auf unterschiedliche Angaben zum

Grad der Dunkelheit der Kleidung der drei Einbrecher auseinanderzusetzen.

Der Angeklagte hat – wie dargelegt – nach seiner Einlassung auf einen dun-

kel gekleideten Einbrecher geschossen. Die Jacke des Opfers war anthrazit-

farben, mithin dunkel (UA S. 29). Drei Zeugen haben zwei dunkel gekleidete,

offensichtlich flüchtende Männer in größerer Entfernung vom Tatort gesehen

(UA S. 19). Bei dieser Beweislage bedurfte die Einlassung des Angeklagten,

der andere im Hof weiter links befindliche Einbrecher sei – im Spektrum

dunkler Kleidung – heller bekleidet gewesen, keiner näheren Betrachtung.

c) Indes halten die Erwägungen, auf die das Landgericht das Willens-

element des bedingten Tötungsvorsatzes stützt, der sachlichrechtlichen Prü-

fung nicht stand (vgl. BGHR StGB § 212 Abs. 1 Vorsatz, bedingter 38 und

39). Die Schwurgerichtskammer hat hierfür den Angeklagten belastende

Umstände herangezogen, die durch die Feststellungen nicht belegt sind.

Ferner hat sie festgestellte, für den Angeklagten günstige Umstände nicht

erwogen (vgl. BGHSt 14, 162, 164 f.; 29, 18, 20).

aa) Das Landgericht hat dem Angeklagten ein „übermotiviertes Han-

deln im Alleingang“ (UA S. 42) angelastet, das zudem bestimmt war „von

dem Ziel, die Flucht des Einbrechers zu verhindern“, und „seiner Einstellung,

als Polizist keinen Einbrecher laufen zu lassen“, entsprach (UA S. 42). Es

war indes die dienstliche Pflicht des Angeklagten, den Täter eines qualifizier-

ten Einbruchdiebstahlsversuchs auf frischer Tat – soweit nach den tatsächli-

chen Gegebenheiten möglich und rechtlich erlaubt – festzunehmen. Ein

„übermotiviertes Handeln“ des Angeklagten ist damit gerade nicht festge-

stellt.

Soweit das Landgericht im „Alleingang“ des Angeklagten ein Indiz für

dessen bedingten Tötungsvorsatz findet, nimmt es offenbar Bezug auf die

Situation, als der Angeklagte zusammen mit seinem Vorgesetzten H.

am Ort des Geschehens eintraf. Dabei stellt das Landgericht nicht in Rech-

nung, dass der Grund des anfänglichen „Alleingangs“ des Angeklagten im

Verhalten des Vorgesetzten H. lag, welches an anderer Stelle des

Urteils (UA S. 22) als „dienstpflichtwidrig“ bezeichnet wird. Soweit der Ange-

klagte in einer Vernehmung auf die Frage, warum er geschossen habe, er-

klärt hat, er lasse keinen Einbrecher laufen, dafür sei er ausgebildet und das

sei seine Pflicht als Polizeibeamter (UA S. 25), gibt dies nur das Motiv des

Angeklagten für den Gebrauch der Schusswaffe als letztes Mittel zur Fest-

nahme überhaupt wieder, bietet aber noch keinen tragfähigen Schluss auf

die Billigung einer Todesfolge.

bb) Zudem lässt das Landgericht Gesichtspunkte außer Betracht, die

jeweils ein Indiz gegen das Vorliegen bedingten Tötungsvorsatzes ergeben

können.

Nach Kenntnisnahme vom Tod des Einbrechers äußerte der Ange-

klagte „Ach du Scheiße“ und setzte sich benommen wirkend, so als könne er

nicht glauben, was passiert sei. Später weinte er und äußerte fassungslos,

fast wie im Selbstgespräch: „Auf dem Schießstand trainiert man so etwas

ständig und trifft so gut wie nie, und nun reicht ein Schuss“ (UA S. 15; vgl.

hierzu LG Hamburg, Urteil vom 6. September 2005, S. 18 f. in der vorliegen-

den Sache; vgl. ferner BGH NStZ 2002, 143).

Des Weiteren durfte das Landgericht den Umstand nicht unerörtert

lassen, dass der Angeklagte keinen weiteren Schuss abgab, nachdem er

aufgrund des Davonlaufens des V. davon ausging, diesen nicht getroffen

zu haben.

d) Die Sache bedarf demnach neuer Aufklärung und Bewertung hin-

sichtlich des gesamten subjektiven Tatbestandes. Entgegen der Auffassung

der Revision des Angeklagten durfte der Senat die rechtsfehlerfrei getroffe-

nen objektiven Feststellungen hinsichtlich des Schusses des Angeklagten

auf das Opfer – auch unter Verneinung der objektiven Voraussetzungen ei-

ner Notwehrlage – aufrechterhalten. Diese fehlerfrei getroffenen Feststellun-

gen können von der Willensentschließung und dem Beweggrund des Ange-

klagten für die Schussabgabe getrennt werden (vgl. BGH StV 1983, 360;

Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 353 Rdn 15). Zu den objektiven Tatumstän-

den einer Todesverursachung mittels einer Schusswaffe gehört auch die

Schussauslösung – hier ein vom Willen des Angeklagten gesteuertes Betäti-

gen des Abzugs seiner Dienstpistole.

Soweit die Revision des Angeklagten darauf verweist, dass der

Rechtsfehler bei der Bewertung des voluntativen Vorsatzelements eine feh-

lerhafte Bewertung der Einlassung des Angeklagten umfasse, weshalb Fest-

stellungen nicht aufrechterhalten bleiben könnten, in die Elemente der Ein-

lassung eingeflossen seien, trifft dies nicht zu. Bei den vom Landgericht ver-

werteten und in die Beweisführung eingestellten Angaben des Angeklagten

zu Schussposition und Schussrichtung ist ein Wertungsfehler ausgeschlos-

sen.

Hingegen unterliegen sämtliche motivbegründenden Umstände für die

Schussabgabe des Angeklagten neuer tatrichterlicher Kognition. Der Senat

kann deshalb nicht auch den einzelnen, für ein Motiv des Angeklagten mögli-

cherweise mit heranzuziehenden Umstand aufrechterhalten, er habe den bei

V. aufgefundenen Schraubendreher – indes im Hausflur und zeitlich vor

der Schussabgabe – als dessen Waffe wahrgenommen (UA S. 12, 25).

3. Der Senat weist für die neue Hauptverhandlung auf Folgendes hin:

a) Nach den aufrechterhaltenen Feststellungen ist eine Rechtfertigung

der Tat gemäß § 25 Abs. 3 HambSOG, § 32 StGB ausgeschlossen. Eine

– weiter mögliche – Verteidigung des Angeklagten mit der Darlegung von

Umständen, die Voraussetzungen einer Notwehrlage als Motiv des Ange-

klagten für die Schussabgabe begründen könnten, stünde im Widerspruch zu

den objektiven Feststellungen (vgl. BGHSt 35, 379, 381, 388). Sie wäre al-

lenfalls daraufhin zu prüfen, ob sie – nach tatrichterlicher Beweiswürdigung –

einen glaubhaften Irrtum des Angeklagten über einen rechtfertigenden Sach-

verhalt begründen könnte, mit der Konsequenz eines Vorsatzausschlusses

und der Würdigung der Tat unter dem Gesichtspunkt fahrlässiger Tötung

(vgl. BGHSt 45, 378, 384).

Bei der Prüfung einer Rechtfertigung gemäß § 25 Abs. 1 Nr. 2 lit. a

HambSOG („Schusswaffen dürfen gegen einzelne Personen nur gebraucht

werden, um eine Person, die sich der Festnahme oder der Feststellung ihrer

Person durch die Flucht zu entziehen versucht, anzuhalten, wenn sie bei

einer rechtswidrigen Tat auf frischer Tat betroffen wird, die sich den

Umständen nach als ein Verbrechen darstellt“) wird zu erwägen sein, dass

der Angeklagte von einem Verbrechen des versuchten bandenmäßigen

Wohnungseinbruchdiebstahls gemäß § 244 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, § 244a

StGB ausgehen durfte. Es liegt nahe, dass der aus den Niederlanden

angereiste V. und seine beiden Mittäter als Mitglieder einer Diebesbande

(vgl. BGHSt 46, 321) handelten.

Indes wird für die Annahme eines rechtfertigenden Schusswaffen-

gebrauchs wegen der hier fehlenden Androhung – etwa auch durch einen

Warnschuss (§ 22 Abs. 1 Satz 3 HambSOG; vgl. Merten in Alberts/Merten/

Rogosch, Gesetz zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung [SOG]

Hamburg § 22 Rdn. 4 und 10) – die weitere Voraussetzung nach § 22 Abs. 2

HambSOG, die Erforderlichkeit des Schusswaffengebrauchs zur Abwehr ei-

ner unmittelbar bevorstehenden Gefahr für Leib oder Leben, erfüllt sein müs-

sen. Gegen deren Vorliegen sprechen die aufrechterhaltenen Feststellungen.

Aus gebückter, dem Angeklagten abgewandter Haltung konnte V. dem

Leben des Angeklagten nicht gefährlich werden. Soweit der Angeklagte

– nach der bisherigen Annahme des Landgerichts – den sich aus der nach

dem Sprung eingenommenen gebückten Haltung gerade erhebenden Ein-

brecher bewaffnet wähnte, stünde der Annahme einer unmittelbar bevorste-

henden Gefahr für das Leben des Angeklagten der Umstand entgegen, dass

sich V. – wie auch seine Tatgenossen – auf der Flucht befand. Für flie-

hende Rechtsbrecher bedeutete ein Angriff auf einen zurückbleibenden Ver-

folger aber eine unsinnige und deshalb eher unwahrscheinliche Aktion.

Im Fall der Flucht hat der Schussabgabe zudem eine Prüfung der Ver-

hältnismäßigkeit im engeren Sinne vorauszugehen (vgl. BGHSt 26, 99, 102;

Merten aaO § 25 Rdn.8), innerhalb derer die auf dem Spiele stehenden

Rechtsgüter der öffentlichen Sicherheit und der körperlichen Unversehrtheit

des Fliehenden gegeneinander abzuwägen gewesen wären (vgl. BGHSt 35,

379, 387).

b) Für die Strafzumessung wird darauf hingewiesen, dass von dem

Angeklagten nicht verlangt werden kann, dass er sich von seiner Tat

distanziere (UA S. 44). Solches würde hier nachteilige Folgen an ein

bestimmtes Verteidigungsverhalten knüpfen und die Freiheit der Verteidigung

unzulässig einschränken (vgl. Schäfer, Praxis der Strafzumessung 3. Aufl.

Rdn. 379 m.w.N.). Das bisher strafschärfend herangezogene erhebliche Maß

der Pflichtwidrigkeit des Handelns des Angeklagten (UA S. 45) erscheint

– namentlich bezogen auch auf das Vortatgeschehen – übersetzt; es ist

lediglich mit abstrakten Erwägungen belegt.

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