BGH Beschluss vom 17.03.2008 – II ZR 313/06
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
17. März 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
ZPO §§ 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, 41 Nr. 6, 42; GG Art. 101 Abs. 1 Satz 2
a) Eine Partei wird nicht in ihrem Recht auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG) verletzt, wenn das Berufungsgericht in Anwendung des § 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine eigene Sachentscheidung trifft, ohne darüber zu befinden, ob das Landgericht einen Ablehnungsantrag - unter Mitwirkung der abgelehnten Richter - zu Recht als unzulässig verwor- fen hat; vielmehr ist im Zivilprozess in dieser Lage das Berufungsgericht “der gesetzliche Richter“.
b) Eine Rechtsmittelrichterin ist nicht deshalb entsprechend § 41 Nr. 6 ZPO von der Ausübung des Richteramtes ausgeschlossen, weil ihr Ehegatte an der angefochtenen Entscheidung des 1. Rechtszugs mitgewirkt hat. Ebenso we- nig ist dieser Umstand allein geeignet, die Ablehnung der Richterin gemäß § 42 Abs. 2 ZPO zu rechtfertigen (vgl. Sen.Beschl. v. 20. Oktober 2003 - II ZB 31/02, NJW 2004, 163 f.).
BGH, Beschluss vom 17. März 2008 - II ZR 313/06 - OLG München
LG München I
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 17. März 2008 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Strohn, Caliebe,
Dr. Reichart und Dr. Drescher
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-
sion in dem Urteil des 15. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
München vom 12. Juli 2006 wird zurückgewiesen, weil keiner der
im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt,
nach denen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit
der Parteien hat weder grundsätzliche Bedeutung, noch erfordert
er eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des
Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung.
Die Verfahrensrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgrei-
fend erachtet.
Die Klägerin ist durch das angefochtene Urteil auch nicht in ihrem
Grundrecht aus Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG verletzt.
Ein Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG liegt nicht deshalb
vor, weil das Berufungsgericht in Anwendung des § 538 Abs. 1,
Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO eine eigene Sachentscheidung getroffen
hat, ohne darüber zu befinden, ob das Landgericht die in der letz-
ten mündlichen Verhandlung gestellten Ablehnungsanträge zu
Recht unter Mitwirkung der abgelehnten Richter als unzulässig
verworfen hat. § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO lässt im Falle eines
in der 1. Instanz unterlaufenen Verfahrensfehlers - hierzu zählt
auch die nicht vorschriftsmäßige Besetzung des erstinstanzlichen
Gerichts (vgl. Zöller/Gummer/Heßler, ZPO 26. Aufl. § 538 Rdn. 14;
Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 538 Rdn. 11) - eine Zurückverwei-
sung grundsätzlich nur dann zu, wenn auf Grund des Verfahrens-
mangels außerdem eine umfangreiche und aufwändige Beweis-
aufnahme notwendig ist. Soweit einzelnen Äußerungen im Schrift-
tum (vgl. Zöller/Gummer/Heßler aaO § 538 Rdn. 15 für den Fall
der fehlerhaften Bescheidung eines Ablehnungsantrags in den Ur-
teilsgründen) zu entnehmen sein sollte, dass eine fehlerhafte erst-
instanzliche Entscheidung über eine Befangenheitsablehnung das
Berufungsgericht - entgegen dem klaren Wortlaut und dem Sinn
des § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO - stets zur Zurückverweisung
an das Gericht des ersten Rechtszugs verpflichtet, folgt der Senat
dem nicht. Denn die in § 538 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO ge-
troffene Entscheidung des Gesetzgebers, wonach das Berufungs-
gericht auch in einem derartigen Fall grundsätzlich selbst in der
Sache zu entscheiden hat, wird durch die - in den von der Klägerin
herangezogenen, das Strafverfahren betreffenden Entscheidun-
gen nicht zutreffende - Erwägung gerechtfertigt, dass den Parteien
im Zivilprozess mit dem Berufungsverfahren eine zweite Tatsa-
cheninstanz eröffnet ist. Ein in der ersten Instanz unterlaufener
Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 ZPO zwingt allerdings - un-
geachtet der weiteren in § 538 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO genannten
Voraussetzungen - dann zur Zurückverweisung, wenn das erstin-
stanzliche Verfahren überhaupt keine Grundlage für das Beru-
fungsverfahren darstellen kann. Dies ist hier ersichtlich nicht der
Fall und wird von der Nichtzulassungsbeschwerde auch nicht gel-
tend gemacht.
Abgesehen davon hat das Landgericht die Ablehnungsanträge
ohne Verstoß gegen Art. 101 Abs. 1 Satz 2 ZPO zu Recht als un-
zulässig verworfen. Denn die in der letzten mündlichen Verhand-
lung vor dem Landgericht gestellten Ablehnungsanträge sind je-
denfalls deshalb als rechtsmissbräuchlich zu beurteilen, weil sie
erneut auf einen Sachverhalt gestützt wurden, über den bereits
- rechtskräftig - entschieden worden war, dass er die Befangenheit
der abgelehnten Richter nicht begründete.
Ebenso wenig ist die Rüge der Nichtzulassungsbeschwerde be-
rechtigt, das Berufungsgericht sei wegen der Mitwirkung der Rich-
terin am Oberlandesgericht S. nicht vorschriftsmä-
ßig besetzt gewesen. Die Richterin war wegen der Beteiligung ih-
res Ehemanns an der angefochtenen Entscheidung des
1. Rechtszugs weder gemäß § 41 Nr. 6 ZPO von der Ausübung
des Richteramtes ausgeschlossen noch war dieser Umstand allein
geeignet, die Ablehnung der Richterin gemäß § 42 Abs. 2 ZPO zu
rechtfertigen (Sen.Beschl. v. 20. Oktober 2003 - II ZB 31/02, NJW
2004, 163 f.). Abgesehen davon wäre der letztgenannte Verfah-
hat in Kenntnis dieses - nach ihrer nunmehrigen Auffassung die
Befangenheit der Richterin S. begründenden -
Sachverhalts Anträge gestellt und hat sich in die weitere Verhand-
lung vor dem Berufungsgericht eingelassen (BGHZ 165, 223, 226
f.; Zöller/Vollkommer aaO vor § 41 Rdn. 2; § 43 Rdn. 1; Thomas/
Putzo, ZPO 28. Aufl. § 43 Rdn. 1).
Das Berufungsurteil ist auch materiellrechtlich richtig. Insbesonde-
re hat das Berufungsgericht den Abschluss des konkreten mit der
Klägerin geschlossenen Mietvertrags revisionsrechtlich einwand-
frei als wesentliche Veränderung des gemeinschaftlichen Gegen-
standes i.S. von § 745 Abs. 3 Satz 1 BGB beurteilt, die der Zu-
stimmung aller Miteigentümer bedurft hätte.
Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2,
2. Halbs. ZPO abgesehen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens (§ 97
ZPO).
Streitwert: 2.500.000,00 €
Goette
Strohn
Caliebe
Reichart
Drescher
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 30.06.2004 - 29 O 12083/94 -
OLG München, Entscheidung vom 12.07.2006 - 15 U 4749/04 -