BGH Beschluss vom 01.04.2008 – 5 StR 357/07

5. Strafsenat

5 StR 357/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 1. April 2008 in der Strafsache gegen

wegen Vergewaltigung u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 1. Ap-

ril 2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richterin Dr. Gerhardt,

Richter Dr. Raum,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal

als beisitzende Richter,

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Richterin

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landge-

richts Hamburg vom 14. März 2007 wird mit der Maßgabe

verworfen, dass zur Entschädigung für die überlange Dauer

des Revisionsverfahrens zwei Monate der verhängten Ge-

samtfreiheitsstrafe als vollstreckt gelten.

Der Angeklagte hat die Kosten seiner Revision und die der

Nebenklägerin dadurch entstandenen notwendigen Auslagen

zu tragen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

Das Landgericht hat gegen den Angeklagten wegen Vergewaltigung in

Tateinheit mit vorsätzlicher Körperverletzung auf eine Freiheitsstrafe von

zwei Jahren und neun Monaten erkannt und ihn unter Einbeziehung ander-

weit rechtskräftig verhängter Einzelgeldstrafen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von zwei Jahren und zehn Monaten verurteilt. Die mit Verfahrensrügen und

der Sachrüge begründete Revision des Angeklagten hat keinen Erfolg; aller-

dings ist die überlange Dauer des Revisionsverfahrens zu kompensieren.

Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen schloss der

Angeklagte die Nebenklägerin in einem abgelegenen Raum der von ihm be-

triebenen Discothek ein. Nachdem er sie gewaltsam zu Boden gebracht hat-

te, öffnete er gegen ihren Willen ihre Kleidung und führte einen Finger in ihre

Scheide ein. Der vom Angeklagten angestrebte Geschlechtsverkehr konnte

durch das Eintreffen der inzwischen alarmierten Polizei verhindert werden.

1. Die Verfahrensrügen greifen nicht durch.

a) Die Annahme der Zuständigkeit des Landgerichts war nicht willkür-

lich (vgl. zum Maßstab Meyer-Goßner, StPO 50. Aufl. § 269 Rdn. 8), beruhte

vielmehr auf sachgerechter Anwendung des § 24 Abs. 1 Nr. 3 GVG (1. Vari-

ante).

b) Die – vom Generalbundesanwalt für durchgreifend erachtete – Be-

setzungsrüge nach § 338 Nr. 1 StPO dringt nicht durch.

Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das erkennende Gericht

mit dem ursprünglich vom Vorsitzenden der Strafkammer von der Dienstleis-

tung entbundenen und später von der Strafkammer erneut herangezogenen

Hauptschöffen nicht vorschriftsmäßig besetzt war. Die ursprüngliche Befrei-

ung des Schöffen von der Dienstleistung am Hauptverhandlungstag sei nicht

willkürlich gewesen und habe deshalb nicht mehr widerrufen werden können.

Der Schöffe hatte vor Sitzungsbeginn mitgeteilt, dass er an der Wahr-

nehmung des Termins verhindert sei, weil er selbst Angeklagter in einem

zwei Wochen vorher stattfindenden Strafverfahren wegen Verdachts der Ein-

gehung einer Scheinehe sei. Der Vorsitzende der Strafkammer hatte ihn dar-

aufhin für die Sitzung gemäß §§ 77, 54 Abs. 1 GVG von der Dienstleistung

befreit und die Heranziehung einer Hilfsschöffin angeordnet. Im Hauptver-

handlungstermin rügte der Beschwerdeführer, dass das Gericht mit der he-

rangezogenen Hilfsschöffin nicht vorschriftsmäßig besetzt sei. Die Entpflich-

tung des Schöffen sei willkürlich erfolgt, weil das Strafverfahren gegen den

Schöffen vor Beginn der Hauptverhandlung rechtskräftig beendet worden sei

und die Unfähigkeitsgründe des § 32 GVG nicht vorgelegen hätten. Darauf-

hin stellte das Landgericht – ohne Mitwirkung des in Urlaub befindlichen ge-

schäftsplanmäßigen Vorsitzenden – gemäß § 222b Abs. 2 Satz 2 StPO fest,

dass es nicht vorschriftsmäßig besetzt sei, zog wieder den Hauptschöffen

hinzu und begann anschließend sofort unter dessen Mitwirkung erneut mit

der Hauptverhandlung.

aa) Der Senat lässt offen, ob die Zulässigkeit der Rüge – was nicht

fern liegt – bereits an § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO scheitert, weil der auf den

Besetzungseinwand ergangene Gerichtsbeschluss in der Revisionsbegrün-

dung nicht ganz vollständig mitgeteilt worden ist (vgl. die Revisionsgegener-

klärung der Staatsanwaltschaft Hamburg vom 5. Juli 2007 zu 2).

bb) Die Rüge ist jedenfalls als widersprüchliches Prozessverhalten

nicht statthaft (vgl. hierzu BGHR StPO § 218 Ladung 5, § 247 Ausschlie-

ßungsgrund 1, § 344 Abs. 2 Satz 2 Missbrauch 1 und § 349 Abs. 1 Unzuläs-

sigkeit 2; BGH NStZ 1997, 451; BGH, Beschluss vom 29. August 2007

– 1 StR 387/07). Zur Begründung der Besetzungsrüge beruft sich der Be-

schwerdeführer im Revisionsverfahren auf die Willkürfreiheit der Entbindung

des Hauptschöffen und die sich daraus ergebende Bindungswirkung jener

Vorsitzendenentscheidung (§§ 77, 54 Abs. 1 und Abs. 3 GVG), wohingegen

er seinen Besetzungseinwand in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht

gerade auf die Willkür derselben Entscheidung gestützt hatte. Das Landge-

richt ist dem Besetzungseinwand gefolgt und hat dabei mit dem zulässigen

sofortigen Neubeginn der Verhandlung (vgl. Gollwitzer in Löwe/Rosenberg,

StPO 25. Aufl., § 222b Rdn. 34; Meyer-Goßner aaO § 222b Rdn. 12) im Sin-

ne einer sofort möglichen Heilung des geltend gemachten Besetzungsfehlers

dem erklärten Wunsch des Beschwerdeführers entsprochen. Damit ist dieser

insoweit in der Besetzungsfrage, zu welcher er einen etwaigen revisions-

rechtlichen Einwand nach dem Normengefüge aus §§ 222a, 222b, 338 Nr. 1

StPO bereits zu Beginn der Hauptverhandlung zu erheben gehalten war,

klaglos gestellt worden. Danach kann er im Revisionsverfahren mit einer sei-

nem Besetzungseinwand direkt entgegenstehenden Besetzungsrüge kein

Gehör mehr finden.

Widersprüchliches Verhalten verdient keinen Rechtsschutz (vgl.

BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Missbrauch 1). Eine Statthaftigkeit derart

spezifisch widersprüchlichen Prozessverhaltens lässt sich auch nicht etwa

aus § 222b Abs. 2 Satz 3 StPO ableiten. Soweit aus dieser Vorschrift tat-

sächlich ein genereller Ausschluss der Präklusion nach Besetzungsänderung

(h. M., vgl. nur Gollwitzer aaO Rdn. 35) herzuleiten sein sollte, kann dieses in

dem vorliegenden Sonderfall einer sofortigen Weiterverhandlung in einer

dem Besetzungseinwand entsprechenden Besetzung nur für den Bereich der

geänderten Besetzung und, soweit einem Besetzungseinwand – wie hier –

entsprochen wurde, nur für andere Prozessbeteiligte gelten, die den Einwand

ihrerseits nicht erhoben haben.

Die Unstatthaftigkeit solch widersprüchlichen Revisionsvorbringens

drängt sich namentlich bei einer Besetzungsrüge aus einem Erst-Recht-

Schluss auf: Wenn ein Revisionsführer allein aufgrund der passiven Hinnah-

me einer Gerichtsbesetzung vor dem Tatgericht mangels Erhebung eines

Besetzungseinwands nach §§ 222a, 222b, 338 Nr. 1 StPO mit einer Beset-

zungsrüge ausgeschlossen sein kann, so muss solches erst recht gelten,

wenn er – wie hier – mit einer Besetzungsrüge bei unveränderter Kenntnis

der die Rüge begründenden Tatsachen just die Gerichtsbesetzung bean-

standen will, die er im Rahmen des Verfahrens nach §§ 222a, 222b StPO

ausdrücklich gewünscht hat.

cc) Ob die Rüge auch daran scheitern müsste, dass die Annahme ei-

ner unvertretbaren und daher als willkürlich zu wertenden Entbindungsent-

scheidung des Vorsitzenden in dem Beschluss des Landgerichts nach

§ 222b Abs. 2 Satz 1 StPO ihrerseits vertretbar und daher mit der Beset-

zungsrüge nicht angreifbar ist (vgl. Kuckein in KK 5. Aufl. § 338 Rdn. 46),

bedarf danach keiner Entscheidung. Allein der Umstand, dass in jenem Be-

schluss der Willkürmaßstab nicht ausdrücklich benannt worden ist, stünde

dem nicht entgegen.

c) Die Aufklärungsrüge zu Beweiserhebungen über das Alter von Ver-

letzungen der Nebenklägerin ist unbegründet. Es ist nicht ersichtlich, dass

diese Frage nicht durch die als sachverständige Zeugin vernommene unter-

suchende Ärztin zuverlässig aufgeklärt worden wäre (s. UA S. 24 f.). Eben

diese Beweiserhebung hatte der Verteidiger in seinem Beweisantrag hilfs-

weise beantragt; der gerichtlichen Feststellung der Erledigung dieses An-

trags hatte er nicht widersprochen (Revisionsgegenerklärung zu 3 a. E.).

2. Die Sachrüge bleibt ebenfalls erfolglos. Die Feststellungen der

Strafkammer zum Tatablauf und zu weitergehenden Absichten des Ange-

klagten beruhen auf einer fehlerfreien Beweiswürdigung. Die Beurteilung der

alkoholbedingten Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit des Angeklagten,

dem die Voraussetzungen des § 21 StGB zugebilligt worden sind, lässt kei-

nen Rechtsfehler erkennen. Auch die Strafzumessung aus dem nach §§ 21,

49 Abs. 1 StGB gemilderten Strafrahmen des § 177 Abs. 2 Satz 1 StGB ist

nicht zu beanstanden. Die rechtsfehlerfrei festgestellten physischen und psy-

chischen Beeinträchtigungen der Nebenklägerin durch die Tat durften dem

Angeklagten angelastet werden.

3. Das Revisionsverfahren hat nach Eingang des Beschlussaufhe-

bungsantrags des Generalbundesanwalts bis zum Urteil des Senats rund

siebeneinhalb Monate gedauert. Angesichts des begrenzten Umfangs der

Sache liegt hierin, auch wenn der Angeklagte nicht inhaftiert war, eine unver-

tretbare Verfahrensverzögerung jedenfalls um vier Monate, welcher der Se-

nat nach dem Maßstab des Beschlusses des Großen Senats für Strafsachen

vom 17. Januar 2008 (NJW 2008, 860, zur Veröffentlichung in BGHSt be-

stimmt) durch Anrechnung von zwei Monaten Freiheitsstrafe Rechnung trägt.

Basdorf Gerhardt Raum

Brause Schaal