BGH Beschluss vom 02.04.2008 – 1 ARs 3/08

1. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

1 ARs 3/08

BESCHLUSS

vom

2. April 2008

in der Strafsache

gegen

wegen nachträglicher Anordnung der Unterbringung in der Sicherungsverwah-

rung

hier: Anfragebeschluss vom 5. Februar 2008 - 4 StR 314/07 und 4 StR

391/07

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Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 2. April 2008 gemäß § 132

Abs. 3 GVG beschlossen:

Der Senat hält an seiner bisherigen Rechtsprechung fest. Da-

nach findet § 66b Abs. 3 StGB in den Fällen grundsätzlich keine

Anwendung, in denen nach Erledigung der Unterbringung in ei-

nem psychiatrischen Krankenhaus noch eine zugleich mit deren

Anordnung verhängte Freiheitsstrafe weiter zu vollstrecken ist.

Der 4. Strafsenat beabsichtigt zu entscheiden:

Gründe:

"Der Anordnung der nachträglichen Sicherungsverwahrung

gemäß § 66b Abs. 3 StGB steht nicht entgegen, dass der Be-

troffene nach Erklärung der Erledigung der Unterbringung in ei-

nem psychiatrischen Krankenhaus (§ 67d Abs. 6 StGB) noch

Freiheitsstrafe zu verbüßen hat, auf die zugleich mit der Unter-

bringung erkannt worden ist."

Da dies dem Senatsurteil vom 28. August 2007 - 1 StR 268/07 (= NJW

2008, 240) widerspricht, hat er gemäß § 132 Abs. 3 GVG angefragt, ob hieran

festgehalten wird (Beschl. vom 5. Februar 2008 - 4 StR 314/07 und 4 StR

391/07).

Der Senat hält trotz der im Anfragebeschluss aufgeführten gewichtigen

Argumente an seiner Rechtsauffassung fest. Zusammenfassend und ergän-

zend bemerkt er:

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Der Senat teilt im Grundsatz die Ansicht des 4. Strafsenats, dass die in

den Gesetzesmaterialien zu § 66b Abs. 3 StGB niedergelegten Vorstellungen

im Gesetzeswortlaut keinen - eindeutig erkennbaren - Niederschlag gefunden

haben; allerdings dürfte die Wendung "und ergänzend seiner Entwicklung wäh-

rend des Vollzugs der Maßregel" in § 66b Abs. 3 Nr. 2 StGB als Hinweis auf

diese Vorstellungen zu verstehen sein (nachfolgend 1). Der Senat erachtet die

Materialien im Hinblick auf die zu beurteilende Rechtsfrage weiterhin als ein-

deutig (nachfolgend 2) und als hier für die Auslegung ausschlaggebend (nach-

folgend 3). Er stimmt der Auffassung zu, dass die Sperrwirkung der Absätze 1

und 2 von § 66b StGB gegenüber Absatz 3 zu Lücken im System der nachträg-

lichen Sicherungsverwahrung führen kann. Diese sind jedoch vom Gesetzgeber

in Kauf genommen worden (nachfolgend 4) und aufgrund der fragmentarischen

Natur des Strafrechts und des Ultima-ratio-Charakters der - zumal nachträgli-

chen - Sicherungsverwahrung hinzunehmen (nachfolgend 5).

1. Im Gesetzeswortlaut finden sich keine zweifelsfreien unmittelbaren An-

haltspunkte dafür, dass § 66b Abs. 3 StGB dann nicht gelten soll, wenn nach

der Erledigung der Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus noch

eine zugleich mit deren Anordnung verhängte Freiheitsstrafe zu vollstrecken ist.

Im Hinblick auf die Erwägungen im Anfragebeschluss zu der bei einer Ent-

scheidung nach § 66b Abs. 3 StGB gebotenen Berücksichtigung von Erkennt-

nissen, die im Anschluss an den Maßregelvollzug im Strafvollzug angefallen

sind (Rdn. 20), bemerkt der Senat in diesem Zusammenhang:

§ 66b Abs. 3 Nr. 2 StGB, wonach im Rahmen der für die Gefährlichkeits-

prognose erforderlichen Gesamtwürdigung "ergänzend … (die) Entwicklung

(des Verurteilten) während des Vollzugs der Maßregel" heranzuziehen ist, dürf-

te auf den gesetzgeberischen Willen hinweisen. Dieser ist dahin zu verstehen,

dass § 66b Abs. 3 StGB nur dann Anwendung findet, wenn nach Erledigung der

Maßregel (§ 67d Abs. 6 Satz 1 StGB) keine - zugleich mit deren Anordnung ver-

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hängte - Restfreiheitsstrafe mehr zu vollstrecken ist und somit der Verurteilte

andernfalls in dieser Sache in die Freiheit entlassen werden müsste. § 66b

Abs. 3 Nr. 2 StGB nimmt im Rahmen der Gefährlichkeitsprognose Bezug auf

die Entwicklung während des Maßregelvollzugs, nicht dagegen auf eine mögli-

che anschließende Entwicklung während des Strafvollzugs. Es liegt aber nicht

nahe, dass der Gesetzgeber einerseits zwar meint, eine Strafverbüßung nach

Erledigung der Maßregel stehe der Anwendbarkeit von § 66b Abs. 3 StGB nicht

entgegen, dass er andererseits jedoch Erkenntnisse, die im Anschluss an den

Maßregelvollzug im Strafvollzug anfallen, nicht als - weitere - Grundlage der

gebotenen Gesamtwürdigung für erwähnenswert hält. Dies gilt umso mehr, als

§ 66b Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 StGB im Hinblick auf die zu prognostizierende Ge-

fährlichkeit des Verurteilten bestimmt, dass "ergänzend seine(…) Entwicklung

während des Strafvollzugs" zu würdigen ist.

2. Der Senat hält die im Senatsurteil vom 28. August 2007 – 1 StR

268/07 zitierte Passage in der Begründung des Gesetzesentwurfs der Bundes-

regierung (BTDrucks. 15/2887 S. 14) nicht für "unklar und damit ihrerseits aus-

legungsbedürftig" (Anfragebeschl. Rdn 16). Insbesondere ergibt sich dies nicht

aus den Worten "zunächst" und "gegebenenfalls". Denn diese lassen sich nach

Auffassung des Senats nur dahin verstehen, dass sie ein abgestuftes Entschei-

dungsprogramm beschreiben: Ein Bedürfnis für nachträgliche Sicherungsver-

wahrung - hier nach § 66b Abs. 3 StGB - besteht daher "zunächst" nicht, wenn

die Sicherung der Allgemeinheit dadurch gewährleistet ist, dass der Verurteilte

nach der Erledigung der Maßregel nicht in die Freiheit, sondern in den Strafvoll-

zug kommt. Erst wenn diese Fallgestaltung vorliegt, kann "gegebenenfalls",

nämlich wenn der Betroffene weiterhin in besonderem Maße gefährlich ist, vor

Ende des Vollzugs - jetzt nach Maßgabe von § 66b Abs. 1 oder § 66b Abs. 2

StGB - nachträglich Sicherungsverwahrung angeordnet werden. Wollten die

Gesetzesmaterialien dagegen zum Ausdruck bringen, dass die drei dort be-

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zeichneten Fallgruppen (Schuldunfähigkeit sowie erheblich verminderte Schuld-

fähigkeit mit und ohne anschließende Reststrafenvollstreckung) unterschiedslos

von § 66b Abs. 3 StGB erfasst sein sollten, hätten die zugleich gemachten diffe-

renzierten Ausführungen zu unterschiedlichen Vollstreckungskonstellationen

keinen erkennbaren Sinn. Hinzu kommt, dass es auch schon zu Beginn der

Ausführungen zu § 66b Abs. 3 StGB heißt, die Bestimmung sei für Fälle konzi-

piert, in denen besonders gefährliche Personen ohne die Möglichkeit einer

nachträglichen Sicherungsverwahrung - infolge der Erledigung - "in die Freiheit

entlassen" werden müssten (aaO S. 13 f.).

Die in Rede stehenden Gesetzesmaterialien beziehen sich auf sämtliche

Absätze des - nicht nach und nach, sondern einheitlich - neu geschaffenen

§ 66b StGB. Deshalb teilt der Senat auch nicht die Sorge, bei den Ausführun-

gen zu § 66b Abs. 3 StGB könnten die in derselben Drucksache kurz zuvor

(aaO S. 11 ff.) eingehend behandelten - im Vergleich mit § 66b Abs. 3 StGB

teilweise strengeren - Voraussetzungen von § 66b Abs. 1 und 2 StGB "nicht im

Blick" (Anfragebeschl. Rdn. 16) gewesen sein.

3. Der Senat hält daran fest, dass es für die Auslegung des § 66b Abs. 3

StGB im Hinblick auf die zu beurteilende Rechtsfrage entscheidend auf die Ge-

setzesmaterialien ankommt.

Die Auslegung nach dem Willen des Gesetzgebers, wie er sich aus der

im weiteren Gesetzgebungsverfahren im Ergebnis nicht in Frage gestellten Be-

gründung des Regierungsentwurfs ergibt, ist eine mit anderen gleichrangige

Auslegungsmethode (vgl. hierzu Vogel, Juristische Methodik S. 129; Wank, Die

Auslegung von Gesetzen 3. Aufl. S. 49 f.). Ein Auslegungskanon mit einer fest-

stehenden Rangfolge der Auslegungsmethoden wird in der juristischen Metho-

denlehre heute ganz überwiegend nicht mehr vertreten (vgl. Christen-

sen/Kudlich, Theorie richterlichen Begründens S. 375 ff.; Looschelders/Roth,

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Juristische Methodik im Prozeß der Rechtsanwendung S. 192 ff.). Vielmehr sind

die Auslegungsmethoden für jede auszulegende Gesetzesnorm einerseits nach

ihrer Nähe zum Normtext, andererseits nach der Stichhaltigkeit der konkreten

einzelnen Argumente zu gewichten (vgl. Christensen/Kudlich aaO S. 377 ff.).

Die Auslegung anhand des aus der Entstehungsgeschichte eines Geset-

zes zu erschließenden Willens des Gesetzgebers ist der Rechtsprechung des

Bundesgerichtshofs nicht fremd (vgl. BGHZ 46, 74, 80 m. Nachw.; ferner Si-

mon, Gesetzesauslegung im Strafrecht S. 258 ff. m. weit. Nachw. aus der

Rspr.). Diese Auslegungsmethode könnte auch angewendet werden, wenn der

Gesetzeswortlaut keinen Hinweis auf den Willen des Gesetzgebers enthält. In-

soweit verweist der Senat auf die - ähnlich wie das in Rede stehende Senatsur-

teil mit der Schwere der Rechtsfolge begründete - Rechtsprechung zur ein-

schränkenden Auslegung von § 250 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. b StGB in der Fas-

sung des Sechsten Gesetzes zur Reform des Strafrechts (6. StrRG) vom 26.

Januar 1998 (BGBl I 164) im Hinblick auf nach dem äußeren Erscheinungsbild

offensichtlich ungefährliche Scheinwaffen (vgl. BGH, Urt. vom 18. Januar 2007 -

4 StR 394/06 = JR 2007, 379 m. insoweit zust. Anm. Kudlich). Diese Entschei-

dung ist auf einen "Auslegungshinweis" in den Gesetzesmaterialien gestützt,

obwohl - wie in jenem Urteil im Einzelnen dargelegt - der aus diesem Hinweis

ersichtliche Wille des Gesetzgebers keinen deutlichen Niederschlag im Geset-

zeswortlaut gefunden hat und er auch mit dem gesetzlichen System "nur

schwervereinbar" ist (BGH aaO).

Im Rahmen der Auslegung ist dem Willen des Gesetzgebers ein umso

größeres Gewicht beizumessen, je jünger die auszulegende Norm ist (vgl.

Wank aaO S. 49 f.; im Ergebnis ebenso Eser in Schönke/Schröder, StGB

27. Aufl. § 1 Rdn. 41 ff.; a.A. - ohne Berücksichtigung der Bedeutung eines grö-

ßeren oder geringeren Zeitablaufs - Zschieschack/Rau in ihrer Anmerkung zum

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Senatsurt. vom 28. August 2007 - 1 StR 268/07, zur Veröffentlichung in

Heft 4/2008 der JR vorgesehen).

Bei dem Gesetz zur Einführung der nachträglichen Sicherungsverwah-

rung vom 23. Juli 2004 (BGBl I 1838) handelt es sich um ein vergleichsweise

junges Gesetz, das - auch im Hinblick auf § 67d Abs. 6 und § 66b Abs. 3 StGB -

den (vorläufigen) Schlusspunkt einer jahrelang kontrovers geführten rechtspoli-

tischen Diskussion markierte (vgl. Ullenbruch in MünchKomm-StGB § 66b

Rdn. 9 ff.). Dementsprechend umfangreich und detailliert ist bereits der Geset-

zesentwurf der Bundesregierung (BTDrucks. 15/2887) begründet. Auch die Ein-

schränkung formaler Voraussetzungen für die nachträgliche Sicherungsverwah-

rung ist dabei im Gesetzgebungsverfahren bewusst gewählt worden, um - wie

es von Verfassungs wegen geboten ist - sicher zu stellen, dass sie auf seltene

Einzelfälle begrenzt bleibt (vgl. BGHSt 51, 25, 27 m.w.N.).

Nach alledem hält der Senat auch nach nochmaliger Überprüfung daran

fest, dass die Auslegung nach dem Willen des Gesetzgebers hier ausschlagge-

bend ist. Hiernach kommt die Fassung, die § 66b Abs. 3 StGB erhalten hat, fast

schon einem gesetzgeberischen Redaktionsversehen gleich, das nach Auffas-

sung des Senats nicht Grundlage für eine derart beschwerende Maßnahme wie

nachträgliche Sicherungsverwahrung sein kann.

4. Allerdings kann es dann, wenn die Anwendung von § 66b Abs. 3 StGB

wegen im Anschluss an die Erledigung zu vollstreckender Restfreiheitsstrafe

ausgeschlossen ist (Sperrwirkung von § 66b Abs. 1 und 2 StGB gegenüber

§ 66b Abs. 3 StGB), zu Lücken im System der nachträglichen Sicherungsver-

wahrung kommen. In den Fällen, in denen die Unterbringung in einem psychiat-

rischen Krankenhaus auf einen Zustand im Sinne von § 21 StGB gestützt war,

ist eine Anordnung nach § 66b Abs. 3 StGB zumeist ausgeschlossen (Anfrage-

beschl. Rdn. 18); dessen Anwendbarkeit könnte von bloßen "Zufälligkeiten" im

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Vollstreckungsverfahren, etwa Änderungen der Vollstreckungsreihenfolge, ab-

hängig sein (aaO Rdn. 19).

Es versteht sich aber schon nicht von selbst, dass der Ablauf des Voll-

streckungsverfahrens von "Zufälligkeiten" abhängt, da es seinerseits gesetzli-

chen Regeln folgt. Dem braucht hier aber nicht näher nachgegangen zu wer-

den. Jedenfalls waren die aufgezeigten Lücken dem Gesetzgeber bei der Ver-

abschiedung des Gesetzes bekannt.

Er war sich nämlich bewusst, dass in den Fällen, in denen die Unterbrin-

gung in einem psychiatrischen Krankenhaus auf einen Zustand im Sinne von

§ 21 StGB gestützt war, § 66b Abs. 3 StGB - in aller Regel - nur bei "Umkeh-

rung der regelmäßigen Vollstreckungsreihenfolge (§ 67 Abs. 1 und 2 StGB)"

anwendbar ist (BTDrucks. 15/2887 S. 14; Unterstreichung hier vorgenommen).

Außerdem hatte der Bundesrat im Gesetzgebungsverfahren ausdrücklich auf

die mögliche Bedeutung von "Zufälligkeiten des Vollstreckungsverfahrens" für

§ 66b Abs. 3 StGB hingewiesen (BRDrucks. 202/04 [Beschluss] S. 4). Das auf-

gezeigte Bedenken blieb im Ergebnis ohne Einfluss, nachdem die Bundesregie-

rung auch dieses als durch den dann in Kraft getretenen Gesetzesentwurf

- "auf der Basis der vorgeschlagenen Vorschrift nebst ihrer Begründung" -

"schlüssig beantwortet" bezeichnet hat (BTDrucks. 15/2945 S. 5; Unterstrei-

chung hier vorgenommen).

Schließlich mag auch dahinstehen, ob der Auffassung zu folgen ist, ein

Wertungswiderspruch bestehe darin, dass Verurteilte, die bei der Anlasstat oh-

ne Schuld gehandelt hätten, schlechter gestellt seien als Verurteilte, die durch

die Tat (große) Schuld auf sich geladen hätten (Anfragebeschl. Rdn. 19). Hier-

gegen könnte sprechen, dass die Voraussetzungen von § 66b Abs. 1 und 2

StGB gegenüber denjenigen des § 66b Abs. 3 StGB nicht durchgehend stren-

ger sind; so ermöglicht Absatz 2 - anders als Absatz 3 - die nachträgliche Si-

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cherungsverwahrung auch dann, wenn der Verurteilte nur eine Anlasstat be-

gangen hatte.

5. Soweit in den in Rede stehenden Fallgestaltungen nachträgliche Si-

cherungsverwahrung nicht in Betracht kommt, ist dies nämlich aufgrund der

fragmentarischen Natur des Strafrechts (vgl. Roxin, Strafrecht AT I 4. Aufl.

S. 45) und insbesondere des Ultima-ratio-Charakters der - zumal nachträgli-

chen - Sicherungsverwahrung (vgl. nur BGH NStZ 2005, 88, 89) hinzunehmen.

Die fragmentarische Natur des Strafrechts betrifft nach Auffassung des Senats

nicht nur die in den Straftatbeständen kodifizierten Verhaltensnormen, sondern

ebenso - an zusätzliche "tatbestandliche" Voraussetzungen anknüpfende -

Sanktionsnormen.

Es entspricht der fragmentarischen Natur des Strafrechts, dass die nach-

trägliche Sicherungsverwahrung nicht nur von einer qualifizierten Gefährlich-

keitsprognose allein, sondern darüber hinaus - wie auch in § 66b StGB detail-

liert geregelt - von vertypten formalen Kriterien abhängig ist. Sind diese vom

Gesetzgeber zu bestimmenden - und gegebenenfalls von ihm zu ändernden -

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Kriterien nicht erfüllt, fehlt die erforderliche gesetzliche Grundlage, um Siche-

rungsverwahrung nachträglich anzuordnen.

Nack Wahl Kolz

Elf Graf