BGH Urteil vom 10.04.2008 – VII ZR 214/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 214/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 10. April 2008 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 633 Abs. 2 Satz 3 a.F.; VOB/B § 13 Nr. 6 C

Bei der Beurteilung der Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigung darf das

Interesse des Auftraggebers an einer vertraglich vereinbarten höherwertigen

und risikoärmeren Art der Ausführung nicht deshalb als gering bewertet werden,

weil die tatsächlich erbrachte Leistung den anerkannten Regeln der Technik

entspricht.

BGH, Urteil vom 10. April 2008 - VII ZR 214/06 - OLG München

LG München I

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Halfmeier

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 9. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts München vom 4. Juli 2006 im Kostenpunkt

und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Klägerin erkannt

worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Nachbesserung, hilfsweise Minde-

rung, Rückzahlung überzahlten Werklohns sowie Schadensersatzzahlung und

Feststellung der Verpflichtung zu weiterer Schadensersatzleistung wegen man-

gelhafter Ausführung von Trockenbautrennwänden in Anspruch.

Die Beklagte wurde mit Vertrag vom 28. Januar 1998 von der Klägerin

mit Trockenbauarbeiten beauftragt. Die Geltung der VOB/B war vereinbart.

Nach Nr. 1.19 des Leistungsverzeichnisses waren die WC-Trennwände aus

beidseitig doppelt beplankten imprägnierten Gipskartonplatten herzustellen.

Als es nach Abnahme zu einem Wasserschaden kam, stellte die Klägerin

fest, dass die Beklagte die Trennwände mit einer imprägnierten und einer un-

imprägnierten Gipskartonplatte je Wandseite beplankt hatte. Die Klägerin for-

derte die Beklagte ohne Erfolg zur Mängelbeseitigung auf.

Das Landgericht hat den auf Nachbesserung gerichteten Hauptantrag

der Klägerin abgewiesen und den Hilfsanträgen der Klägerin stattgegeben.

Die Berufung der Beklagten und die Anschlussberufung der Klägerin, mit

der diese den Antrag auf Nachbesserung weiterverfolgt hat, hat das Berufungs-

gericht zurückgewiesen.

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren

Hauptantrag weiter.

Die Revision der Klägerin führt, soweit zu ihrem Nachteil erkannt worden

ist, zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache

an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden

Rechtsvorschriften anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

1. Das Berufungsgericht hält die Leistung der Beklagten für mangelhaft.

Das Bausoll ergebe sich aus Nr. 1.19 des Leistungsverzeichnisses. Dort

heiße es: "beidseitig doppelt beplankt mit imprägnierten Gipskartonplatten". Aus

Position 1.22 lasse sich nichts Abweichendes ableiten. Die ausgeführte Leis-

tung weiche von der geschuldeten Leistung ab. Dies begründe einen Mangel

auch dann, wenn an sich nach den Bekundungen des Sachverständigen die

Ausführung mit nicht imprägnierten Platten auch den anerkannten Regeln der

Technik entspräche.

Dies wird von der Revision nicht angegriffen. Rechtsfehler liegen inso-

weit nicht vor.

2. Das Berufungsgericht lehnt einen Anspruch der Klägerin auf Mängel-

beseitigung ab, weil dies unverhältnismäßig sei und daher von der Beklagten zu

Recht verweigert werde.

Hauptgesichtspunkt dabei sei die Abwägung des Interesses des Auftrag-

gebers an einer vertragsgemäßen Leistung mit den dadurch entstehenden Kos-

ten. Bei einem berechtigten Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des

Vertrages könne regelmäßig die Nachbesserung nicht verweigert werden. An-

ders als bei dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (Urteil vom

10. November 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006, 377 = NZBau 2006, 110

= ZfBR 2006, 154), in dem die ausgeführte Abdichtung nach den Bekundungen

des Sachverständigen keine dauerhafte Lösung gewesen sei, entspreche hier

die Ausführung an sich den allgemeinen Regeln der Technik und gehe es nur

darum, dass in einem außergewöhnlichen Schadensfall, dem unvorhergesehe-

nen Wassereintritt in die Wand durch eine Undichtigkeit im Rohrsystem oder

durch Löschwasser bei einem Brand, der Reparaturaufwand wegen Schädi-

gung der Gipskartonplatten bei kurzzeitiger Wassereinwirkung geringer sein

könne als bei vertragsgemäßer Ausführung. Da bei längerer Wassereinwirkung

auch die imprägnierten Platten beschädigt werden könnten, wirke sich die Ab-

weichung vom vertraglich Geschuldeten nur unter besonderen Umständen und

mit einem geringeren Reparaturaufwand aus. Bei einer derart geringen Auswir-

kung des Mangels und den gegenüberstehenden Mängelbeseitigungskosten

von 61.850,00 € zzgl. Mehrwertsteuer erscheine es sachgerecht, von einer Un-

verhältnismäßigkeit der Nachbesserung auszugehen. Dabei sei in die Gesamt-

abwägung auch einzubeziehen, dass es dem Unternehmer nicht gestattet sein

könne, sich seiner vertraglichen Leistungspflicht unter Berufung auf die Höhe

der Nachbesserungskosten zu entziehen. Berücksichtigt seien auch das Aus-

maß der Pflichtverletzung und der Verschuldensgrad. Dabei sei davon auszu-

gehen, dass ein bewusst vertragswidriges Handeln bei Ausführung der Arbeiten

nicht mit Sicherheit angenommen werden könne. Aus dem Prozessverhalten

der Beklagten, welche die weitergehende Verwendung nicht imprägnierter Plat-

ten zunächst bestritten habe, lasse sich darauf nicht sicher schließen.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Der festgestellte Sachverhalt rechtfertigt die Beurteilung des Berufungs-

gerichts nicht, es liege eine Unverhältnismäßigkeit der Nachbesserung gemäß

§ 633 Abs. 2 Satz 3 BGB, § 13 Nr. 6 VOB/B vor.

1. Unverhältnismäßigkeit ist in aller Regel nur dann anzunehmen, wenn

einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer mangelfreien Ver-

tragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichsweise unangemesse-

ner Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv ein berechtigtes Inte-

resse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertrages, kann ihm der Unter-

nehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher Kosten der Mängelbesei-

tigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhältnismäßigkeit ist nur dann

gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsgemäßer Vertragserfüllung im

Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand unter Abwägung aller Umstän-

de einen Verstoß gegen Treu und Glauben darstellt. Von Bedeutung bei der

gebotenen Abwägung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer

den Mangel verschuldet hat (BGH, Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR

64/04, BauR 2006, 377 = ZfBR 2006, 154 = NZBau 2006, 110 m.w.N.).

2. Nach diesen Grundsätzen sind die Voraussetzungen für eine Unver-

hältnismäßigkeit der Nachbesserung nicht gegeben.

a) Das Berufungsgericht stellt bei der Beurteilung des objektiv berechtig-

ten Interesses der Klägerin an einer mangelfreien Vertragsleistung in erster Li-

nie darauf ab, dass die ausgeführte Leistung nach den Bekundungen des

Sachverständigen als solche den anerkannten Regeln der Technik entspreche

und die Gebrauchstauglichkeit nur in einem außergewöhnlichen Schadensfall

beeinträchtigt sei. Darauf lässt sich jedoch die Annahme einer Unverhältnismä-

ßigkeit der Nachbesserung nicht gründen, weil das Interesse der Klägerin nicht

zutreffend gewichtet ist. Maßgebend ist vielmehr, dass die Klägerin durch die

Wahl der vertraglich geschuldeten Leistung ihr Interesse an einer höherwerti-

gen Ausführung zum Ausdruck gebracht hat. Nach den weiteren Feststellungen

des insofern sachverständig beratenen Berufungsgerichts sind die imprägnier-

ten Platten funktionell höherwertig. So kommt es etwa bei einer senkrecht im

Wasser stehenden Platte nach 24-stündiger Eintauchzeit bei einer normalen

Platte zu einer kapillaren Steighöhe von 210 mm, bei einer imprägnierten Platte

zu einer solchen von 20 mm. Dieses Interesse der Klägerin an der teureren und

zugleich risikoärmeren Art der Ausführung darf nicht deshalb als gering bewer-

tet werden, weil die tatsächlich erbrachte Leistung den anerkannten Regeln der

Technik entspricht. Vielmehr stellt sich dieses durch Vereinbarung der teureren

Ausführung bekundete Interesse der Klägerin an einer höherwertigen Leistung

als objektiv berechtigt dar und schließt eine Unverhältnismäßigkeit der Nach-

besserung aus.

b) Zudem kann, wie das Berufungsgericht ebenfalls sieht, im Rahmen

der Gesamtabwägung dem Verschuldensgrad des Unternehmers Bedeutung

zukommen. Soweit sich das Berufungsgericht mit dem Ausmaß des Pflichten-

verstoßes und dem Verschuldensgrad der Beklagten befasst, stellt es in seine

Erwägungen jedoch nur ein, dass ein bewusst vertragswidriges Handeln im

Zeitpunkt der Ausführung der Arbeit nicht mit Sicherheit angenommen werden

könne. Damit berücksichtigt es nicht hinreichend, dass bei der Abwägung aller

Umstände auch ein nicht auf Vorsatz beruhendes grobes Verschulden, nämlich

ein grob fahrlässiges Verhalten entscheidend ins Gewicht fallen kann (vgl.

BGH, Urteil vom 23. Februar 1995 - VII ZR 235/93, BauR 1995, 540 = ZfBR

1995, 197). Ein grobes Verschulden kann hier angenommen werden. Nach dem

Vortrag der Klägerin hat die Beklagte im Erdgeschoß und im ersten Oberge-

schoss Wandseite jeweils die innere (also bei Undichtigkeit der Installation stär-

ker gefährdete) Schicht aus nicht imprägnierten Platten, die äußere (Sichtseite)

dagegen mit imprägnierten Platten hergestellt. Bei den Arbeiten an den WC-An-

lagen in den darüber liegenden Stockwerken, denen die Bauleitung aus Zeit-

gründen keine größere Aufmerksamkeit gewidmet hat, wurden überhaupt keine

imprägnierten Platten verwendet. Diesem Vortrag ist die Beklagte nicht aus-

drücklich entgegengetreten, sondern hat nur ausgeführt, die Art der Ausführung

sei erkennbar gewesen und vom Architekten nicht beanstandet worden. Auf die

Erkennbarkeit für den Architekten des Auftraggebers kommt es bei der Beurtei-

lung des Verschuldens des Auftragnehmers nicht an.

Dressler Kuffer Bauner

Safari Chabestari Halfmeier

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 16.12.2005 - 24 O 19792/03 -

OLG München, Entscheidung vom 04.07.2006 - 9 U 1829/06 -