BGH Beschluss vom 16.04.2009 – VII ZR 177/07
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
16. April 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Berichtigter Leitsatz
BGB § 633 Abs. 2 Satz 2 a.F.
Bei der Beurteilung der Frage, ob der Unternehmer zu Recht den Ein-
wand des unverhältnismäßig hohen Mängelbeseitigungsaufwands er-
hoben hat, ist der Grad des Verschuldens des Unternehmers an der
Entstehung des Mangels in die Gesamtabwägung einzubeziehen.
Allein der Umstand, dass der Unternehmer den Mangel vorsätzlich oder
grob fahrlässig herbeigeführt hat, rechtfertigt ohne eine solche Gesamt-
abwägung nicht, dem Unternehmer diesen Einwand zu verweigern.
BGH, Beschluss vom 16. April 2009 - VII ZR 177/07 - OLG Koblenz
LG Trier
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 16. April 2009 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka und die Richter Bauner, Dr. Eick,
Halfmeier und Leupertz
beschlossen:
Die Beschwerde der Kläger gegen die Nichtzulassung der
Revision in dem Urteil des 12. Zivilsenats des Oberlandesge-
richts Koblenz vom 3. September 2007 wird zurückgewiesen.
Die Kläger tragen die Kosten des Beschwerdeverfahrens
Gegenstandswert: 33.119,38 €
Gründe
Die Zulassung der Revision ist nicht veranlasst. Die Sache hat weder
grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisi-
onsgerichts, § 543 Abs. 2 ZPO.
Die von der Beschwerde aufgeworfene Frage, ob der Unternehmer die
Mängelbeseitigung wegen Unverhältnismäßigkeit der Mängelbeseitigungskos-
ten verweigern darf, wenn er einen Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat, ist
durch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geklärt.
Nach dem anwendbaren § 633 Abs. 2 BGB a.F. ist ein Unternehmer be-
rechtigt, die Beseitigung eines Mangels zu verweigern, wenn sie einen unver-
hältnismäßigen Aufwand erfordert. Ein unverhältnismäßiger Aufwand ist anzu-
nehmen, wenn einem objektiv geringen Interesse des Bestellers an einer
mangelfreien Vertragsleistung ein ganz erheblicher und deshalb vergleichs-
weise unangemessener Aufwand gegenübersteht. Hat der Besteller objektiv
ein berechtigtes Interesse an einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Vertra-
ges, kann ihm der Unternehmer regelmäßig die Nachbesserung wegen hoher
Kosten der Mängelbeseitigung nicht verweigern. Der Einwand der Unverhält-
nismäßigkeit ist nur dann gerechtfertigt, wenn das Bestehen auf ordnungsge-
mäßer Vertragserfüllung im Verhältnis zu dem dafür erforderlichen Aufwand
unter Abwägung aller Umstände einen Verstoß gegen Treu und Glauben dar-
stellt. Von Bedeutung ist auch, ob und in welchem Ausmaß der Unternehmer
den Mangel verschuldet hat (ständige Rechtsprechung, vgl. BGH, Urteil vom
10. April 2008 - VII ZR 214/06, BauR 2008, 1140 = NZBau 2008, 575 = ZfBR
2008, 476 m.w.N.; Urteil vom 10. November 2005 - VII ZR 64/04, BauR 2006,
377, 378).
In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist abweichend von ei-
nigen Entscheidungen der Oberlandesgerichte (OLG Düsseldorf, BauR 2001,
1922; BauR 1987, 572; OLG Hamburg, MDR 1974, 489) der Grad des Ver-
schuldens des Unternehmers an der Entstehung des Mangels stets als Um-
stand gewertet worden, der in die Gesamtabwägung eingeht (BGH, Urteil vom
23. Februar 1995 - VII ZR 235/93, BauR 1995, 540 = ZfBR 1995, 197, m.w.N.;
Urteil vom 10. April 2008 - VII ZR 214/06, aaO; Urteil vom 10. November 2005
- VII ZR 64/04, aaO jeweils m.w.N.). Daraus folgt ohne weiteres, dass nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Grad des Verschuldens
allein nicht der Schluss gezogen werden kann, der Unternehmer dürfe sich
nicht auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwands für die Mängelbeseitigung
berufen. Es ist eine Gesamtabwägung notwendig, bei der der Grad des Ver-
schuldens entscheidend ins Gewicht fallen kann (vgl. BGH, Urteil vom 10. April
2008 - VII ZR 214/06, aaO), die es im Einzelfall jedoch auch erlaubt, dem Un-
ternehmer die Berufung auf die Unverhältnismäßigkeit des Aufwandes selbst
dann zu gestatten, wenn er den Mangel vorsätzlich herbeigeführt hat.
Diese Rechtsprechung wird von der Literatur weitgehend gebilligt
(Messerschmidt/Voit-Moufang, § 635 Rdn. 112 m.w.N.; Staudinger/Peters/
Jacoby (2008), § 635 Rdn. 13; Kniffka/Koeble, Kompendium des Baurechts,
3. Aufl., 6. Teil Rdn. 41; PWW/Leupertz, 3. Aufl., § 635 Rdn. 8; Kuffer/Wirth-
Drossart, Handbuch des Fachanwalts Bau- und Architektenrecht, S. 425;
Kleine-Möller/Merl, Handbuch des privaten Baurechts, 3. Aufl., § 12 Rdn. 418;
Bamberger/Roth/Voit BGB, 2. Aufl. 2008, § 635 Rdn. 14; Englert/Motzke/Wirth-
Fuchs, Komm. zum BGB-Bauvertragsrecht 2007, § 635 Rdn. 22). Die teilweise
abweichende Auffassung in der Literatur, der Unternehmer verliere das Recht
aus § 633 Abs. 2 BGB schon deshalb, weil er den Mangel grob fahrlässig oder
vorsätzlich herbeigeführt habe (Mandelkow, BauR 1996, 656, 658; Werner/
Pastor, Der Bauprozess, 12. Aufl., Rdn. 1576;
Ingenstau/Korbion-Wirth,
16. Aufl. 2007, VOB/B § 13 Nr. 6 Rdn. 48), gibt dem Senat keinen Anlass, von
seiner Rechtsprechung abzuweichen.
Von einer weiteren Begründung wird abgesehen, weil sie nicht geeignet
wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen eine Revisi-
on zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbsatz ZPO).
Kniffka
Bauner
Eick
Halfmeier
Leupertz
Vorinstanzen:
LG Trier, Entscheidung vom 14.02.2006 - 11 O 400/03 -
OLG Koblenz, Entscheidung vom 03.09.2007 - 12 U 333/06 -