BGH Urteil vom 15.04.2008 – X ZR 129/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 129/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

VOB/A § 25 Nr. 2 Abs. 1

Verkündet am: 15. April 2008 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Sporthallenbau

a) Die Eignungsprüfung dient im System der VOB/A bei öffentlicher Ausschreibung bzw. bei offenem Verfahren dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbrin- gung der konkret nachgefragten Bauleistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die unzureichend qualifizier- ten Bieter auszusondern. Dem Angebot eines für geeignet befundenen Bieters darf dasjenige eines Konkurrenten nicht maßgeblich wegen dessen höher einge- schätzter Eignung vorgezogen werden (Bestätigung von BGHZ 139, 273).

b) Möchte ein Bieter die Bauzeit proportional der verlängerten Zuschlags- und Bin- defrist anpassen, kann sein Angebot nur ausgeschlossen werden, wenn der Auf- traggeber berechtigterweise erwarten konnte, dass der ursprüngliche Fertigstel- lungstermin trotz des verzögerten Baubeginns eingehalten wird. Ob das der Fall ist, hängt im Wesentlichen von einer Gesamtschau der Umstände des Einzelfalls einschließlich der beiderseitigen Interessen ab.

BGH, Urt. v. 15. April 2008 - X ZR 129/06 - OLG Frankfurt am Main LG Frankfurt am Main

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 15. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-

ter Scharen, die Richterin Mühlens und die Richter Asendorf und Gröning

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das am 31. Oktober 2006 ver-

kündete Urteil des 11. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt

am Main aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht

zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der beklagte Turnverein machte im April 2004 als öffentliche Ausschrei-

bung nach der VOB/A den schlüsselfertigen Neubau inklusive Baunebenleis-

tungen (Werk- und Detail- sowie Tragwerksplanung, Bauleitung) einer Zweifeld-

Sporthalle mit Nebenräumen und Hausmeisterwohnung mit geschätztem Ge-

samtauftragsvolumen von ca. 3,5 Mio. € bekannt. Das Vorhaben wurde von der

Stadt F. mit einem Betrag von ca. 700.000,-- € und vom Land

H. mit ca. 50.000,-- € gefördert. Die Zuschlags- und Bindefrist war bis zum

31. Mai 2004 bemessen; als Ausführungsfrist war der Zeitraum von Juni 2004

bis August 2005 vorgesehen. Das preislich günstigste Angebot war das der

Klägerin. Am 27. Mai 2004 suchte der vom Beklagten mit der Durchführung des

Vergabeverfahrens beauftragte Architekt um Zustimmung zur Verlängerung der

Zuschlags- und Bindefrist bis zum 1. August 2004 nach, lud die Klägerin

zugleich zu einem Bietergespräch ein und bat, ihm vorab unter anderem einen

vorläufigen Bauzeitenplan zu übersenden. Der von der Klägerin darauf über-

sandte Plan sah eine Ausführung bis zum 31. Oktober 2005 vor.

In seiner Sitzung vom 7. Juli 2004 entschied sich der Beklagte für das

Angebot der preislich an zweiter Stelle stehenden Z. AG und unterrichtete

die Klägerin davon mit Schreiben vom folgenden Tag.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, der Auftrag hätte bei vergabe-

rechtskonformer Wertung an sie vergeben werden müssen und den Beklagten

vor dem Landgericht auf Zahlung von 172.029,40 € entgangenen Gewinns

nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Landgericht hat die Klage abgewie-

sen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie die Klage auf 333.156,20 € erweitert

hat, ist erfolglos geblieben. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren

Zurückweisung der Beklagte beantragt, verfolgt die Klägerin ihren Zahlungsan-

spruch weiter.

Die Revision hat Erfolg und führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt: Der geltend gemachte Anspruch stünde der Klägerin nur

dann zu, wenn ihr bei vergaberechtskonformer Durchführung des Vergabever-

fahrens zwingend der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Das sei nicht der

Fall. Der Beklagte habe innerhalb des ihm zustehenden Wertungsspielraums

gehandelt, als er das Angebot von Z. demjenigen der Klägerin trotz

dessen günstigeren Preises vorgezogen habe. Bei der Ermittlung des wirt-

schaftlichsten Angebots nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 und 3 VOB/A sei der

Preis nur ein Gesichtspunkt neben vielen anderen, die in eine vergleichende

Betrachtung einzustellen und gegeneinander abzuwägen seien. Dem Beklagten

sei es maßgeblich auf Erfahrungen des Auftragnehmers im Bau von Sporthallen

angekommen. Z. , die auch keine Verschiebung des Endtermins ins Au-

ge gefasst habe, habe dafür, anders als die Klägerin, Referenzen vorlegen

können und bessere Gewähr für die den Vorstellungen des Beklagten entspre-

chende technische sowie sonstige bestmögliche Ausführung des Bauvorhabens

geboten. Der Beklagte habe mit Z. Offerte das für ihn "sicherste"

Angebot auswählen können und nicht die Klägerin beauftragen müssen. Gegen

das Verbot, die Eignung eines Bieters nach abgeschlossener Prüfung seiner

Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit auf der zweiten Wertungs-

stufe im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung abweichend zu beurteilen, habe

der Beklagte nicht verstoßen. Er habe die Eignung vor dem für ihn erforderli-

chen Aufklärungsgespräch auf der zweiten Stufe ersichtlich noch nicht ab-

schließend geprüft, sondern diese erst im Anschluss daran bewertet. Der gel-

tend gemachte Schadensersatzanspruch sei der Höhe nach nicht ausreichend

nachvollziehbar.

II. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Nach den

bislang getroffenen Feststellungen kann ein Schadensersatzanspruch der Klä-

gerin nicht verneint werden.

1. Einem Bieter, der in einem nach der VOB/A durchgeführten Vergabe-

verfahren bei der Vergabeentscheidung übergangen worden ist, kann, wovon

auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, ein auf das positive Interesse ge-

richteter Schadensersatzanspruch gegen den öffentlichen Auftraggeber zuste-

hen, wenn ihm bei rechtmäßigem Ablauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag

hätte erteilt werden müssen. Die gleiche Rechtsfolge gilt, wenn sich, wie hier,

ein Privater bei einer Ausschreibung den Regeln der VOB/A unterstellt hat

(Sen.Urt. v. 21.2.2006 - X ZR 39/03, VergabeR 2006, 889).

Der Beklagte bzw. ein von ihm eingeschalteter Dritter, für dessen etwai-

ges Fehlverhalten der Beklagte nach dem Gedanken des § 278 BGB einzuste-

hen hat (BGHZ 139, 280), hatte deshalb bei der Wertung § 25 VOB/A anzu-

wenden. Dagegen sind die Bestimmungen des Vierten Teils des GWB und § 13

VgV entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts unabhängig von der Rege-

lung des - bei Ausschreibungsbeginn ohnehin noch nicht geltenden - § 98 Nr. 5

GWB schon deshalb nicht einschlägig, weil der Beklagte den geschätzten Auf-

tragswert zutreffend unterhalb des maßgeblichen Schwellenwertes angesiedelt

hatte.

2. Die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte habe das Angebot

von Z. nach § 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 und 3 VOB/A als das wirtschaftlichste

werten dürfen, hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Nach den getroffe-

nen Feststellungen hat der Beklagte Z. den Zuschlag wegen eines

"Mehrs an Eignung" erteilt und damit das berechtigte Vertrauen der Klägerin auf

Einhaltung der Regeln der VOB/A enttäuscht.

a) Nach § 25 VOB/A hat der Auftraggeber die Wertung der Angebote

grundsätzlich in mehreren aufeinander folgenden Stufen vorzunehmen (BGHZ

139, 273; vgl. auch Beck'scher VOB-Komm./Brinker/Ohler, § 25 VOB/A

Rdn. 2 f.; Ingenstau/Korbion/Kratzenberg, VOB-Komm., 16. Aufl. § 25 VOB/A

Rdn. 3; Kapellmann/Messerschmidt-Dähne, VOB, Teile A und B 2. Aufl. § 25

VOB/A Rdn. 2; vgl. auch Dittmann in: Kulartz/Marx/Portz/Prieß, Komm. zur

VOL/A, § 25 Rdn. 1). Die Abfolge der einzelnen Prüfungsschritte ist in § 25

VOB/A folgerichtig festgelegt und deshalb nach allgemeiner Ansicht zwingend

einzuhalten. Nach § 25 Nr. 1 Abs. 1 VOB/A auszuschließende Angebote wer-

den ohne inhaltliche Prüfung ausgeschieden, die Angebote ungeeigneter Bieter

oder solche mit einem unangemessen hohen oder niedrigen Preis gelangen gar

nicht erst in die engere Wahl (vgl. Brinker/Ohler aaO, § 25 Rdn. 22 ff.; Dähne

aaO Rdn. 2). Hiervon zu trennen ist die in der Literatur als vereinfachter Wer-

tungsvorgang bezeichnete Praxis, Angebote, von denen klar zu erkennen ist,

dass sie nach den anzuwendenden Wertungskriterien keine Aussicht auf den

Zuschlag haben, vorab auszusondern um den Prüfungsaufwand zu begrenzen

(vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, Handkommentar zur VOB 10. Aufl. A § 25

Rdn. 67). Diese Rationalisierung ändert nichts daran, dass die Wertung grund-

sätzlich die einzelnen Prüfungsebenen zu durchlaufen hat.

b) Die Eignungsprüfung dient im System der VOB/A bei öffentlicher Aus-

schreibung bzw. beim offenen Verfahren dazu, die Unternehmen zu ermitteln,

die zur Erbringung der konkret nachgefragten Bauleistung nach Fachkunde,

Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht kommen und die

unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern. Sie dient dabei nicht der Er-

mittlung qualitativer Unterschiede zwischen den einzelnen Bewerbern (vgl. Grö-

ning, NZBau 2003, 86, 90; Dähne, aaO Rdn. 36). Wie der Senat bereits in sei-

nem Urteil vom 8. September 1998 entschieden hat, ist es mit dem System der

Wertungsvorschriften insbesondere nicht zu vereinbaren, unterschiedliche Eig-

nungsgrade von Bietern bei der Entscheidung über den Zuschlag im Rahmen

der Wirtschaftlichkeitsprüfung in der Weise zu berücksichtigen, dass dem An-

gebot eines für geeignet befundenen Bieters dasjenige eines Konkurrenten

maßgeblich wegen dessen höher eingeschätzter Eignung vorgezogen wird

(BGHZ 139, 273).

c) Von dieser Rechtsprechung abzuweichen ist nicht angezeigt. Dass

Eignung und Wirtschaftlichkeit nach § 25 VOB/A und § 25 VOL/A unabhängig

voneinander zu prüfen sind, hat Gründe, die in der Natur der Sache liegen. Die

Eignungsprüfung ist eine unternehmensbezogene Untersuchung, mit der prog-

nostiziert werden soll, ob ein Unternehmen nach seiner personellen, sachlichen

und finanziellen Ausstattung zur Ausführung des Auftrags in der Lage sein wird.

Die Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen nicht auf die konkurrieren-

den Unternehmen, sondern auf ihre Angebote (vgl. Gröning, NZBau 2003, 86,

90 f.). Bewertet werden mit Gesichtspunkten wie dem Preis, der Ausführungs-

frist, Betriebs- und Folgekosten, der Gestaltung, Rentabilität oder dem techni-

schem Wert Eigenschaften der angebotenen Leistung, nicht aber des Anbieters

(§ 25 Nr. 3 Abs. 3 Satz 2 VOB/A). Dem Anliegen öffentlicher Auftraggeber, eine

besondere Eignung der Bewerber zu berücksichtigen, kann nach dem System

der VOB/A, wie der Senat bereits ausgeführt hat (BGHZ 139, 273), durch Wahl

der Vergabeart Rechnung getragen werden, also insbesondere durch Durchfüh-

rung einer beschränkten Ausschreibung bzw. eines nicht offenen Verfahrens

nach öffentlichem Teilnahmewettbewerb (§ 3 Nr. 3 Abs. 2 lit. a VOB/A; § 101

Abs. 3 GWB), sofern die Voraussetzungen dafür vorliegen.

d) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts konnte der Beklagte sich

einen Weg, die angenommene bessere Eignung von Z. bei der Wirtschaft-

lichkeitsprüfung zu berücksichtigen, nicht dadurch erschließen, dass er alle

Wertungsstufen bis nach dem für erforderlich erachteten Bietergespräch offen-

ließ. Zwar schließt das von § 25 VOB/A vorgegebene Prüfungsschema, in die

nächstfolgende Wertungsstufe nach Abschluss der vorangegangenen überzu-

gehen, nicht aus, dass übersehene oder erst später bekannt gewordene Män-

gel nachträglich berücksichtigt werden dürfen (vgl. Vavra in: Völlink/Kehrberg,

VOB/A, § 25 Rdn. 3 m.w.N.). Der bloße Aufschub einzelner Wertungsschritte,

um den es hier geht, kann aber nichts daran ändern, dass diese in der vorge-

sehenen Reihenfolge voneinander abgesetzt und ohne Vermischung der Prü-

fungsgegenstände zu vollziehen sind.

3. Soweit das Berufungsgericht die Zurückweisung der Berufung auch

auf die Erwägung gestützt hat, der Schaden sei in der geltend gemachten Höhe

nicht nachvollziehbar berechnet, hält auch dies der rechtlichen Nachprüfung

nicht stand.

Der Nichtzulassungsbeschwerde unterliegende Berufungsurteile müs-

sen, ebenso wie die Revision zulassende Entscheidungen, erkennen lassen,

von welchem Sach- und Streitstand das Berufungsgericht ausgegangen ist und

welche tatsächlichen Feststellungen seiner Entscheidung zugrunde liegen

(BGHZ 156, 216; BGH, Urt. v. 29.3.2007 - I ZR 152/04, WRP 2007, 955

- Fachanwälte). Diesen Mindestanforderungen genügt das angefochtene Urteil

in Bezug auf die Schadenshöhe nicht. In dem die Sachverhaltsschilderung

betreffenden Teil der Gründe hat das Berufungsgericht tatsächliche Feststel-

lungen zum Komplex der Schadenshöhe ebenso wenig getroffen wie das Land-

gericht in seinem in Bezug genommenen Urteil. Dort ist zur Schadenshöhe le-

diglich auf Passagen in Schriftsätzen der Klägerin verwiesen, die zwangsläufig

die in zweiter Instanz erweiterte Klage nicht in vollem Umfang betreffen können.

Den rechtlichen Ausführungen des Berufungsgerichts zur Schadenshöhe sind

ebenfalls keine für eine revisionsrechtliche Überprüfung ausreichenden tatsäch-

lichen Feststellungen zu entnehmen. Aus ihnen ergibt sich lediglich, dass dem

Berufungsgericht unklar war, wie die Kalkulation der Klägerin im Einzelnen zu-

stande gekommen ist und inwieweit diese mit der Urkalkulation und dem Ange-

bot der Klägerin tatsächlich übereinstimmte; ferner, dass der Beklagte bemän-

gelt hatte, bei verschiedenen Positionen des Leistungsverzeichnisses habe die

Klägerin keinen Lohnanteil in Ansatz gebracht, weshalb auch die Frage der

Auskömmlichkeit nicht zuverlässig beantwortet werden könne, und schließlich,

dass das Berufungsgericht der Auffassung war, die Klägerin hätte hierzu noch-

mals im Einzelnen vortragen müssen. Diese Ausführungen lassen, wie die Re-

vision zu Recht rügt, bereits nicht erkennen, aus welchen rechtlichen und tat-

sächlichen Gründen das Berufungsgericht sich nicht in der Lage gesehen hat,

auch nur einen Mindestschaden zu schätzen (§ 287 ZPO).

4. Das angefochtene Urteil kann daher keinen Bestand haben. Die Sa-

che war an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Für die erneute Verhand-

lung weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Die vom Berufungsgericht offengelassene Frage, ob die Klägerin

durch Einreichung des von der Ausschreibung abweichenden Bauzeitenplans

die Verdingungsunterlagen in einer den Ausschluss ihres Angebots rechtferti-

genden Weise geändert hat (§ 21 Nr. 1 Abs. 2, § 25 Nr. 1 Abs. 1 lit. b VOB/A),

ist zu verneinen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts war ein Bau-

zeitenplan kein konstitutiver Bestandteil der vom Bieter abzugebenden Angebo-

te. Dem im Submissionstermin vorliegenden Angebot der Klägerin kann deshalb

nicht nachträglich aufgrund des später eingereichten Bauzeitenplans der Inhalt

beigelegt werden, dass sie sich nur zu einer Fertigstellung Ende Oktober 2005

verpflichten wollte. Vielmehr bezog sich das Angebot auf die bekannt gemach-

ten Vergabebedingungen und damit auch auf den dort vorgesehenen Fertigstel-

lungszeitpunkt.

Soweit der Beklagte den Ausschluss des Angebots der Klägerin auf die

von ihr begehrte Bauzeitanpassung stützen möchte, ist zu berücksichtigen,

dass zwischen der von den Bietern zugesagten Einhaltung des Fertigstellungs-

termins und dem in den Ausschreibungsunterlagen genannten Zeitpunkt für den

Baubeginn eine Wechselwirkung besteht, zumal dieser für die Bieter regelmä-

ßig ein wesentlicher Parameter bei der Angebotskalkulation ist. Ebenso, wie sie

die Einhaltung des Fertigstellungstermins zusagen, muss der Auftraggeber die

Aufnahme der Arbeiten zu dem bekannt gemachten Termin ermöglichen. Gibt

ein Bieter, wie hier, zu erkennen, dass er eine Verlängerung der Bauzeit in An-

spruch nehmen will, die proportional zur erwarteten Verzögerung des Baube-

ginns infolge der Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist bemessen ist, be-

rechtigt das den Auftraggeber nicht ohne Weiteres, diesen Bieter - wegen Un-

zuverlässigkeit oder mangelnder Leistungsfähigkeit - auszuschließen. Der Aus-

schluss wäre vielmehr allenfalls dann gerechtfertigt, wenn der Auftraggeber be-

rechtigterweise erwarten konnte, dass der ursprüngliche Fertigstellungstermin

trotz des verzögerten Baubeginns eingehalten wird und der Bieter gleichwohl

auf der Bauzeitanpassung beharrt und deshalb zu befürchten ist, dass der an-

fängliche Termin nicht eingehalten würde. Ob der Auftraggeber zu Recht trotz

Verschiebung des Baubeginns auf der Einhaltung der anfangs vorgesehenen

Bauzeit bestehen darf, hängt im Wesentlichen von den Umständen des Einzel-

falls ab. Bei der vom Berufungsgericht dafür vorzunehmenden Abwägung aller

Aspekte einschließlich der beiderseitigen Interessen wird insbesondere in Er-

wägung zu ziehen sein, ob die vorgesehene Bauzeit für das Vorhaben eher

großzügig oder knapp bemessen war, ferner, dass die im Streitfall ursprünglich

vorgesehene Zuschlags- und Bindefrist mit zwei Wochen eher kurz bemessen

war (vgl. § 19 Nr. 2 VOB/A); schließlich und vor allem wird zu berücksichtigen

sein, dass die Klägerin bei ihrer weiteren Planung ersichtlich mit einer vollen

Ausschöpfung der verlängerten Zuschlagsfrist gerechnet hat. Der Zuschlag

konnte indes bereits am 7. Juli 2005 erteilt werden, so dass davon auszugehen

ist, dass die Arbeiten unmittelbar im Anschluss daran aufgenommen werden

konnten. Aufgrund des durch die Ausschreibungsteilnahme begründeten vor-

vertraglichen Vertrauensverhältnisses wäre der Beklagte verpflichtet gewesen,

sich erneut mit der Klägerin über die Bauzeit ins Benehmen zu setzen, bevor er

sie wegen der zuvor kalkulierten Bauzeitenanpassung ausschloss. Dazu Vor-

trag zu halten werden die Parteien im wiedereröffneten Berufungsrechtszug

Gelegenheit haben.

Der Senat weist vorsorglich darauf hin, dass der Umstand, dass Z.

trotz verzögerten Baubeginns keine Verlängerung der Bauzeit ins Auge gefasst

hatte, nicht unter dem in § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A genannten Gesichtspunkt der

Ausführungsfrist bei der Wertung berücksichtigt werden darf. Es handelt sich

dabei bereits nicht um ein von vornherein vorgesehenes Wertungskriterium und

im Übrigen auch in der Sache nicht um eine von Z. angebotene kürzere

Ausführungsfrist i. S. der Vorschrift.

Dass im Streitfall andere Kriterien als die - untaugliche - bessere Eignung

für den Sporthallenbau festgelegt waren, hat das Berufungsgericht nicht festge-

stellt. Gegenrügen dagegen sind nicht erhoben. Jedenfalls auf der Grundlage

der bislang getroffenen Feststellungen ist deshalb davon auszugehen, dass im

Vergabeverfahren keine zulässigen Wirtschaftlichkeitskriterien bestimmt waren.

Unter solchen Voraussetzungen ist für die Zuschlagsentscheidung der Ange-

botspreis maßgeblich. Der Preis ist ein neutraler Gesichtspunkt, der sich in je-

dem Fall, unabhängig vom Gegenstand des einzelnen Vergabeverfahrens, eig-

net, um das wirtschaftlichste Angebot zu ermitteln, und mit dessen Maßgeblich-

keit jeder Bieter immer dann rechnen muss, wenn keine anderen Kriterien an-

gegeben sind.

Soweit ein Auftraggeber in den Vergabeunterlagen die Einreichung von

Referenzen fordert, handelt es sich typischerweise, worauf der Senat vorsorg-

lich hinweist, nur um die Anforderung eines Eignungsnachweises (§ 8 Nr. 3

Abs. 1 lit. b, § 10 Nr. 5 Abs. 2 lit. l, § 17 Nr. 1 Abs. 2 lit. s VOB/A).

b) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob das Angebot der Klägerin,

wie vom Beklagten geltend gemacht, nicht auskömmlich war.

Mit diesem Einwand kann zum einen gemeint gewesen sein, bei der Of-

ferte der Klägerin handle es sich um ein zwingend auszuschließendes (vgl. Ru-

sam aaO Rdn. 41) Angebot mit unangemessen niedrigem Preis (§ 25 Nr. 3

Abs. 1 VOB/A), zum anderen kann geltend gemacht worden sein, die materiel-

len Voraussetzungen für den auf Erstattung des positiven Interesses gerichte-

ten Schadensersatzanspruch seien nicht gegeben. Zu beiden Einwänden feh-

len, wie ausgeführt, jegliche Feststellungen.

Soweit zwischen den Parteien die Frage eines materiellen Schadens der

Klägerin streitig ist, weist der Senat darauf hin, dass eine entgangene Verlust-

minderung durch fehlende Deckungsbeiträge einem entgangenen Gewinn nach

§ 252 BGB, § 287 ZPO gleichsteht (Sen.Urt. v. 6.2.2007 - X ZR 117/04, WRP

2007, 550 - Meistbegünstigungsvereinbarung).

Melullis

Scharen

Mühlens

Asendorf

Gröning

Vorinstanzen:

LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 11.11.2005 - 2/31 O 17/05 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 31.10.2006 - 11 U 2/06 -