BGH Urteil vom 20.01.2009 – X ZR 113/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 20. Januar 2009 Potsch Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

X ZR 113/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

VOB/A § 21 Nr. 4, § 25 Nr. 5 Satz 2

Preisnachlässe, die nicht an der in den Verdingungsunterlagen festgelegten Stelle

aufgeführt sind, sind gemäß § 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A auch dann von der Wertung

auszuschließen, wenn sie inhaltlich den gestellten Anforderungen entsprechen und

für den Ausschreibenden und die Konkurrenten des Bieters zu erkennen sind.

BGH, Urt. v. 20. Januar 2009 - X ZR 113/07 - OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 20. Januar 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis und die

Richter Scharen, Dr. Lemke, Asendorf und Gröning

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das am 10. Juli 2007 verkündete Urteil des

12. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart wird auf Kosten

der Klägerin zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin nimmt die Beklagte im Wege der Feststellungsklage auf

Schadensersatz in Anspruch.

Die Beklagte, eine kirchliche Stiftung, führte im August 2005 eine öffentli-

che Ausschreibung für den Neubau eines Altenheims mit Begegnungsstätte in

G. durch. Die der Ausschreibung zugrunde

liegenden Be-

werbungsbedingungen enthielten den Hinweis, dass der Auftraggeber nach der

Vergabe- und Verdingungsordnung für Bauleistungen Teil A, Allgemeine Be-

stimmungen für die Vergabe von Bauleistungen, verfahren werde. Nach Nr. 2.8

waren Preisnachlässe nur zu werten, wenn sie

im Angebotsschreiben

- KEVM (B) Anmeldung - unter Nr. 2.1 aufgeführt sind. Hinsichtlich der Erdarbei-

ten wurde in den Ausschreibungsunterlagen auf ein vorliegendes Baugrundgut-

achten verwiesen, demzufolge Auffüllungen von 0,69 bis 0,85 m Schichtdicke

bei einer Schichtuntergrenze von 0,80 bis 1 m festgestellt worden waren, wobei

es weiter heißt: "Abgesehen von einigen Ziegel- und Schlacke- oder Straßen-

aufbruchstückchen waren organoleptisch keine Auffälligkeiten festzustellen. Es

kann nicht ausgeschlossen werden, dass auch im Bauabschnitt I. zwischen den

Aufschlusspunkten oder im Bereich der Rammsondierungen Auffüllungen vor-

handen sind."

Im Submissionstermin lagen drei Angebote vor, von denen das der Firma

M. Bauunternehmung

(im

Folgenden: M. Bauunter-

nehmung) mit einer Angebotssumme in Höhe von 1.146.194,79 €, einem Preis-

nachlass von 4,5 % und einer sich hieraus ergebenden Summe von

1.094.616,02 € das preisgünstige Angebot war. Allerdings war auf den Preis-

nachlass nicht unter Nr. 2.1 des auszufüllenden Angebotsformular KEVM (B)

Ang hingewiesen worden, sondern fett gedruckt an zentraler Stelle in ihrem als

"Angebot" bezeichneten Anschreiben und auf dem letzten Blatt des Leistungs-

verzeichnisses, wobei

jeweils die Angebotsendsumme

in Höhe von

1.094.616,02 € mit angegeben war. Das Anschreiben enthielt weiter den Satz:

"Bei unserer Kalkulation der Erdarbeiten sind wir von unbelastetem Erdmaterial

LAGA Z 0 ausgegangen". Die Angebote einschließlich des Preisnachlasses der

M. Bauunternehmung wurden im Eröffnungstermin verlesen. Die Klägerin

hat mit einer Angebotssumme in Höhe von 1.139.713,49 € das zweitgünstigste

Angebot abgegeben. Sie hat ihrer Kalkulation Erdmaterial nach "LAGA Z 1" zug-

runde gelegt. Eine von der Beklagten eingeholte anwaltliche Stellungnahme

kam zu dem Ergebnis, dass der Preisnachlass der M. Bauunternehmung

trotz der Abweichung von der vorgegebenen Form zu werten sei. Die Beklagte

erteilte daraufhin der Firma M. den Zuschlag.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte hafte ihr auf das posi-

tive Interesse, weil sie ihr den Auftrag als preisgünstigste Bieterin hätte erteilen

müssen. Das Angebot der M. Bauunternehmung habe nicht gewertet wer-

den dürfen, weil die M. Bauunternehmung den gewährten Preisnachlass

zwingend an der in den Verdingungsunterlagen dafür bezeichneten Stelle hätte

anführen müssen. Darüber hinaus stelle der Hinweis auf die zugrunde gelegte

Bodenklasse LAGA Z 0 eine unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen

dar.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin ist

erfolglos geblieben. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision ver-

folgt die Klägerin ihr Feststellungsbegehren weiter. Die Beklagte tritt dem

Rechtsmittel entgegen.

Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte unterliege als kirch-

liche Stiftung zwar nicht den Bindungen der §§ 97 ff. GWB, habe das Bauvorha-

ben aber nach den Regeln der VOB/A ausgeschrieben und unterliege daher

durch Selbstbindung den gleichen Regeln wie bei Ausschreibungen der öffentli-

chen Hand, so dass spätestens mit der Anforderung der Ausschreibungsunter-

lagen durch den Bieter ein auf mögliche Auftragserteilung gerichtetes vorver-

tragliches Vertrauensverhältnis entstehe, das den Ausschreibenden zur Beach-

tung der formellen und materiellen Vergabevorschriften der §§ 22 bis 25 VOB/A

mit der Folge verpflichte, dass bei einer schuldhaften Verletzung dieser Pflichten

dem Bieter Schadensersatzansprüche unter dem Gesichtspunkt der culpa in

contrahendo zustehen können (§ 311 Abs. 2, § 241 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB).

Einen Verstoß der Beklagten gegen die VOB/A bei Erteilung des Zuschlags an

die M. Bauunternehmung hat das Berufungsgericht jedoch mit der Begrün-

dung verneint, die Beklagte habe den Preisnachlass nicht nach §§ 25 Nr. 5

Satz 2, 21 Nr. 4 VOB/A von der Wertung ausschließen müssen. Zwar wäre bei

wörtlicher Anwendung des § 21 Nr. 4 VOB/A das Angebot der Klägerin als das

wirtschaftlichste im Sinne von § 25 Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 VOB/A zu werten gewe-

sen und hätte dieser der Zuschlag erteilt werden müssen. Mit dem OLG

Schleswig (VergabeR 2002, 188 ff.) sei aber eine teleologische Reduktion des

Regelungsgehalts der §§ 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A dahin geboten, dass

ein Preisnachlass nicht auszuschließen sei, wenn er zwar nicht an der vorge-

schriebenen Stelle angegeben werde, hierdurch aber die Transparenz des Ver-

gabeverfahrens nicht beeinträchtigt sei und die Gefahr von Manipulationen nicht

bestanden habe. Eine Gefährdung der Transparenz des Vergabeverfahrens und

das Bestehen der Gefahr von Manipulationen hat das Berufungsgericht unter

Bezugnahme auf die von ihm als unübersehbar bewerteten Hinweise im Ange-

bot der M. Bauunternehmung verneint und die Erteilung des Zuschlags an

diese für vergaberechtskonform gehalten. In den Hilfserwägungen führt das Be-

rufungsgericht aus, dass der geltend gemachte Anspruch der Klägerin selbst

dann nicht zustünde, wenn das Angebot der M. Bauunternehmung hätte

ausgeschlossen werden müssen, da die Beklagte nicht schuldhaft gehandelt

habe. Die Beklagte habe das Gutachten einer gerade im Bau-, Vergabe- und

Architektenrecht renommierten Kanzlei eingeholt. Diese habe zwar die Erteilung

des Zuschlags an die M. Bauunternehmung empfohlen und sich dabei auf

die genannte Entscheidung des OLG Schleswig gestützt, ohne auf die Gegen-

ansicht und die dadurch gegebene unklare Rechtslage hinzuweisen. Die Be-

klagte habe sich jedoch in der besonderen Situation befunden, dass gleich, wem

sie den Zuschlag erteilen wollte, sie entweder die Interessen der M. Bauun-

ternehmung oder die der Klägerin verletzt hätte. In dieser Situation sei es ge-

rechtfertigt, eine schuldhafte Pflichtverletzung des Rechtsgutachters zu vernei-

nen. Das Berufungsgericht hat schließlich ausgeführt, das Angebot der M.

Bauunternehmung habe auch nicht wegen des Vermerks, dass das Angebot

von LAGA Z 0 ausgegangen sei, von der Wertung ausgeschlossen werden

müssen. Eine unzulässige Abänderung der Verdingungsunterlagen habe hierin

nicht gelegen. Dem Vermerk lasse sich nicht mehr als eine bloße zulässige Of-

fenlegung der eigenen Kalkulationsgrundlage zu der Position Erdarbeiten ent-

nehmen.

II. Dagegen wendet sich die Revision ohne Erfolg.

1. Einem Bieter, der in einem nach der VOB/A durchgeführten Vergabe-

verfahren bei der Vergabeentscheidung übergangen worden ist, kann ein auf

das positive Interesse gerichteter Schadensersatzanspruch gegen den öffentli-

chen Auftraggeber zustehen, wenn ihm bei den Regeln der VOB/A genügendem

rechtmäßigen Ablauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden

müssen und der ausgeschriebene Auftrag auch tatsächlich vergeben worden ist.

Die gleiche Rechtsfolge gilt, wenn, wie hier nach den Feststellungen des Beru-

fungsgerichts, sich ein Privater bei einer Ausschreibung ohne Einschränkung

den Regeln der VOB/A unterstellt hat (Sen.Urt. v. 15.4.2008 - X ZR 129/06, Ver-

gabeR 2008, 641, 642; Urt. v. 21.2.2006 - X ZR 39/03, NJW-RR 2006, 963,

964).

2. Der Klägerin steht ein solcher Schadensersatzanspruch jedoch nicht

zu, weil die Beklagte, wie das Berufungsgericht mit seiner Hilfserwägung zutref-

fend ausgeführt hat, bei der Entscheidung, den Zuschlag nicht der Klägerin,

sondern der M. Bauunternehmung zu erteilen, nicht schuldhaft vergabewid-

rig gehandelt hat.

a) Die Revision macht allerdings zu Recht geltend, dass der von der

M. Bauunternehmung angebotene Preisnachlass von der Wertung nach

§ 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A auszuschließen war. Der vom Berufungsgericht im An-

schluss an das Oberlandesgericht Schleswig (VergabeR 2002, 188 ff. mit zu-

stimmender Anm. C.-J. Korbion; kritisch van Dyk, IBR 2001, 689) vertretenen

Auffassung, im Wege teleologischer Reduktion sei ein Preisnachlass auch dann

zu werten, wenn er zwar entgegen § 21 Nr. 4 VOB/A an einer anderen als an

der vom Auftraggeber vorgesehenen Stelle aufgeführt sei, hierdurch aber die mit

der Vorschrift erstrebte Transparenz und Manipulationssicherheit in gleicher,

verlässlicher Weise erreicht werde wie bei einer wortlautgetreuen Beachtung der

Vorschrift, kann nicht beigetreten werden.

Angesichts des klaren Wortlauts der Bestimmungen der §§ 25 Nr. 5

Satz 2, 21 Nr. 4 VOB/A wird in der Entscheidungspraxis der Vergabekammern

und in der Literatur überwiegend angenommen, dass unbedingte Preisnachläs-

se nicht gewertet werden dürfen, wenn sie nicht in korrekter, den Ausschrei-

bungsunterlagen entsprechender Form an der vom Auftraggeber bezeichneten

Stelle aufgeführt sind; eine teleologische Reduktion des eindeutig zwingenden

Wertungsausschlusses ist nach dieser Auffassung nicht möglich (VK Sachsen

IBR 2002, 685 = NZBau 2003, 64 - Leitsatz; VK Thüringen IBR 2006, 637; VK

Sachsen, Beschl. v. 1.10.2002 - 1/SVK/084-02 - juris; jurisPK-VergR/Dippel,

2. Aufl., § 21 VOB/A Rdn. 50; jurisPK-VergR/Summa, 2. Aufl., § 25 VOB/A

Rdn. 298 f.;

Ingenstau/Korbion/Kratzenberg, VOB, 16. Aufl., § 21 VOB/A

Rdn. 32, § 25 VOB/A, Rdn. 92; Kapellmann/Messerschmidt/Dähne, VOB,

2. Aufl., § 21 VOB/A Rdn. 42, § 25 VOB/A, Rdn. 106; Weyand, Praxiskommen-

tar Vergaberecht, 2. Aufl., § 25 VOB/A Rdn. 5826; vgl. auch Heiermann/Riedl/

Rusam, VOB, 11. Aufl., § 21 VOB/A Rdn. 23, § 25 VOB/A Rdn. 72; a.A. VK

Schleswig-Holstein, Beschl. v. 1.4.2004 - VK-SH 05/04 - juris; VK Köln IBR

2006, 638 für fehlende Seite 1 des Angebotsvordruckes mit zustimmender Anm.

Stemmer; C.-J. Korbion, Anm. zu OLG Schleswig VergabeR 2002, 188 ff.).

Dem ist beizutreten. Wie sich aus der Begründung zu den mit der Fas-

sung 2000 in die VOB/A eingefügten Bestimmungen der § 21 Nr. 4 und § 25

Nr. 5 Satz 2 VOB/A ergibt, dienen die Vorschriften der Erleichterung des Eröff-

nungstermins und der Schaffung von mehr Transparenz in Bezug auf Preis-

nachlässe. Im Interesse einer transparenten Vergabe sollen diese nur an be-

stimmten, vorher vom Auftraggeber festgelegten Stellen im Angebotsschreiben

zulässig sein. Um dieser Forderung des § 21 Nr. 4 VOB/A, Preisnachlässe ohne

Bedingung an einer vom Auftraggeber in den Verdingungsunterlagen bezeich-

neten Stelle aufzuführen, Nachdruck zu verleihen, regelt § 25 Nr. 5 Satz 2

VOB/A, dass Preisnachlässe ohne Bedingung, die den formellen Anforderungen

des § 21 Nr. 4 VOB/A nicht entsprechen, nicht zu werten sind (BAnz 2000,

Nr. 120 a v. 30.5.2000 zu § 21 Nr. 3-6 und § 25 Nr. 5 Satz 2). Sinn und Zweck

der genannten Bestimmungen, mehr Transparenz in einem zügigen und vom

Ausschreibenden leicht zu handhabenden Vergabeverfahren zu schaffen, in

dem die Gleichbehandlung aller Bieter sichergestellt ist, würden in ihr Gegenteil

verkehrt, wenn bei der Eröffnung der Angebote ihre Auslegung und Wertung

dahingehend gefordert oder ermöglicht wird, ob eine nicht an der vorgesehenen

Stelle im Angebot aufgeführte Erklärung in einer dem Transparenzgebot hinrei-

chend Rechnung tragender Weise eindeutig und nicht übersehbar abgegeben

worden ist.

Die Entscheidung über die Wertung der Angebote von derartigen Un-

wägbarkeiten im Interesse des Ausschreibenden wie aller Bieter freizuhalten, ist

Sinn und Zweck der genannten Vorschriften, für deren "teleologische Reduktion"

keine Veranlassung besteht. Wie der Senat im Zusammenhang mit seiner

Rechtsprechung zum Fehlen "geforderter Erklärungen" (§ 21 Nr. 1 Abs. 1

VOB/A in der bis 2006 geltenden Fassung, § 21 Nr. 1 Abs. 2 Satz 5 VOB/A Aus-

gabe 2006) wiederholt ausgesprochen hat, kann ein transparentes, gemäß § 97

Abs. 2 GWB auf der Gleichbehandlung aller Bieter beruhendes Vergabeverfah-

ren, wie es die VOB/A gewährleisten soll, nur erreicht werden, wenn in jeder

sich aus den Verdingungsunterlagen ergebender Hinsicht und grundsätzlich oh-

ne weiteres vergleichbare Angebote abgegeben werden (Sen.Urt. v. 18.9.2007

- X ZR 89/04, VergabeR 2008, 69, 71; BGHZ 159, 186, 192; 154, 32, 45;

Sen.Urt. v. 7.1.2003 - X ZR 50/01, VergabeR 2003, 558, 560). Maßgeblich ist,

ob das Angebot die tatsächlich geforderten Angaben ausweist, so dass die Ver-

gabestelle auf transparenter und alle Bieter gleich behandelnder Grundlage re-

gelmäßig ohne weiteres in die Wertung der Angebote eintreten kann (vgl. BGHZ

159, 186, 195). Dazu gehört nicht nur, dass das Angebot bei Meidung des nach

§ 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A in der Regel zwingenden Ausschlusses von

der Wertung die erforderlichen Erklärungen enthält (Sen.Urt. v. 1.8.2006

- X ZR 115/04, VergabeR 2007, 73, 74; Sen.Urt. v. 10.6.2008 - X ZR 78/07,

VergabeR 2008, 782, 783; BGHZ 159, 186, 193; hierzu Stemmer, Anm. zu VK

Köln IBR 2006, 638), sondern auch, dass die geforderten Erklärungen an denje-

nigen Stellen der Angebote abgegeben werden, an denen sie den Ausschrei-

bungsunterlagen zufolge abzugeben sind. Für die §§ 21 Nr. 4, 25 Nr. 5 Satz 2

VOB/A betreffende Frage, ob formal nicht korrekt aufgeführte Preisnachlässe

ohne Bedingung von der Wertung auszuschließen sind, gelten keine anderen

Grundsätze als für die Abgabe der in den Ausschreibungsunterlagen geforder-

ten Erklärungen selbst. Preisnachlässe ohne Bedingungen, die nicht an der in

den Verdingungsunterlagen festgelegten Stelle aufgeführt sind, sind daher ge-

mäß § 25 Nr. 5 Satz 2 VOB/A von der Wertung auszuschließen.

b) Gleichwohl bleibt die Revision im Ergebnis ohne Erfolg, weil die Hilfs-

erwägungen zum mangelnden Verschulden der Beklagten das Berufungsurteil

entgegen der Auffassung der Revision tragen.

Wie das Berufungsgericht - von der Revision nicht angegriffen - festge-

stellt hat, trifft die Beklagte bei der Auswahl der Person des Rechtsgutachters,

den die Beklagte um die Erstattung eines ergebnisoffenen Rechtsgutachtens

gebeten hatte, angesichts dessen Sachkunde kein Auswahlverschulden. Auch

inhaltlich kann in der Befolgung der Empfehlung, unter Wertung des Preisnach-

lasses von 4,5% dem Angebot der M. Bauunternehmung den Zuschlag zu

erteilen, keine zum Schadensersatz verpflichtende schuldhafte Pflichtverletzung

gesehen werden. Zwar hat der begutachtende Rechtsanwalt seine Empfehlung

allein auf das genannte Urteil des Oberlandesgerichts Schleswig gestützt, ohne

auf die gegenteiligen Stimmen im Schrifttum hinzuweisen. Die Rechtsfrage war

in der Rechtsprechung aber nicht abschließend geklärt, so dass sich die Beklag-

te, wäre sie einer gegenteiligen Empfehlung gefolgt, einem nicht von vornherein

als aussichtslos erscheinenden Ersatzanspruch der M. Bauunternehmung

mit der Begründung hätte ausgesetzt sehen können, sie sei einem zu verwer-

fenden Rechtsrat gefolgt, der die obergerichtliche Rechtsprechung des Ober-

landesgerichts in Schleswig schuldhaft nicht berücksichtigt habe. Wie das Beru-

fungsgericht ausgeführt und die Beklagte in der Revisionserwiderung zutreffend

geltend gemacht hat, lief die Beklagte bei ihrer im Vergabeverfahren zügig zu

treffenden Entscheidung über den Zuschlag daher Gefahr, die Rechte entweder

des einen oder des anderen Bieters zu verletzen, weil die rechtliche Beurteilung

durch die Gerichte nicht prognostizierbar war. In dieser besonderen Situation

kann die Befolgung der Empfehlung des Rechtsgutachtens eines als sachkundig

ausgewiesenen Gutachters nicht als schuldhaft pflichtwidrig gewertet werden.

3. Das Berufungsgericht hat zutreffend eine nach § 21 Nr. 1 Abs. 3

VOB/A unzulässige Änderung der Verdingungsunterlagen durch das Angebot

der M. Bauunternehmung verneint. Die Revision macht ohne Erfolg geltend,

der Hinweis im Angebot, dass bei der Kalkulation der Erdarbeiten von unbelas-

tetem Erdmaterial LAGA Z 0 ausgegangen worden ist, stelle eine Änderung der

Verdingungsunterlagen dar, der zum Ausschluss des Angebots hätte führen

müssen.

Nach §§ 21 Nr. 1 Abs. 3, 25 Nr. 1 Abs. 1 Buchst. b VOB/A sind Angebote,

die Änderungen an den Verdingungsunterlagen enthalten, unzulässig und wer-

den von der Wertung ausgeschlossen. Keine unzulässigen Änderungen sind in

einem Begleitschreiben enthaltene Klarstellungen, Kalkulationsannahmen und

Erklärungen des Bieters, die lediglich Hinweise auf die von ihm vorgenommene

Preisermittlung geben

(vgl. Heiermann/Riedl/Rusam, aaO, § 21 VOB/A

Rdn. 11b). Solche Angaben werden nicht Vertragsinhalt, sondern bleiben inter-

ne Kalkulationsgrundlagen (vgl. OLG Naumburg VergabeR 2005, 779, 782).

Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Ausschreibungsunterla-

gen und insbesondere das Leistungsverzeichnis keine Vorgaben hinsichtlich

des Erdmaterials, sondern nur den allgemeinen Hinweis enthielten, dass die

Kenntnis des Baugrundstücks für die Kalkulation der Arbeiten erforderlich sei

und vorausgesetzt werde, wobei ein vorhandenes Baugrund-/Gründungs-

gutachten vorliege und eingesehen werden könne. Gegenteiliges macht die Re-

vision nicht geltend. Angesichts dieser Umstände konnte das Berufungsgericht

ohne Rechtsfehler aus dem Wortlaut des Hinweises entnehmen, dass es sich

bei ihm lediglich um eine zulässige Offenlegung der Kalkulationsgrundlage zu

der Position Erdarbeiten im Angebot der M. Bauunternehmung gehandelt

hat. Rechtsfehler des Berufungsgerichts bei der von ihm gefundenen Auslegung

des Hinweises zeigt die Revision nicht auf. Vielmehr versucht die Klägerin ledig-

lich, ihre eigene Würdigung an die Stelle der des Berufungsgerichts zu setzen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.

Melullis

Scharen

Lemke

Asendorf

Gröning

Vorinstanzen:

LG Stuttgart, Entscheidung vom 11.10.2006 - 18 O 35/06 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 10.07.2007 - 12 U 192/06 -