BGH Beschluss vom 06.05.2008 – 1 StR 144/08

BUNDESGERICHTSHOF

1 StR 144/08

vom

6. Mai 2008

in der Strafsache

gegen

wegen schwerer Vergewaltigung

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat am 6. Mai 2008 beschlossen:

Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Landgerichts

Stuttgart vom 5. November 2007 wird mit der Maßgabe als unbe-

gründet verworfen, dass die Vollziehung von einem Jahr der ver-

hängten Freiheitsstrafe vor der Unterbringung des Angeklagten in

einer Entziehungsanstalt angeordnet wird.

Der Angeklagte hat die Kosten seiner Revision und die der Ne-

benklägerin durch dieses Rechtsmittel im Revisionsverfahren ent-

standenen notwendigen Auslagen zu tragen.

Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigung hat

zum Schuldspruch, zum Strafausspruch, zum Maßregelausspruch und hinsicht-

lich des Ausspruchs, dass ein Teil der verhängten Strafe vor der Unterbringung

in der Entziehungsanstalt zu verhängen ist, keinen Rechtsfehler zum Nachteil

des Angeklagten ergeben (§ 349 Abs. 2 StPO). Hinsichtlich der Dauer des Vor-

wegvollzugs kann die Entscheidung des Landgerichts, bei der es sich am Zeit-

punkt einer möglichen Zweidrittelentlassung orientiert hat, indes nicht bestehen

bleiben (§ 349 Abs. 4 StPO).

Der Generalbundesanwalt hat hierzu in seiner Antragsschrift vom 8. April

2008 Folgendes ausgeführt:

"1) Gemäß § 67 Abs. 2 Satz 2 StGB in der am 20. Juli 2007 in Kraft ge-

tretenen Fassung des Gesetzes zur Sicherung der Unterbringung in

einem psychiatrischen Krankenhaus und in einer Entziehungsanstalt

vom 16. Juli 2007 (BGBl I 1327 ff.; im folgenden n.F.) soll das Ge-

richt bei Anordnung der Unterbringung in einer Entziehungsanstalt

neben einer zeitigen Freiheitsstrafe von über drei Jahren bestimmen,

dass ein Teil der Strafe vor der Maßregel zu vollziehen ist. Eine ab-

weichende Entscheidung zur Vollstreckungsreihenfolge ist nur dann

gerechtfertigt, wenn diese aus gewichtigen Gründen des Einzelfalls

eher die Erreichung eines Therapieerfolgs erwarten lässt (vgl.

Fischer, StGB 55. Auflage § 67 Rdn. 10, 12 m.w.N.). Liegen - wie

hier - keine Gründe vor, die gegen eine Anordnung des Vorwegvoll-

zugs eines Teils der Strafe sprechen, so hat der Tatrichter im Er-

kenntnisverfahren bei der Bemessung des vorweg zu vollziehenden

Teils der Strafe keinen Beurteilungsspielraum mehr. Dieser Teil ist

nach § 67 Abs. 2 Satz 3 StGB n.F. so zu bemessen, dass nach sei-

ner Vollziehung und einer anschließenden Unterbringung eine Aus-

setzung des Strafrests zur Bewährung nach Erledigung der Hälfte

der Strafe gemäß § 67 Abs. 5 Satz 1 StGB möglich ist (vgl. Senat

Beschluss vom 8. Januar 2008 - 1 StR 644/07).

2) Das Landgericht hat - sachverständig beraten - eine für eine Thera-

pie erforderliche Dauer der Unterbringung von einem Jahr zugrunde

gelegt, so dass die Dauer des vor der Unterbringung zu vollziehen-

den Teils der Freiheitsstrafe nach § 67 Abs. 2 Satz 2 und 3 StGB

n.F. ebenfalls auf ein Jahr festzusetzen ist. Nach dessen Vollstre-

ckung und einer ein Jahr dauernden Unterbringung ist mit zwei Jah-

ren die Hälfte der verhängten, sich insgesamt auf vier Jahre belau-

fenden Freiheitsstrafe erledigt (vgl. BGH Beschluss vom 15. Novem-

ber 2007 - 3 StR 390/07).

3) Die so berechnete Dauer des Vorwegvollzugs beantrage ich analog §

354 Abs. 1 StPO festzusetzen (vgl. BGH Beschluss vom 15. Novem-

ber 2007 - 3 StR 390/07). Das Revisionsgericht ist - verfassungs-

rechtlich unbedenklich (vgl. BVerfG NStZ 2001, 187, 188; Beschluss

vom 1. März 2000 - 2 BvR 2049/99) - nicht nur in den in § 354 Abs. 1

StPO bezeichneten Fällen, sondern auch bei vergleichbaren Sach-

verhalten berechtigt, in der Sache selbst zu entscheiden und Fehler

des Tatrichters bei der Anwendung der Gesetze zu korrigieren, wenn

eine solche Entscheidung ohne Änderung oder Ergänzung der tat-

richterlichen Feststellungen getroffen werden kann und keine dem

Tatrichter vorbehaltenen Wertungen oder Beurteilungen enthält. Da

vorliegend der Strafausspruch keinen Rechtsfehler aufweist und die

zur Therapie erforderliche Dauer der Unterbringung rechtsfehlerfrei

von der sachverständig beratenen Kammer festgestellt worden ist

(vgl.

hierzu Senat Beschluss

vom

12. Februar

- 1 StR 657/07), handelt es sich bei der Bemessung der Dauer des

Vorwegvollzugs um einen auf den unter 1) aufgezeigten zwingenden

Vorgaben des § 67 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 StGB n.F. beruhenden

reinen Rechenvorgang. Jedwede Beeinträchtigung von Rechten des

Angeklagten dadurch, dass das Revisionsgericht die Dauer des Vor-

wegvollzugs selbst feststellt, ist ausgeschlossen. Vielmehr wird durch

diese Vorgehensweise eine überflüssige, den Belangen der Rechts-

pflege sowie dem Beschleunigungsgebot zuwider laufende Verlänge-

rung des Verfahrens und der auf den Vorwegvollzug anzurechnen-

den Untersuchungshaft (vgl. Fischer, StGB 55. Auflage § 67 Rdn. 9

m.w.N.) vermieden, die im Falle einer Zurückverweisung und Ent-

scheidung erst nach neuer Hauptverhandlung eintreten würde."

Dem tritt der Senat bei und entscheidet deshalb wie vom Generalbun-

desanwalt beantragt.

Der geringe Teilerfolg der Revision gibt keinen Anlass, den Angeklagten

von einem Teil der Kosten seines Rechtsmittels zu entlasten (§ 473 Abs. 4

StPO).

Wahl Boetticher Kolz

Hebenstreit Graf