BGH Urteil vom 06.05.2008 – X ZR 28/07
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 6. Mai 2008 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 26. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den Rich-
ter Scharen, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck und
Gröning
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das am 15. Februar 2007 ver-
kündete Urteil des 7. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen
Oberlandesgerichts in Schleswig wird als unzulässig verworfen,
soweit sie sich gegen die Abweisung der Widerklage als unzuläs-
sig richtet.
Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.
Die Beklagten tragen die Kosten der Revision.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin verlangt von den Beklagten restlichen Werklohn und Liege-
gebühren.
Seit Mitte Oktober 2001 lagerten auf dem Werftgelände der Klägerin drei
Fischkutter, die die Beklagte zu 1 in Spanien hatte bauen lassen, die jedoch
nicht seetüchtig waren. Nachdem die Klägerin die Unterwasserschiffe hatte rei-
nigen lassen, erteilte der Geschäftsführer der Beklagten zu 2, die Komplementä-
rin der Beklagten zu 1 ist, der Klägerin mehrere Reparaturaufträge. Eine erste
Rechnung der Klägerin über Liegegebühren für Oktober und November 2001
sowie für andere Leistungen in Höhe von insgesamt 14.146,20 € wurde von den
Beklagten beglichen. Unter dem 23. Januar 2001 rechnete die Klägerin Liege-
gebühren bis einschließlich Januar 2002, das Kranen der Schiffe, in der Zeit
vom 27. November 2001 bis 11. Januar 2002 ausgeführte Arbeiten sowie die
Kosten für die Reinigung der Unterwasserschiffe ab (insgesamt 30.443,13 €). In
einer Rechnung vom 23. Januar 2002 führte die Klägerin ihre Arbeiten noch-
mals in näher aufgeschlüsselter Weise auf.
Das Landgericht hat der auf Zahlung des Rechnungsbetrags nebst Zin-
sen gerichteten Klage überwiegend stattgegeben. Die Berufung der Beklagten
ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hat die von den Beklagten erst-
mals in der Berufungsinstanz erhobene Feststellungswiderklage als unzulässig
abgewiesen.
Mit ihrer Revision erstreben die Beklagten die Klageabweisung, soweit zu
ihrem Nachteil entschieden worden ist, und verfolgen ihre Widerklage weiter.
Entscheidungsgründe
1. Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Abweisung der
zweitinstanzlich erhobenen Feststellungswiderklage richtet, denn das Beru-
fungsgericht hat die Revision nur zugelassen, soweit es die Berufung gegen das
landgerichtliche Urteil zurückgewiesen hat. Dies ergibt sich bereits daraus, dass
das Berufungsgericht nach Abhandlung der Klageforderung seine Entscheidung
über die Zulassung der Revision begründet hat und erst danach Ausführungen
zur Zulässigkeit der einen anderen Streitgegenstand betreffenden Feststel-
lungswiderklage gemacht hat. Aber auch inhaltlich bezieht sich die Zulassung
der Revision ausschließlich auf die Klage. Nur insoweit stellte sich die Frage,
die das Berufungsgericht zur Zulassung der Revision veranlasst hat, nämlich ob
es eines weiteren Hinweises des Landgerichts bedurft hätte. Die Feststellungs-
widerklage ist erst in zweiter Instanz erhoben worden.
Die Revision ist gemäß § 543 ZPO nur eröffnet, wenn eine Zulassung
ausdrücklich ausgesprochen ist, wobei die fehlende Zulassung durch das Beru-
fungsgericht im Wege der Nichtzulassungsbeschwerde zur Überprüfung durch
das Revisionsgericht gestellt und von diesem ersetzt werden kann. Eine solche
Beschwerde haben die Beklagten jedoch nicht erhoben.
2. Im Übrigen ist die Revision zulässig, hat aber in der Sache keinen Er-
folg.
Das Berufungsgericht hat zu Recht das Vorbringen der Beklagten in der
Berufungsbegründung als neues Vorbringen unberücksichtigt gelassen. Das
Landgericht hat dieses Vorbringen der Beklagten in erster Instanz rechtsfehler-
frei als nicht verwertbaren Parteivortrag behandelt. Eines nochmaligen Hinwei-
ses des Landgerichts nach dem bereits mit Verfügung vom 3. April 2003 erfolg-
ten Hinweis bedurfte es nicht.
a) Gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO sind neue Angriffs- und Verteidi-
gungsmittel in der Berufungsinstanz zuzulassen, die infolge eines Verfahrens-
fehlers im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind. Das erfasst
insbesondere den Fall, dass nach § 139 ZPO gebotene Hinweise des Ein-
gangsgerichts unterblieben sind, die zu entsprechendem Vorbringen in erster
Instanz Anlass gegeben hätten (BGHZ 158, 259, 302; BGH, Beschl. v.
09.06.2005 - V ZR 271/04, NJW 2005, 2624 jeweils m.w.N.). Das Vorliegen die-
ser Voraussetzungen hat das Berufungsgericht zu Recht verneint.
b) Die Entscheidung des Landgerichts, das Vorbringen der Beklagten zur
Klageforderung könne nicht berücksichtigt werden, weil die Beklagten auf die
Aufstellung der Klägerin in K 11 und K 18/19 nicht in nachvollziehbarer Weise
reagiert hätten, ist rechtlich nicht zu beanstanden. Die Prozessbevollmächtigten
der Beklagten haben mit Schriftsatz vom 9. April 2003 lediglich einige Positio-
nen aus der Abrechnung der Klägerin beanstandet. Mit diesem Vortrag hat das
Landgericht sich auseinandergesetzt. Im Übrigen haben die Prozessbevoll-
mächtigten der Beklagten "mit der Bitte um Verständnis" eine von den Beklag-
ten, nämlich dem Geschäftsführer der Beklagten zu 2, der Komplementärin der
Beklagten zu 1, verfasste Stellungnahme zum Rechenwerk der Klägerin als An-
lage eingereicht und sich deren Inhalt zu eigen gemacht. Diese Stellungnahme
enthält auf zwölf eng maschinenschriftlich beschriebenen Seiten die Auseinan-
dersetzung mit der streitgegenständlichen Abrechnung der Klägerin. Diese Stel-
lungnahme hat das Landgericht zu Recht nicht berücksichtigt.
Zweck des Anwaltszwangs nach § 78 Abs. 1 ZPO ist es, dass der Pro-
zessstoff durch einen Rechtsanwalt gefiltert und aufbereitet wird. Dazu ist es
erforderlich, dass ein mit dem Verfahren vertrauter Rechtsanwalt dem Gericht
und dem Gegner den Sachverhalt nach Durcharbeitung des Prozessstoffs vor-
trägt (BGH, Beschl. v. 24.01.2008 - IX ZB 258/05; Beschl. v. 23.06.2005
- V ZB 45/04, NJW 2005, 2709). Dem Anwaltszwang unterliegt auch die Abfas-
sung vorbereitender Schriftsätze nach § 130 ZPO. Diese sollen die Angabe der
zur Begründung der Anträge dienenden tatsächlichen Verhältnisse und der Be-
weismittel sowie die Erklärung über die Behauptungen des Gegners enthalten.
Ob und in welchen Fällen dabei eine Bezugnahme auf Anlagen zuzulassen ist,
ist eine Frage, die nur im Einzelfall beantwortet werden kann. Unzulässig ist je-
denfalls eine pauschale Bezugnahme auf Anlagen, die es dem Gericht über-
lässt, die Tatsachen zu ermitteln, auf die die Partei ihre Rechtsverfolgung oder
Rechtsverteidigung stützt (BGH, Urt. v. 17.07.2003 - I ZR 295/00, BGH-Report
2003, 1438; Lange, NJW 1989, 438, 441; Stein/Jonas/Leipold, ZPO, 22. Aufl.,
ZPO, 26. Aufl., § 130 Rdn. 2). Eine Bezugnahme kann aber zulässig sein, wenn
die Wiedergabe des in der Anlage dargestellten Sachverhalts eine bloße Wie-
derholung wäre und die Anlage ebenso verständlich ist wie die Wiedergabe die-
ser Angaben im Schriftsatz selbst (BGH, Urt. v. 17.07.2003, aaO). Ob danach
die Bezugnahme auf Anlagen prozessordnungsgemäßer Vortrag ist, beantwor-
tet sich vor allem danach, ob der Vortrag aus sich heraus verständlich ist. Hier
ist die Würdigung des Landgerichts und ihm folgend des Berufungsgerichts,
dass die Bezugnahme auf die schriftliche Stellungnahme des Geschäftsführers
der Beklagten zu 2 den Anforderungen an prozessordnungsgemäßen Vortrag
nicht genüge, nicht rechtsfehlerhaft. Dabei ist nicht der vom Berufungsgericht
hervorgehobene Umfang der Anlagen das entscheidende Kriterium. Es fehlt der
Stellungnahme des Geschäftsführers der Beklagten zu 2 eine Aufbereitung des
Sachverhalts, die es dem Gegner und dem Gericht ermöglicht hätte zu erken-
nen, worin jeweils das Verteidigungsvorbringen der Beklagten zu den einzelnen
Rechnungspositionen bestehen sollte. Dies ergibt sich aus den stichwortartigen
Anmerkungen jedenfalls nicht ohne Weiteres und von selbst. Erstmals in der
Berufungsbegründung wird diese Stellungnahme erläutert und damit verständ-
lich. Diese in der Berufungsbegründung vorgenommene Aufbereitung des Pro-
zessstoffes ist aber Aufgabe des Prozessbevollmächtigten; sie kann nicht durch
die Bezugnahme auf Anlagen auf den Gegner und/oder das Gericht abgewälzt
werden.
Das Berufungsgericht hat die Anforderungen an den Vortrag der Beklag-
ten nicht überspannt. Nachdem die Klägerin ihre Rechnungspositionen im Ein-
zelnen dargelegt hatte, hatte sie ihrer Darlegungslast genügt; es war danach
Sache der Beklagten, im Einzelnen auf die erhobenen Forderungen einzuge-
hen, pauschales Bestreiten genügte dazu nicht (§ 138 Abs. 2 ZPO).
c) Das Landgericht hat auch nicht seine Hinweispflicht nach § 139 ZPO
verletzt, indem es vor seiner Entscheidung die Beklagten nicht nochmals darauf
hingewiesen hat, dass es die mit Schriftsatz vom 9. April 2003 eingereichte An-
lage ebenfalls nicht berücksichtigen werde. Die Hinweispflicht des § 139 Abs. 2
ZPO dient vor allem der Vermeidung von Überraschungsentscheidungen und
besteht grundsätzlich auch gegenüber einer anwaltlich vertretenen Partei, wenn
der Prozessbevollmächtigte der darlegungspflichtigen Partei ersichtlich darauf
vertraut, dass sein schriftsätzlicher Vortrag ausreicht. Ein schutzwürdiges Ver-
trauen in diesem Sinne konnten die anwaltlichen Vertreter der Beklagten nicht
bilden. Mit Schriftsatz vom 1. April 2003 hatten sie eine erste Stellungnahme der
von ihnen vertretenen Partei mit der Ankündigung vorgelegt, die Einwände ge-
gen die Klageforderung schriftsätzlich vorzubereiten und insoweit um eine Frist
gebeten. Deren Gewährung hat das Landgericht mit Verfügung vom 3. April
2003 mit dem Hinweis verbunden, dass die mit Schriftsatz vom 1. April 2003
eingereichte Stellungnahme der Beklagten einem verwertbaren Parteivortrag
nicht entspreche. Diesen Hinweis haben die Prozessbevollmächtigten der Be-
klagten auch verstanden, wie sich aus dem Schriftsatz vom 9. April 2003 ergibt.
Dieser enthält eine Auseinandersetzung mit einigen Positionen aus der Abrech-
nung der Klägerin und im Übrigen die Stellungnahme des Geschäftsführers der
Beklagten zu 2, zu der die Prozessbevollmächtigten der Beklagten "mit der Bitte
um Verständnis" erklärt haben, sie machten sich diese inhaltlich zu eigen. Dar-
aus ergibt sich, dass den Prozessbevollmächtigten klar war, dass auch der
Schriftsatz vom 9. April 2003 den Anforderungen an prozessordnungsgemäßen
Vortrag nach dem in der Verfügung vom 3. April 2003 eingenommenen Stand-
punkt des Gerichts nicht oder allenfalls hinsichtlich der im Schriftsatz selbst auf-
bereiteten Positionen entsprach. Der Unterschied zum Vorbringen im Schriftsatz
vom 1. April 2003 bestand allein im größeren Umfang der Anlage, ohne dass
diese dadurch aus sich heraus verständlicher gewesen oder anderweitig erläu-
tert worden wäre. Ein zu schützendes Vertrauen darauf, dass der Vortrag be-
rücksichtigt werde, bestand danach gerade nicht.
3. Das Berufungsgericht hat auch im Übrigen die Berufung zu Recht zu-
rückgewiesen, weil den Beklagten keine aufrechenbaren Gegenansprüche zu-
stehen.
Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung hierzu wie folgt begründet:
Die Klägerin sei nicht deshalb zum Schadensersatz verpflichtet, weil sie
Altteile absprachewidrig entsorgt habe. Die Beklagten müssten sich jedenfalls
einen Anspruch ausschließendes, weit überwiegendes Mitverschulden an dem
vermeintlichen Schaden zurechnen lassen, wobei schon ihr Vortrag, es sei ver-
einbart worden, dass ihnen die Altteile zur Verfügung gestellt würden, gänzlich
unsubstantiiert sei. Auch zweitinstanzlich hätten sie nicht vorgetragen, wann wer
mit wem eine derartige Vereinbarung getroffen habe. Im Übrigen verhalte es
sich so, dass die Beklagten in Gestalt des Geschäftsführers der Beklagten zu 2
unstreitig nahezu ständig vor Ort gewesen seien. Hätten die Beklagten Wert auf
die Altteile gelegt, deren Ausbau ihnen nicht entgangen sei, hätte der Ge-
schäftsführer der Beklagten zu 2 jederzeit Zugriff auf die Teile nehmen können.
Auch wegen der Beschädigung der Unterwasserschiffe stünden den Beklagten
Schadensersatzansprüche nicht zu. Unabhängig davon, dass alles dafür spre-
che, dass diese Schäden bereits in Spanien entstanden seien und nur vor der
Reinigung der Rumpfe nicht hätten erkannt werden können, seien solche An-
sprüche jedenfalls gemäß § 638 BGB a.F. verjährt. Die sechsmonatige Verjäh-
rungsfrist gelte auch für Werkleistungen an Schiffen. Die Frist habe mithin Ende
April 2002 geendet. Die Abnahme sei jedenfalls dadurch bewirkt worden, dass
sich im Anschluss an die Reinigung der Schiffe und die Besichtigung durch ver-
schiedene Sachverständige die sukzessive Auftragserteilung für die Durchfüh-
rung der Arbeiten an die Klägerin angeschlossen habe. Dies sei als stillschwei-
gende Abnahme zu werten. Die Klägerin habe aus der Erteilung der Reparatur-
aufträge schließen dürfen, dass die Beklagten die bis dahin erbrachten Leistun-
gen als im Wesentlichen vertragsgemäß gebilligt hätten. Die Beklagten hätten
nicht bewiesen, dass sie im Hinblick auf die Beschädigungen an den Rümpfen
Mängelrügen erhoben hätten. Das Schreiben der Beklagten vom 22. Mai 2002
sei erst nach Eintritt der Verjährung bei der Klägerin eingegangen, so dass da-
hinstehen könne, ob darin eine hinreichende Mängelrüge enthalten sei.
Dies hält rechtlicher Überprüfung stand.
Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass die Beklagten nahezu ständig
vor Ort vertreten gewesen seien, ihnen der Ausbau der Altteile nicht entgangen
sei und sie keinen Zugriff auf diese Teile genommen hätten, obwohl ihnen dies
jederzeit möglich gewesen wäre. Unabhängig davon, ob dieses Verhalten als
Mitverschulden zu bewerten ist, hat das Berufungsgericht jedenfalls zu Recht
angenommen, dass die Behauptung der Beklagten, gleichwohl sei vereinbart
gewesen, dass ihr die Altteile zu überlassen seien, näherer Darlegung bedurft
hätte. Das vom Berufungsgericht festgestellte Verhalten der Beklagten spricht
gegen eine solche Vereinbarung.
Das Berufungsgericht hat auch zu Recht Schadensersatzansprüche we-
gen der Schäden an den Unterwasserschiffen für verjährt gehalten. Zutreffend
hat das Berufungsgericht die sechsmonatige Verjährungsfrist des § 638 BGB
a.F. für maßgeblich gehalten. Es handelt sich bei den Schiffen, an denen die
Klägerin Werkleistung erbracht hat, nicht um Bauwerke i.S. dieser Vorschrift.
Bauwerk ist eine unbewegliche, durch Einsatz von Arbeit und Material in Ver-
bindung mit dem Erdboden hergestellte Sache (BGHZ 57, 60; für eine Segel-
yacht Sen.Urt. v. 03.03.1998 - X ZR 4/95, NJW-RR 1998, 1027). Ein Schiff ist
demnach kein Bauwerk.
Auch die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagten hätten die
Werkleistung der Klägerin jedenfalls dadurch stillschweigend abgenommen,
dass sie nach der Reinigung der Schiffe weitere Reparaturaufträge erteilt hät-
ten, lässt Rechtsfehler nicht erkennen. Maßgeblich ist insoweit, ob der Unter-
nehmer aus dem Verhalten des Bestellers redlicherweise schließen darf, der
Besteller billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß. Dies hat das Be-
rufungsgericht unter Würdigung des Verhaltens der Beklagten bejaht. Die Revi-
sion greift dies nicht an, sondern setzt an die Stelle ihre eigene davon abwei-
chende Würdigung, ohne Rechtsfehler des Berufungsgerichts aufzuzeigen.
Die Angriffe der Revision gegen die Beweiswürdigung des Berufungsge-
richts bleiben ebenso ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat, wie auch die Revi-
sion ausführt, die von den Beklagten benannten Zeugen vernommen und ihre
Aussagen eingehend gewürdigt. Die Revision nimmt lediglich eine hiervon ab-
weichende Beweiswürdigung vor, Rechtsfehler des Berufungsgerichts legt sie
nicht dar.
Soweit schließlich die Revision eine Hemmung der Verjährung nach
§ 639 Abs. 2 BGB a.F. geltend macht, tritt eine solche Hemmung nach dieser
Vorschrift ein, wenn sich der Unternehmer im Einverständnis mit dem Besteller
der Prüfung des Vorhandenseins des Mangels oder der Beseitigung des Man-
gels unterzieht. Da nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schon eine
rechtzeitige Mängelrüge nicht bewiesen ist, kommt eine Hemmung der Verjäh-
rung nach dieser Vorschrift ersichtlich nicht in Betracht.
4. Schließlich hat das Berufungsgericht zu Recht den Hilfsantrag der Be-
klagten für unbegründet gehalten. Die Revision macht insoweit lediglich geltend,
das Berufungsgericht habe verkannt, dass die Beklagten zur Abwicklung des
Versicherungsschadens eine spezifizierte und nach Schiffen aufgeschlüsselte
Abrechnung zur Vorlage bei der spanischen Baurisikoversicherung benötige.
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts, die die Revision nicht angegrif-
fen hat, hat die Klägerin jedenfalls während des erstinstanzlichen Verfahrens die
Arbeiten nach Schiffen aufgegliedert und ihre Abrechnung erläutert. Die Revisi-
on macht nicht geltend, dass auch danach noch Bedarf für eine weitere Spezifi-
zierung der Abrechnung besteht.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO.
Melullis
Scharen
Mühlens
Meier-Beck
Gröning
Vorinstanzen:
LG Lübeck, Entscheidung vom 05.06.2003 - 11 O 89/02 -
OLG Schleswig, Entscheidung vom 15.02.2007 - 7 U 72/03 -