BGH Beschluss vom 14.05.2008 – XII ZB 34/07
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
14. Mai 2008
in der Familiensache
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
ZPO §§ 85 Abs. 2, 233 Fd
Ein Rechtsanwalt genügt seiner Pflicht zur wirksamen Ausgangskontrolle frist-
wahrender Schriftsätze nur dann, wenn er seine Angestellten anweist, nach
einer Übermittlung per Telefax anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob
die Übermittlung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Dabei
ist ein Vergleich der Anzahl der zu übermittelnden Seiten mit den laut Sende-
protokoll versandten Seiten besonders nachdrücklich anzuordnen, wenn die
Vorgaben eines in der Anwaltskanzlei verwendeten Qualitätshandbuchs in die-
sem Punkt lückenhaft sind (im Anschluss an Senatsbeschluss vom 18. Juli
2007 - XII ZB 32/07 - FamRZ 2007, 1722 ff.).
BGH, Beschluss vom 14. Mai 2008 - XII ZB 34/07 - OLG Köln
AG Aachen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 14. Mai 2008 durch
die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne, den Richter Sprick, die Richterinnen
Weber-Monecke und Dr. Vézina und den Richter Dose
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde der Klägerin gegen den Beschluss des
10. Zivilsenats - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Köln vom
20. Februar 2007 wird auf Kosten der Klägerin verworfen.
Beschwerdewert: 4.524 €.
Gründe
I.
Durch das am 3. Januar 2007 zugestellte Urteil hat das Amtsgericht die
Abänderungsklage der Klägerin teilweise abgewiesen. Dagegen hat die Kläge-
rin mit am 8. Februar 2007 bei dem Oberlandesgericht - im Original - eingegan-
genem Schriftsatz vom 5. Februar 2007 (Montag) Berufung eingelegt. Bereits
am 5. Februar 2007 waren die erste Seite der zweiseitigen Berufungsschrift
sowie das sechs Seiten umfassende erstinstanzliche Urteil per Telefax beim
Berufungsgericht eingegangen. Die bei der Faxübermittlung fehlende Seite 2
der Berufungsschrift enthält neben der Angabe der gegnerischen Prozessbe-
vollmächtigten erster Instanz die Mitteilung, dass und gegen welches Urteil Be-
rufung eingelegt werden soll, sowie die Unterschrift des Prozessbevollmächtig-
ten der Klägerin. Die mit "Berufungsschrift" überschriebene Seite 1 nennt dem-
gegenüber die Parteien und die Prozessbevollmächtigten der Klägerin.
Auf telefonischen gerichtlichen Hinweis vom 7. Februar 2007, dass die
Seite 2 der Berufungsschrift fehle, hat die Klägerin am selben Tag erneut Beru-
fung eingelegt und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäu-
mung der Berufungsfrist beantragt. Zur Begründung des Wiedereinsetzungsge-
suchs hat sie ausgeführt:
Die unterbliebene Übermittlung der zweiten Seite der Berufungsschrift
per Telefax sei auf ein Versäumnis der Rechtsanwaltsfachangestellten M. zu-
rückzuführen, die den Auftrag gehabt habe, die Berufungsschrift zusammen mit
dem angefochtenen Urteil per Telefax an das Berufungsgericht zu senden. Zu
den Aufgaben von Frau M. gehöre die Notierung von Fristen und deren Über-
wachung. Die Kanzlei ihres Prozessbevollmächtigten sei nach ISO 9001 zertifi-
ziert, was es mit sich bringe, dass nahezu sämtliche Arbeitsvorgänge, insbe-
sondere die der Rechtsanwaltsfachangestellten, in einem Qualitätshandbuch
verzeichnet seien. Die Einhaltung der so vorgegebenen Vorgänge werde re-
gelmäßig überprüft. Frau M. sei mit dem Inhalt des Qualitätshandbuchs gut ver-
traut. Sie sei angewiesen, den Zugang der Fristpost durch Telefax besonders
zu überprüfen. Diese Überprüfung sei durch den Ausdruck eines Sendeberichts
erfolgt, den Frau M. auf die Richtigkeit des Adressaten sowie der Fax-Nummer
und selbstverständlich auch auf die Anzahl der übermittelten Seiten habe über-
prüfen müssen. Sie habe an dem betreffenden Tag erstmals versäumt, die Voll-
ständigkeit einer Faxübermittlung zu kontrollieren. Nach Beendigung des Sen-
devorgangs habe Frau M. den Sendebericht sowie den Fristenzettel mit dem
Vermerk "SB (Sendebericht) in Akte, Frist streichen?" dem Prozessbevollmäch-
tigten vorgelegt, damit dieser die Frist streichen könne. Der Anwalt habe den
Sendebericht in Bezug auf die korrekte Faxnummer sowie den Erfolg der Über-
tragung kontrolliert, allerdings ebenfalls versäumt, die Anzahl der versendeten
Seiten zu überprüfen.
Dieser Vortrag ist von dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin anwalt-
lich und von M. an Eides statt versichert worden. Außerdem ist neben einer Ko-
pie des Fristenzettels ein Auszug aus dem Qualitätshandbuch vorgelegt wor-
den.
Das Oberlandesgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückgewie-
sen. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde der Klägerin.
II.
Die gemäß §§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 2
Satz 1 ZPO statthafte Rechtsbeschwerde ist nicht zulässig, weil der von der
Rechtsbeschwerde allein geltend gemachte Zulassungsgrund der Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung nicht vorliegt (§ 574 Abs. 2 ZPO).
1. Das Berufungsgericht hat das Wiedereinsetzungsgesuch zurückge-
wiesen, weil die Versäumung der Berufungsfrist auf einem der Klägerin nach
§ 85 Abs. 2 ZPO zuzurechnenden Verschulden ihres Prozessbevollmächtigten
beruhe. Dabei könne offen bleiben, ob das Versehen der Rechtsanwaltsfach-
angestellten M. auf einem Büroorganisationsverschulden des Anwalts beruhe.
Denn dieser hätte bei der der Absendung per Telefax folgenden eigenen Kon-
trolle des Sendeberichts jedenfalls noch rechtzeitig erkennen können, dass eine
Seite, bei der es sich um einen Teil der Berufungsschrift habe handeln können,
nicht übermittelt worden sei. Übernehme der Anwalt die Ausgangskontrolle im
konkreten Fall mit, komme er der damit verbundenen Verpflichtung nur nach,
wenn er sich selbst davon überzeuge, dass alle abzusendenden Seiten des
Schriftsatzes ordnungsgemäß gesendet worden seien.
Diese Ausführungen halten der rechtlichen Überprüfung im Ergebnis
stand.
2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die am
5. Februar 2007 abgelaufene Berufungsfrist nicht gewahrt ist. Zwar könnte sich
die Erklärung der Berufungseinlegung (§ 519 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) möglicherweise
aus der Überschrift der ersten Seite des Schriftsatzes vom 5. Februar 2007 (Be-
rufungsschrift) entnehmen lassen; die angefochtene Entscheidung (§ 519
Abs. 2 Nr. 1 ZPO) könnte aus dem beigefügten erstinstanzlichen Urteil zu erse-
hen sein. In jedem Fall mangelt es dem per Telefax am letzten Tag der Beru-
fungsschrift eingegangenen Schriftsatz aber an der Unterschrift des Prozessbe-
vollmächtigten. Diese war auch nicht ausnahmsweise entbehrlich, weil sich
nicht aus anderen, eine Beweisaufnahme nicht erfordernden Umständen eine
der Unterschrift vergleichbare Gewähr dafür ergab, dass der Rechtsmittelanwalt
die Verantwortung für den Schriftsatz übernommen und diesen willentlich in den
Rechtsverkehr gebracht hat (vgl. Senatsbeschluss vom 2. April 2008 - XII ZB
120/06 - zur Veröffentlichung vorgesehen).
3. Der Klägerin ist die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
zu Recht versagt worden, weil nach ihrem Vortrag ein ihr nach § 85 Abs. 2 ZPO
zuzurechnendes Anwaltsverschulden nicht ausgeräumt ist.
a) Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs genügt der
Rechtsanwalt seiner Pflicht zur wirksamen Ausgangskontrolle fristwahrender
Schriftsätze nur dann, wenn er seine Angestellten anweist, nach einer Übermitt-
lung per Telefax anhand des Sendeprotokolls zu überprüfen, ob die Übermitt-
lung vollständig und an den richtigen Empfänger erfolgt ist. Erst danach darf die
Frist im Fristenkalender gestrichen werden (Senatsbeschlüsse vom 18. Juli
2007 - XII ZB 32/07 - FamRZ 2007, 1722, 1723; vom 20. Juli 2005 - XII ZB
68/05 - FamRZ 2005, 1534 f. und vom 10. Mai 2006 - XII ZB 267/04 - FamRZ
2006, 1104, 1105 f.).
Diese zwingend notwendige Ausgangskontrolle muss sich entweder - für
alle Fälle - aus einer allgemeinen Kanzleianweisung oder - in einem Einzelfall -
aus einer konkreten Einzelanweisung ergeben. Fehlt es an einer allgemeinen
Kanzleianweisung, muss sich die Einzelanweisung, einen Schriftsatz sogleich
per Telefax an das Rechtsmittelgericht abzusenden, in gleicher Weise auf die
Ausgangskontrolle erstrecken. Die Kanzleiangestellte ist dann zusätzlich anzu-
weisen, die Frist erst nach einer Kontrolle der vollständigen Übermittlung an-
hand des Sendeprotokolls zu streichen (Senatsbeschluss vom 18. Juli 2007
- XII ZB 32/07 - FamRZ 2007, 1722, 1723).
b) Eine diesen Anforderungen genügende Ausgangskontrolle im Büro
des Klägervertreters ist nicht dargetan worden.
aa) Dass durch allgemeine Kanzleianweisungen vorgeschrieben ist, bei
der Übermittlung einer Rechtsmittel- oder Rechtsmittelbegründungsschrift per
Telefax nicht nur die Versendung an den richtigen Empfänger zu prüfen, son-
dern auch die Vollständigkeit der Übermittlung einer Kontrolle zu unterziehen,
ergibt sich aus dem Vorbringen der Klägerin nicht. Danach sind zwar nahezu
sämtliche Arbeitsvorgänge, insbesondere die der Rechtsanwaltsfachangestell-
ten, in einem Qualitätshandbuch niedergeschrieben; die Einhaltung der so vor-
gegebenen Vorgänge wird auch regelmäßig überprüft. Der in Kopie vorgelegte
Auszug aus dem Qualitätshandbuch sieht für die Ausgangskontrolle der Frist-
post durch Telefax allerdings nur vor, dass die Fachsekretärin einen Sendebe-
richt ausdrucken lässt und diesen auf die Richtigkeit des Adressaten und der
Faxnummer überprüft. Der weitere Vortrag, Frau M. sei angewiesen, die Über-
mittlung der Fristpost durch Fax besonders zu überprüfen, lässt nicht erkennen,
welche konkreten, allgemeingültigen Vorgaben insofern gemacht worden sind,
insbesondere dass und in welcher Weise diese über die Anweisungen des Qua-
litätshandbuchs hinausgehen. Solche waren hinsichtlich der Überprüfung der
Übermittlung auf Vollständigkeit in besonderer Weise erforderlich, weil die Vor-
gaben des Qualitätshandbuchs in diesem Punkt lückenhaft waren, andererseits
die Fachangestellten mit diesen Vorgaben aber gut vertraut gewesen sein sol-
len. Gerade unter diesen Umständen hätte ausdrücklich darauf hingewiesen
werden müssen, dass die Vorgaben des Qualitätshandbuchs nicht ausreichen,
sondern in jedem Fall zusätzlich die Vollständigkeit des Übermittlungsvorgangs
zu überprüfen ist. Soweit ausgeführt wird, die besondere Überprüfung sei durch
den Ausdruck eines Sendeberichts erfolgt, diesen habe Frau M. auf die Richtig-
keit des Adressaten sowie der Faxnummer und selbstverständlich auch auf die
Anzahl der übermittelten Seiten überprüfen müssen, wird hieraus, ebenso we-
nig wie aus dem weiteren Vorbringen, erkennbar, dass diesen Anforderungen
eine allgemeine Kanzleianweisung zugrunde lag. Das Vorbringen lässt sich
ebenso dahin verstehen, dass es sich auf die stillschweigend erwartete Be-
handlung der konkreten Sache bezieht.
bb) Eine den genannten Anforderungen genügende konkrete Einzelan-
weisung ist ebenfalls nicht dargetan. Es ist nämlich nicht im Einzelnen vorge-
tragen, dass Frau M. im vorliegenden Fall der Auftrag erteilt worden sei, die
Berufungsschrift nebst dem angefochtenen Urteil per Telefax an das Oberlan-
desgericht zu übermitteln, anschließend einen Sendebericht ausdrucken zu las-
sen und diesen sodann auch auf die Vollständigkeit der Übermittlung zu prüfen.
c) Bei dieser Sachlage kommt es nicht mehr darauf an, ob den Kläger-
vertreter auch deshalb ein Verschulden an der Fristversäumung trifft, weil die
einzelnen Schritte der Fristenkontrolle in seiner Kanzlei nicht eindeutig zuge-
wiesen waren. Nach dem Vortrag zum Wiedereinsetzungsantrag ist nämlich
davon auszugehen, dass der Anwalt selbst die Streichung einer Frist verfügt
und es hier bei der zu diesem Zweck erfolgten Vorlage des Fristenzettels ver-
sehentlich unterlassen hat, die Vollständigkeit der Übermittlung zu kontrollieren.
Danach kann nicht ausgeschlossen werden, dass sowohl der Anwalt selbst als
auch Frau M. für die Fristenkontrolle zuständig waren. Die dadurch bedingte
Überschneidung von Kompetenzen eröffnet aber Fehlerquellen, weil die Gefahr
besteht, dass sich im Einzelfall einer auf den anderen verlässt (vgl. Senatsbe-
schluss vom 8. Juli 1992 - XII ZB 55/92 - FamRZ 1993, 45). Ob auch insofern
ein für die Fristversäumnis ursächliches Organisationsverschulden vorliegt,
kann aber dahinstehen.
Hahne
Sprick
Weber-Monecke
Vézina
Dose
Vorinstanzen: AG Aachen, Entscheidung vom 21.12.2006 - 23 F 89/06 - OLG Köln, Entscheidung vom 20.02.2007 - 10 UF 15/07 -