BGH Beschluss vom 27.05.2008 – X ZB 31/06
X. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
27. Mai 2008
in der Rechtsbeschwerdesache
betreffend die Schutzzertifikatsanmeldung 194 75 025.6
Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:
nein ja
Pantoprazol
Als "erste Genehmigung für das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft" im Sinn des Art. 13 Abs. 1 der VO (EWG) Nr. 1768/92 ist die vor anderen Genehmi- gungen in der Gemeinschaft und nach dem 31. Dezember 1993 erteilte Ge- nehmigung in einem Staat des Europäischen Wirtschaftsraums (EWR) zu ver- stehen.
BGH, Beschl. v. 27.5.2008 - X ZB 31/06 - Bundespatentgericht
Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 27. Mai 2008 durch die
Richter Scharen, Keukenschrijver, die Richterin Mühlens und die Richter Prof.
Dr. Meier-Beck und Asendorf
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den am 5. Dezember 2006 an Ver-
kündungs Statt zugestellten Beschluss des 15. Senats (Techni-
schen Beschwerdesenats) des Bundespatentgerichts wird auf
Kosten der Anmelderin zurückgewiesen.
Gründe
I. Die Rechtsvorgängerin der Zertifikatsanmelderin war Inhaberin des am
10. Juni 1985 angemeldeten, auch mit Wirkung für die Bundesrepublik
Deutschland erteilten europäischen Patents 0 166 287 (Grundpatent), das auf
die Zertifikatsanmelderin umgeschrieben worden ist und "Dialkoxypyridine, Ver-
fahren zu ihrer Herstellung, ihre Anwendung und sie enthaltende Arzneimittel"
betraf. Sie hat die Erteilung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Arzneimit-
tel beantragt und diesen Antrag zuletzt auf das Erzeugnis "Pantoprazol und
seine Salze" gerichtet. Als Zeitpunkt der ersten Genehmigung für das Inver-
kehrbringen in der Europäischen Gemeinschaft hat sie den 23. August 1994,
den Tag der arzneimittelrechtlichen Zulassung in der Bundesrepublik Deutsch-
land, angegeben. Bereits am 6. Mai 1994 ist, worauf in der Zertifikatsanmel-
dung hingewiesen wurde, eine arzneimittelrechtliche Zulassung im Königreich
Schweden erfolgt. Das Zertifikat wurde unter Zugrundelegung der Genehmi-
gung vom 23. August 1994, hilfsweise der Genehmigung vom 6. Mai 1994, be-
antragt. Das Deutsche Patent- und Markenamt hat unter Zurückweisung des
weitergehenden Hauptantrags das Schutzzertifikat unter der Nummer
194 75 025 mit einer Laufzeit bis 6. Mai 2009 erteilt und dabei dessen Laufzeit
von der Zulassung im Königreich Schweden an berechnet. Hiergegen hat die
Anmelderin Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr Begehren nach Hauptantrag
weiterverfolgt hat, hilfsweise hierzu, die Genehmigung im Königreich Schwe-
den nur mit Wirkung vom 1. Juli 1994 als erste Genehmigung für das Inver-
kehrbringen in der Gemeinschaft zu berücksichtigen. Die Beschwerde der An-
melderin ist erfolglos geblieben (Leitsatz der Entscheidung des Bundespatent-
gerichts veröffentlicht in BlPMZ 2007, 270 und Mitt. 2007, 70). Mit ihrer
Rechtsbeschwerde macht die Zertifikatsanmelderin, die ihr Begehren aus den
Vorinstanzen weiterverfolgt, auch geltend, dass die nach den nationalen
Rechtsvorschriften eines EFTA-Staates erteilte Genehmigung erst mit Wirkung
vom 1. Juli 1994 den Genehmigungen, die auf Grund gemeinschaftsrechtlicher
Bestimmungen erfolgt sind, gleichgestellt worden seien und eine Rückwirkung
auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens des EWR-Abkommens nicht vorgesehen
sei.
II. Die statthafte (vgl. Sen.Beschl. v. 17.7.2001 - X ZB 21/00, GRUR
2001, 47 - Idarubicin III, juris-Tz. 21) und auch im Übrigen zulässige Rechtsbe-
schwerde bleibt ohne Erfolg. Im Ergebnis zu Recht haben die Vorinstanzen die
arzneimittelrechtliche Zulassung im Königreich Schweden als die relevante
"erste Genehmigung für das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft" im Sinn
des Art. 13 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1768/92 des Rates vom
18.6.1992 über die Schaffung eines ergänzenden Schutzzertifikats für Arznei-
mittel (ABl. EG 1992 Nr. L 182/1; nachfolgend: VO (EWG) Nr. 1768/92) behan-
delt. Der Senat sieht die richtige Auslegung und Anwendung des Gemein-
schaftsrechts hierzu als so offenkundig an, dass für vernünftige Zweifel kein
Raum bleibt (vgl. EuGH, Rs. 283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257, 1258
- C.I.L.F.I.T.; BGHZ 153, 82, 92; BGH, Urt. v. 19.1.2006 - I ZR 151/02, GRUR
2006, 346 - Jeans II) und deshalb eine Vorlage an den Gerichtshof der Ge-
meinschaften nach Art. 234 Abs. 1 EG zu unterbleiben hat. Die vom Bundespa-
tentgericht gefundene Auslegung der VO (EWG) Nr. 1768/92 entspricht nach
dem vom Bundespatentgericht wiedergegebenen Vortrag der Zertifikatsanmel-
derin auch der Praxis in mehreren Mitgliedstaaten der Europäischen Gemein-
schaft. Dass das italienische Patentamt (Ufficio Italiano Brevetti e Marchi) mit
seiner nicht näher begründeten, zur Beschwerdeakte (Bl. 42/43) gereichten
Entscheidung vom 23. Januar 1997 abweichend entschieden hat, ändert hieran
nichts, denn dieser Entscheidung ist schon nicht zu entnehmen, dass dem ita-
lienischen Patentamt bei seiner Entscheidung die Genehmigung im Königreich
Schweden bekannt war.
1. Die am 6. Mai 1994 im Königreich Schweden erteilte Genehmigung
für das Inverkehrbringen stellte im Sinn des Art. 13 Abs. 1 VO (EWG)
Nr. 1768/92 die erste Genehmigung für das Inverkehrbringen in der Gemein-
schaft dar und ist deshalb für die Berechnung der Laufzeit des Zertifikats maß-
geblich.
a) Allerdings war das Königreich Schweden zum Zeitpunkt der Erteilung
der Genehmigung noch nicht Mitgliedstaat der Europäischen Gemeinschaften.
Sein Beitritt ist vielmehr erst mit Wirkung vom 1. Januar 1995 erfolgt.
b) Jedoch ergibt sich aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Euro-
päischen Gemeinschaften vom 21. April 2005 (C-207/03 und C-252/03, Slg.
2005 I 3209 = GRUR Int. 2005, 581, 583 - Novartis, Tz. 26), dass für die Be-
rechnung der Laufzeit des Schutzzertifikats die erste Genehmigung für das In-
verkehrbringen im Hoheitsgebiet eines der Staaten des EWR-Abkommens, zu
denen vor dem 1. Januar 1995 und zum Zeitpunkt der Erteilung der Genehmi-
gung in Schweden auch das Königreich Schweden gehörte, maßgeblich ist.
Die Entscheidung ist zwar zu der für die Genehmigung im Fürstentum Liech-
tenstein geltenden Rechtslage ergangen, die auf Grund der Anbindung der dor-
tigen Genehmigung an die in der nicht dem Europäischen Wirtschaftsraum bei-
getretenen Schweizerischen Eidgenossenschaft einige Besonderheiten auf-
weist; sie ist aber in der vom Bundespatentgericht herangezogenen Aussage
auch auf die anderen Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und damit
auch auf das Königreich Schweden anwendbar. Dies hat bereits das Bundes-
patentgericht richtig gesehen, auf dessen zutreffende Ausführungen ergänzend
verwiesen werden kann. Zudem spricht der bereits vom Bundespatentgericht
herangezogene, vom Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften in seiner
Entscheidung vom 13. Juli 1995 zur Rechtssache C-350/92 (Slg. 1995 I 1985 =
GRUR Int. 1995, 906 - Arzneimittelzertifikat; insbes. Tz. 36) in Anlehnung an
die Erwägungsgründe der VO (EWG) Nr. 1768/92 formulierte und gleicherma-
ßen für den Europäischen Wirtschaftsraum geltende Gedanke, dass ein unter-
schiedlicher Schutz desselben Arzneimittels in der Gemeinschaft zu einer Auf-
spaltung der Märkte führen würde, dafür, die erste Anmeldung in einem EWR-
Staat wie eine erste Anmeldung in der Gemeinschaft zu behandeln. Dies ent-
spricht zudem der im Schrifttum einhellig vertreten Auffassung (vgl. Schennen,
Die Verlängerung der Patentlaufzeit für Arzneimittel im Gemeinsamen Markt,
1993, S. 73, unter 5.; Hacker in Busse, PatG, 6. Aufl. 2003, Rdn. 76 Anh. § 16a
a.E., der jede Genehmigung, die im Zeitpunkt der Anmeldung erteilt war, be-
rücksichtigt, und damit auch eine Genehmigung in den Staaten des Europäi-
schen Wirtschaftsraums; Grabinski in Benkard, PatG GebrMG, 10. Aufl. 2006,
Rdn. 8 zu § 16a PatG, nach dem die örtlichen Bezugnahmen in der VO (EWG)
Nr. 1768/92 seit Inkrafttreten des EWR-Abkommens am 1. Januar 1994 so zu
lesen sind, dass sie das in Art. 126 des EWR-Abkommens definierte Gebiet der
Vertragsstaaten betreffen). Daraus folgt zugleich, dass entgegen der Ansicht
der Rechtsbeschwerde die frühere nationale Genehmigung nicht nur in dem
jeweiligen (früheren) EFTA-Staat, sondern gemeinschaftsweit zu berücksichti-
gen ist. Auch der Einwand der Rechtsbeschwerde, dass die VO (EWG)
Nr. 1768/92 von dem Gebiet der seinerzeitigen Mitgliedstaaten als Gemein-
schaftsgebiet ausgehe, greift angesichts der Einbeziehung der EWR-Staaten
schon im Ansatz nicht durch.
c) Auch die von der Rechtsbeschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren
unter Hinweis auf die "Aclofenac"-Entscheidung des Bundespatentgerichts
(Beschl. v. 18.7.2006 - 14 W (pat) 42/04, GRUR 2006, 1046 = BlPMZ 2007, 80)
geäußerte Ansicht, dass nur eine Genehmigung nach der Richtlinie 65/65/EWG
als erste Genehmigung im Sinn des Art. 13 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 1768/92 in
Betracht komme, ist wegen der Regelung in Anhang 15 zum Beschluss des
Gemeinsamen EWR-Ausschusses Nr. 7/94 vom 21. März 1994 zur Änderung
des Protokolls 47 und bestimmter Anhänge des EWR-Abkommens (ABl. EG
1994 L 160, 1, 138; hierzu unter 2.) nicht zutreffend, denn dort werden bereits
erteilte Genehmigungen in den EFTA-Staaten den Genehmigungen in der Ge-
meinschaft gleichgesetzt. Das gilt jedenfalls dann, wenn sie dem Anforde-
rungsprofil des Gemeinschaftsrechts entsprechen (hierzu Hacker in Busse,
aaO Rdn. 96), woran der festgestellte Sachverhalt und das Rechtsbeschwer-
devorbringen zu zweifeln keinen Anlass geben.
2. Art. 2 des genannten Beschlusses des Gemeinsamen EWR-
Ausschusses, nach dem die in den Anhängen genannten Rechtsakte bei Feh-
len einer Übergangsregelung erst mit Inkrafttreten des Beschlusses in Kraft
treten, wenn der Rechtsakt bereits früher in Kraft getreten war, steht diesem
Ergebnis nicht entgegen. Das Inkrafttreten dieser Regelung erst zum 1. Juli
1994, auf das sich die Rechtsbeschwerde stützt, besagt nichts darüber, dass
nicht auch schon früher erteilte nationale Genehmigungen eine erste Geneh-
migung im Sinn des Artikels 13 der Verordnung sein können. Das folgt schon
aus der Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften in
Sachen Novartis (oben unter 1 b). Für die Beurteilung, welche Genehmigung
als erste Genehmigung für das Inverkehrbringen anzusehen ist, muss nämlich
auf die Regelung in dem durch den Beschluss geänderten Artikel 3 der Verord-
nung abgestellt werden, aus der sich ergibt, dass die nach den nationalen
Rechtsvorschriften eines EFTA-(und späteren EWR-)Staates und damit auch
Schwedens erteilte Genehmigung, und zwar grundsätzlich unabhängig von
dem Zeitpunkt, zu dem sie erteilt worden ist, jedenfalls mit der unter 1 c am
Ende genannten Maßgabe eine Genehmigung im Sinn der einschlägigen Be-
stimmungen des Gemeinschaftsrechts ist. Die Auffassung der Rechtsbe-
schwerde, dass dies nicht schon zu einem früheren Zeitpunkt als zum 1. Juli
1994 möglich gewesen sein soll, teilt der Senat nicht. Es stand der Gemein-
schaft auch frei, eine Regelung zu treffen, wie sie dies getan hat.
3. a) Die von der Rechtsbeschwerde angesprochene Rückwirkung kann
allenfalls eine im Sinn des Gemeinschaftsrechts wie des nationalen Verfas-
sungsrechts unbedenkliche "unechte" Rückwirkung (Rückanknüpfung) darstel-
len (vgl. EuGH, Urt. v. 15.7.2004 - C 37/02, Slg. 2004 I 6911 = LRE 49, 42 ff.
- Di Leonardo und Dilexport, Tz. 68, und Schlussanträge der Generalanwältin
Stix-Hackl, Tz. 78 ff., 83). Aus der weiteren Rechtsprechung des Gerichtshofs
ergibt sich zu der hier allein interessierenden Frage, von welchem Zeitpunkt an
eine im Königreich Schweden erteilte Genehmigung als erste Genehmigung für
das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft in Betracht zu ziehen ist, nichts Ab-
weichendes.
b) Das gilt im Ergebnis auch für die von der Zertifikatsanmelderin im Be-
schwerdeverfahren vorgelegte Entscheidung des schwedischen Patentbesvär-
rättens Dom, in der zu einer Zertifikatsanmeldung im Königreich Schweden
entschieden wurde, dass für Zertifikatsanmeldungen vor dem 1. Januar 1995
allein die frühere Rechtslage in Schweden maßgeblich sei (Seite 4, erster voll-
ständiger Absatz). Soweit daraus folgt, dass für die Zeit vor dem 1. Januar
1995 allein auf schwedisches Recht und nicht auf das Gemeinschaftsrecht ab-
zustellen ist, kann dies mithin nur die Rechtslage in Schweden, aber nicht die
für die Erteilung eines Schutzzertifikats durch das Deutsche Patent- und Mar-
kenamt mit Wirkung für Deutschland nach § 49a Abs. 2 PatG maßgebliche ma-
terielle Rechtslage betreffen.
4. Insgesamt folgt daraus, dass unter dem "Zeitpunkt der ersten Ge-
nehmigung für das Inverkehrbringen in der Gemeinschaft" im Sinn des Art. 13
Abs. 1 der VO (EWG) Nr. 1768/92, von dem an die Laufzeit des Zertifikats zu
berechnen ist, jedenfalls bereits auf Grund der Zugehörigkeit des Königreichs
Schweden zum Europäischen Wirtschaftsraum auch der vor anderen Geneh-
migungen in der Gemeinschaft und nach dem 31. Dezember 1993 liegende
Zeitpunkt einer dort erteilten Genehmigung zu verstehen ist, wenn diese dem
Anforderungsprofil des Gemeinschaftsrechts entsprach. Auf dieser Grundlage
ist auch die angefochtene und damit zutreffende Entscheidung ergangen.
III. Die (deklaratorische, vgl. Sen.Beschl. vom 27.6.1967 - Ia ZB 19/65,
BlPMZ 1968, 167, 171 - UHF-Empfänger III) Kostenentscheidung beruht auf
§ 109 PatG. Eine mündliche Verhandlung hat der Senat nicht als erforderlich
angesehen.
Scharen
Keukenschrijver
Mühlens
Meier-Beck
Asendorf
Vorinstanz:
Bundespatentgericht, Entscheidung vom 07.08.2006 - 15 W(pat) 12/04 -