BGH Beschluss vom 05.06.2008 – I ZR 4/06
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
I ZR 4/06
BESCHLUSS
Verkündet am: 5. Juni 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:
nein ja
Millionen-Chance
UWG §§ 3, 4 Nr. 6; Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken Art. 5 Abs. 2
Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird zur Auslegung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftspraktiken im binnenmarktinternen Geschäftsver- kehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäi- schen Parlaments und des Rates sowie der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 v. 11.6.2005, S. 22) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Ist Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken da- hin auszulegen, dass diese Vorschrift einer nationalen Regelung entgegensteht, nach der eine Geschäftspraktik, bei der die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder von der Inan- spruchnahme einer Dienstleistung abhängig gemacht wird, grundsätzlich unzuläs- sig ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die Werbemaßnahme im Einzelfall Verbraucherinteressen beeinträchtigt?
BGH, Beschl. v. 5. Juni 2008 – I ZR 4/06 – OLG Düsseldorf
LG Duisburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung
vom 19. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die
Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Kirchhoff und Dr. Koch
beschlossen:
I. Das Verfahren wird ausgesetzt.
II. Dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften wird zur Aus- legung der Richtlinie 2005/29/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Mai 2005 über unlautere Geschäftsprakti- ken im binnenmarktinternen Geschäftsverkehr zwischen Unterneh- men und Verbrauchern und zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG des Rates, der Richtlinien 97/7/EG und 2002/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates sowie der Verord- nung (EG) Nr. 2006/2004 des Europäischen Parlaments und des Rates (ABl. EG Nr. L 149 v. 11.6.2005, S. 22) folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Ist Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Ge- schäftspraktiken dahin auszulegen, dass diese Vorschrift einer na- tionalen Regelung entgegensteht, nach der eine Geschäftspraktik, bei der die Teilnahme von Verbrauchern an einem Preisausschrei- ben oder Gewinnspiel vom Erwerb einer Ware oder von der Inan- spruchnahme einer Dienstleistung abhängig gemacht wird, grund- sätzlich unzulässig ist, ohne dass es darauf ankommt, ob die Wer- bemaßnahme im Einzelfall Verbraucherinteressen beeinträchtigt?
Gründe
I. Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs,
nimmt die Beklagte, ein Einzelhandelsunternehmen, wegen wettbewerbswidriger
Bewerbung einer „Bonusaktion“ auf Unterlassung und Erstattung von Abmahnkos-
ten in Anspruch.
Die Beklagte, die in Deutschland etwa 2.700 Filialen unterhält, warb in der
Zeit vom 16. September bis 13. November 2004 unter dem Hinweis „Einkaufen,
Punkte sammeln, gratis Lotto spielen“ für die Teilnahme an der Bonusaktion „Ihre
Millionenchance“. Kunden konnten im genannten Zeitraum „Bonuspunkte“ sam-
meln; sie erhielten bei jedem Einkauf für 5 € Einkaufswert je einen Bonuspunkt. Ab
20 Bonuspunkten bestand die Möglichkeit, kostenlos an den Ziehungen des Deut-
schen Lottoblocks am 6. oder 27. November 2004 teilzunehmen. Hierzu mussten
die Kunden auf einer in den Filialen der Beklagten erhältlichen Teilnahmekarte un-
ter anderem die Bonuspunkte aufkleben und sechs Lottozahlen nach ihrer Wahl
ankreuzen. Die Beklagte ließ die Teilnahmekarten in ihren Filialen einsammeln
und leitete sie an ein Drittunternehmen weiter, das dafür sorgte, dass die entspre-
chenden Kunden mit den jeweils ausgewählten Zahlen an der Ziehung der Lotto-
zahlen teilnahmen. Die Werbung erfolgte u.a. mit folgendem – auszugsweise und
verkleinert wiedergegebenen – Werbematerial:
Die Klägerin sieht in der Bonusaktion der Beklagten eine wettbewerbswidrige
Verknüpfung des Warenabsatzes mit einem Gewinnspiel. Die Kunden der Beklag-
ten erlangten zwar eine kostenlose Teilnahme an der Lotterie, jedoch bestehe ei-
ne rechtliche Abhängigkeit zwischen der kostenlosen Teilnahme und dem Erwerb
von Waren bei der Beklagten. Eine solche Verknüpfung verstoße gegen § 4 Nr. 6
UWG.
Die Klägerin hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in an den Letztverbraucher gerichteter Werbung oder sonst werblich den Verkauf von Waren zu bewerben mit der Ankündigung eines Gewinnspiels in der Weise, dass der Kunde beim Erwerb von Waren Bonuspunkte erhält, bei deren Sammlung er die Möglichkeit hat, an den Ausspielungen des Deutschen Lotto- und Totoblocks teilzunehmen,
insbesondere wenn dies geschieht, wie in der Anlage K 1 und K 2 wiedergegeben (es folgt die Wiedergabe des Werbeprospekts),
2. an die Klägerin 189 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Ba-
siszinssatz seit dem 29. Oktober 2004 zu zahlen.
Das Landgericht (LG Duisburg WRP 2005, 764) hat die Beklagte antragsge-
mäß verurteilt. Die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten hat das Beru-
fungsgericht (OLG Düsseldorf, Urt. v. 13.12.2005 – I-20 U 81/05, juris) mit der
Maßgabe zurückgewiesen, dass der Unterlassungstenor durch die Einfügung des
Wortes „kostenlos“ stärker der konkreten Verletzungsform angepasst wurde.
Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag
auf Abweisung der Klage weiter. Die Klägerin beantragt, das Rechtsmittel zurück-
zuweisen.
II. Der Erfolg der Revision hängt, soweit die Verurteilung zur Unterlassung
2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken in Einklang steht. Ist dies der Fall,
ist die Revision zurückzuweisen. Würde das in § 4 Nr. 6 UWG vorgesehene Ver-
bot des mit einem Umsatzgeschäft gekoppelten Preisausschreibens oder Gewinn-
spiels dagegen über den von der Richtlinie gesetzten Maximalschutz hinausge-
hen, wäre das angegriffene Urteil aufzuheben; die Klage wäre – soweit die Kläge-
rin Unterlassung begehrt – abzuweisen. In diesem Fall sähe sich der Senat genö-
tigt, die Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG in der Weise auszulegen, dass – entge-
gen dem mit dieser Bestimmung verfolgten gesetzgeberischen Ziel – allein die
Kopplung eines Preisausschreibens oder eines Gewinnspiels mit dem Erwerb ei-
ner Ware oder mit der Inanspruchnahme einer Leistung nicht ausreichen würde,
um die Unlauterkeit im Regelfall zu begründen.
1. Die für die Umsetzung der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken
gesetzte Frist ist nach Art. 19 Satz 1 der Richtlinie am 12. Juni 2007 abgelaufen;
nach Art. 19 Satz 3 der Richtlinie wären die Vorschriften, die zur Umsetzung der
Richtlinie erforderlich sind, spätestens ab dem 12. Dezember 2007 anzuwenden.
Bislang ist eine Umsetzung der Richtlinie in Deutschland noch nicht erfolgt. Nach
dem derzeitigen Stand des Gesetzgebungsverfahrens ist eine Änderung oder
Streichung der aus der Sicht des Senats problematischen Bestimmung des § 4
Nr. 6 UWG auch nicht vorgesehen (vgl. den am 21.5.2008 von der Bundesregie-
rung beschlossenen Entwurf eines Ersten Gesetzes zur Änderung des Gesetzes
gegen den unlauteren Wettbewerb).
Spätestens seit dem 12. Dezember 2007 ist der Senat gehalten, das inner-
staatliche Recht richtlinienkonform auszulegen (vgl. EuGH, Urt. v. 4.7.2006
– C-212/04, Slg. 2006, I-6057 = NJW 2006, 2465 Tz. 115 u. 124 – Adene-
ler/ELOG; BGHZ 138, 55, 60 f. – Testpreis-Angebot, jeweils m.w.N.). Die bean-
standete Werbung stammt zwar noch aus der Zeit vor Inkrafttreten der Richtlinie.
Da jedoch der Unterlassungsanspruch auf die Abwehr künftiger Verletzungshand-
lungen gerichtet ist, ist eine Klage nur dann begründet, wenn die begehrte Unter-
lassung auch auf der Grundlage der zum Zeitpunkt der Verkündung des Urteils
geltenden Rechtslage beansprucht werden kann (BGH, Urt. v. 9.6.2005
– I ZR 279/02, GRUR 2005, 1061, 1063 = WRP 2005, 1511 – Telefonische Ge-
winnauskunft, m.w.N.).
2. Nach § 4 Nr. 6 UWG handelt unlauter, wer die Teilnahme von Verbrau-
chern an einem Preisausschreiben oder Gewinnspiel von dem Erwerb einer Ware
oder der Inanspruchnahme einer Dienstleistung abhängig macht, es sei denn, das
Preisausschreiben oder Gewinnspiel ist naturgemäß mit der Ware oder Dienstleis-
tung verbunden. Zwar führt die Erfüllung der Merkmale eines der Tatbestände des
Beispielkatalogs des § 4 UWG nicht per se zur Unzulässigkeit des fraglichen Ver-
haltens. Hinzu kommen muss, dass die Wettbewerbshandlung geeignet ist, den
Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen
Marktteilnehmer nicht nur unerheblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG). Der Streitfall
gäbe aber nach den von der Rechtsprechung bisher aufgestellten Maßstäben kei-
nen Anlass, die Unlauterkeit mit Blick auf die Bagatellklausel des § 3 UWG zu ver-
neinen.
a) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass die beanstande-
aa) Entgegen der Auffassung der Revision liegt ein Gewinnspiel vor. Dabei
kann offenbleiben, ob der Anwendungsbereich von § 4 Nr. 6 UWG auf die Teil-
nahme an Gewinnspielen beschränkt ist, die keinen weiteren Einsatz erfordern (so
etwa Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 4 Rdn. 1.121) oder
ob die Vorschrift auch die Teilnahme an entgeltlichen Glücksspielen erfasst (so
wohl Piper in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 4 Rdn. 1/132). Das Berufungsgericht ist
aufgrund tatrichterlicher Würdigung, die von der Revision nicht angegriffen wird,
zu der Annahme gelangt, dass die Teilnehmer an der Lotterie aufgrund der bean-
standeten Werbung nicht den Eindruck hätten, sie müssten für die Teilnahme ei-
nen Einsatz erbringen.
Der Annahme eines Gewinnspiels steht im konkreten Fall auch nicht entge-
gen, dass die Beklagte den Gewinn nicht selbst auslobt, sondern nur die unent-
geltliche Teilnahme an einer Ziehung des staatlichen Lotto- und Totoblocks im Fal-
le eines bestimmten Mindestumsatzes verspricht (a.A. für diese Fallkonstellation
Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 4 Rdn. 6.6; MünchKomm.UWG/
Leible, § 4 Nr. 6 Rdn. 37). Die beanstandete Werbung stellt nicht darauf ab, dass
der Kunde mit den gesammelten Bonuspunkten das Entgelt für den Lottoschein
einspart. Vielmehr stellt sie den möglichen Gewinn, die „Millionen-Chance“, heraus
und macht damit deutlich, dass dem Teilnehmer eine Gewinnchance versprochen
wird. Insoweit werden die Spiellust und die Hoffnung auf einen leichten Gewinn
unmittelbar für den Warenabsatz ausgenutzt. Dies zu verhindern, ist Zweck der
Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG (vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf,
BT-Drucks. 15/1487, S. 18).
bb) Entgegen der Ansicht der Revision macht die Beklagte die Teilnahme am
Gewinnspiel auch von dem Erwerb von Waren abhängig. Hiervon ist auszugehen,
wenn eine rechtliche oder tatsächliche Verknüpfung zwischen der Teilnahme am
Gewinnspiel und dem Absatz des Produkts besteht (BGH, Urt. v. 3.3.2005
– I ZR 117/02, GRUR 2005, 599, 600 = WRP 2005, 876 – Traumcabrio; Urt. v.
19.4.2007 – I ZR 57/05, GRUR 2007, 981 Tz. 29 = WRP 2007, 1337 – 150% Zins-
bonus). Ob dies der Fall ist, bestimmt sich aus der Sicht des durchschnittlich in-
formierten, aufmerksamen und verständigen Verbrauchers (BGH GRUR 2005,
599, 600 – Traumcabrio). Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben. Der Um-
stand, dass den Verbrauchern eine Teilnahme an dem Lotteriespiel auch gegen
Zahlung eines Entgelts möglich gewesen wäre, vermag hieran nichts zu ändern.
b) Zu Recht ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, dass die
streitgegenständliche Wettbewerbshandlung nach den bislang von der Rechtspre-
chung aufgestellten Grundsätzen geeignet ist, den Wettbewerb zum Nachteil der
Mitbewerber, der Verbraucher oder der sonstigen Marktteilnehmer nicht nur uner-
heblich zu beeinträchtigen (§ 3 UWG). Dabei kann offenbleiben, ob im Falle des
§ 4 Nr. 6 UWG stets von der Erheblichkeit der Wettbewerbsbeschränkung auszu-
gehen ist (so Köhler, GRUR 2005, 1, 7; ders. in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO
Rdn. 9; anders wohl Schünemann in Harte/Henning, UWG, § 3 Rdn. 259). Denn
die breit gestreute Werbung stellt den möglichen Millionengewinn in den Mittel-
punkt und erzeugt damit eine erhebliche Anlockwirkung. Dies reicht aus, um eine
nicht unerhebliche Beeinträchtigung i.S. des § 3 UWG i.V. mit Art. 5 Abs. 2 lit. b
der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken zu bejahen (dazu
Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 3 Rdn. 49a).
3. Aus der Sicht des Senats bestehen Zweifel, ob die Regelung in §§ 3, 4
Nr. 6 UWG mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken ver-
einbar ist.
a) Die Richtlinie führt zu einer Vollharmonisierung des Lauterkeitsrechts in
ihrem Anwendungsbereich mit der Folge, dass es dem nationalen Gesetzgeber
verwehrt ist, strengere Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder neu zu schaffen.
Der vorliegende Fall fällt in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2005/29/EG
über unlautere Geschäftspraktiken, da es sich um eine Geschäftspraxis im Ge-
schäftsverkehr zwischen Unternehmen und Verbrauchern i.S. von Art. 2 lit. d der
Richtlinie handelt und die Bestimmung des § 4 Nr. 6 UWG wirtschaftlichen Inte-
ressen des Verbrauchers dient.
Umfang einschränken als die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäfts-
praktiken ist in der Literatur umstritten. Teilweise wird angenommen, das Verbot
Nr. 6 Rdn. 5 f.; MünchKomm.UWG/Leible, § 4 Nr. 6 Rdn. 21). Nach anderer Auf-
fassung geht das Verbot nicht über die Richtlinie hinaus, weil eine Kopplung von
Preisausschreiben und Gewinnspielen mit Umsatzgeschäften den Erfordernissen
der beruflichen Sorgfalt widerspräche (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm
Nr. 6 Rdn. 2; Lutz, GRUR 2006, 908, 910).
c) Die Zweifel an der Vereinbarkeit der nationalen Regelung des § 4 Nr. 6
UWG mit der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken sind nicht
von der Hand zu weisen.
Freilich ist der nationale Gesetzgeber nicht gehindert, die in der Richtlinie
enthaltenen Generalklauseln über die in der Richtlinie selbst enthaltenen Bestim-
mungen hinaus weiter zu konkretisieren. Maßstab ist insoweit die Vorschrift des
Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie. Sie umschreibt mit dem Verbot eines Verhaltens, das
den Erfordernissen der beruflichen Sorgfaltspflicht widerspricht und geeignet ist,
die Verbraucher wesentlich zu beeinflussen, die allgemeine Generalklausel, die ih-
rerseits die aggressive und die irreführende Werbung als nicht erschöpfende Fall-
gruppen umfasst (Art. 5 Abs. 4, Art. 6, 7, 8 und 9 der Richtlinie 2005/29/EG über
unlautere Geschäftspraktiken). Fraglich ist aber, ob der nationale Gesetzgeber
danach über die Sachverhalte hinaus, die in der Richtlinie als Per-se-Verbote aus-
gestaltet sind (vgl. Anlage I zur Richtlinie), Regelungen einführen oder bestehen
lassen darf, die unabhängig von einer Gefährdung der Verbraucherinteressen im
Einzelfall ein bestimmtes Verhalten generell untersagen (vgl. Erwägungsgrund 7
letzter Satz der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken).
Die Vorschrift des § 4 Nr. 6 UWG stellt auf eine solche Gefährdung der
Verbraucherinteressen im Einzelfall nicht ab. Sie unterwirft gekoppelte Preisaus-
schreiben und Gewinnspiele im Zusammenwirken mit § 3 UWG einem Verbot, das
unabhängig davon Geltung beansprucht, ob von dem Angebot eine unsachliche
Beeinflussung der Verbraucher ausgeht, ob die Teilnahmebedingungen klar und
deutlich angegeben sind oder ob die Verbraucher über ihre Gewinnchancen irre-
geführt werden. Hätte die Richtlinie Preisausschreiben und Gewinnspiele, die mit
einem Umsatzgeschäft gekoppelt sind, generell untersagen wollen, hätte es nahe-
gelegen, sie als eine Geschäftspraxis, die unter allen Umständen als unlauter gilt,
in die Anlage I der Richtlinie aufzunehmen. Dies gilt umso mehr, als die Frage, wie
gekoppelte Preisausschreiben und Gewinnspiele zu beurteilen sind, im Vorfeld
des Erlasses der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken durch-
aus umstritten war. So hatte der – später nicht mehr weiterverfolgte – Vorschlag
der Europäischen Kommission für eine Verordnung über Verkaufsförderung im
Binnenmarkt in Art. 2 lit. h und i zunächst vorgesehen, dass Preisausschreiben
und Gewinnspiele mit einer Verpflichtung zum Kauf verbunden sein können (KOM
(2001) 546 endg., ABl. EG Nr. C 75 v. 26.3.2002, S. 11), während ein überarbeite-
ter Vorschlag in dieser Hinsicht zwischen Preisausschreiben und Gewinnspielen
unterschied und lediglich bei Preisausschreiben, nicht aber bei Gewinnspielen ei-
ne solche Kopplung zulassen wollte (vgl. die Mitteilung der Kommission vom
25.10.2002, KOM (2002) 585 endgültig).
Bornkamm
Pokrant
Büscher
Kirchhoff
Koch
Vorinstanzen:
LG Duisburg, Entscheidung vom 24.02.2005 - 21 O 144/04 -
OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 13.12.2005 - I-20 U 81/05 -