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BGH Beschluss vom 25.06.2008 – 2 StR 176/08
2. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
25. Juni 2008
in der Strafsache
gegen
wegen schweren Menschenhandels u. a.
Der 2. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-
desanwalts und des Beschwerdeführers am 25. Juni 2008 gemäß § 349 Abs. 2
und 4 StPO beschlossen:
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts
Kassel vom 28. November 2007 aufgehoben.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an ei-
ne andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
Die weitergehende Revision wird verworfen.
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Das Landgericht hat den Angeklagten wegen schweren Menschenhan-
Gründe:
dels und wegen versuchten schweren Menschenhandels, jeweils in Tateinheit
mit Menschenhandel, unter Auflösung der durch Beschluss des Amtsgerichts
Kassel vom 6. Dezember 2005 gebildeten Gesamtstrafe und unter Einbezie-
hung der durch Urteil des Amtsgerichts Kassel vom 9. Juni 2005 verhängten
Freiheitsstrafe zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Mona-
ten verurteilt und die im Urteil vom 9. Juni 2005 angeordnete Entziehung der
Fahrerlaubnis und die dort festgesetzte Sperrfrist aufrechterhalten. Gegen die-
ses Urteil wendet sich der Angeklagte mit seiner auf Verfahrensrügen und auf
die Sachrüge gestützten Revision. Während die Verfahrensrügen aus den
Gründen der Antragsschrift des Generalbundesanwalts vom 10. April 2008 un-
begründet sind, hat das Rechtsmittel mit der Sachrüge teilweise Erfolg.
I.
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1. Nach den Feststellungen des angefochtenen Urteils veranlasste der
Angeklagte Anfang Februar 2004 die 19jährige Geschädigte Marina T., die En-
de 2003 die Prostitutionsausübung aufgegeben hatte und nicht mehr als Prosti-
tuierte arbeiten wollte, mit ihm nach Amsterdam zu fahren und dort für etwa ei-
ne Woche der Prostitution nachzugehen, indem er ihr vorspiegelte, er habe für
sie Schulden in Höhe von 3.000 € beglichen und drohte, falls sie nicht mitkäme
und den Betrag abarbeite, werde er das Geld von ihrer Familie fordern, die da-
durch von ihrer früheren Prostitutionsausübung erführe, oder ihrer Familie et-
was antun. Mit denselben Drohungen brachte er die Geschädigte dazu, am 2.
April 2004 mit ihm nach Hamburg zu fahren. Hier wandte sich die Geschädigte
an die Polizei, bevor es zur Aufnahme der Prostitution kam.
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Das Landgericht hat die erste Tat als schweren Menschenhandel nach
§ 181 Abs. 1 Nr. 1 StGB a. F., die zweite Tat als versuchten schweren Men-
schenhandel nach § 181 Abs. 1 Nr. 1 StGB a. F., jeweils in Tateinheit mit Men-
schenhandel nach § 180 b Abs. 2 Nr. 2 StGB a. F., gewürdigt. Es hat minder
schwere Fälle des schweren Menschenhandels nach § 181 Abs. 2 StGB a. F.
bejaht und der Strafzumessung jeweils den höheren Strafrahmen des § 180 b
Abs. 2 Nr. 2 StGB a. F. zugrunde gelegt.
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2. Dies hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand. § 180 b
und § 181 StGB sind durch das am 19. Februar 2005 in Kraft getretene 37.
Strafrechtsänderungsgesetz vom 11. Februar 2005 (BGBl. I 2005 S. 239) auf-
gehoben und durch § 232 StGB ersetzt worden. Das Landgericht hat nicht er-
wogen, ob hier das neue Recht milder und deshalb gemäß § 2 Abs. 3 StGB
anwendbar ist. Zwar sind die Strafrahmen für Menschenhandel nach § 180 b
Abs. 2 Nr. 2 StGB a. F. und § 232 Abs. 1 Satz 2 StGB gleich. Dies gilt auch für
den schweren Menschenhandel nach § 181 Abs. 1 Nr. 1 StGB a. F. und § 232
Abs. 4 Nr. 1 StGB; für minder schwere Fälle des schweren Menschenhandels
enthalten § 181 Abs. 2 StGB a. F. und § 232 Abs. 5 StGB dieselben Strafrah-
men. § 232 Abs. 5 StGB sieht jedoch für minder schwere Fälle des Menschen-
handels nach Absatz 1 dieser Vorschrift einen Strafrahmen von drei Monaten
bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe vor, während das alte Recht keinen Strafrah-
men für minder schwere Fälle des Menschenhandels nach § 180 b Abs. 2 StGB
a. F. enthielt. Die Annahme minder schwerer Fälle des Menschenhandels lag
hier nahe, weil das Landgericht solche bezüglich des tateinheitlich begangenen
schweren Menschenhandels bejaht hat. Im Fall 2 der Urteilsgründe dürfte zu-
dem nach neuem Recht nur ein versuchter Menschenhandel vorliegen, weil die
Tatbestandsvariante des Einwirkens auf eine Person unter einundzwanzig Jah-
ren, um sie zur Aufnahme oder Fortsetzung der Prostitution zu bestimmen, ent-
fallen ist, und es nicht zur Prostitutionsausübung gekommen ist.
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Der Rechtsfehler führt zur Aufhebung des Schuldspruchs auch im Fall 1
der Urteilsgründe, weil nach ständiger Rechtsprechung das mildeste Gesetz als
Ganzes, also nicht nur der mildere Strafrahmen anzuwenden ist (BGHSt 20, 22,
29 f.; 24, 94, 97; 37, 320, 322). Der Senat hat die rechtsfehlerfrei getroffenen
Feststellungen aufrechterhalten (vgl. Senat, NJW 2007, 1540). Ergänzende
Feststellungen, die dazu nicht in Widerspruch stehen, sind möglich.
II.
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Auch die Gesamtstrafenbildung ist nicht frei von Rechtsfehlern.
1. Der Angeklagte ist nach den hier verfahrensgegenständlichen Taten
am 14. Oktober 2004 vom Amtsgericht Hamburg-St. Georg wegen Urkunden-
fälschung zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen zu je 5 € und am 9. Juni
2005 vom Amtsgericht Kassel wegen vorsätzlichen Fahrens ohne Fahrerlaubnis
in zwei Fällen – Tatzeiten 1. Juli 2003 und 30. Juli 2004 – zu einer Geldstrafe
von 80 Tagessätzen zu je 5 € und einer Freiheitsstrafe von vier Monaten verur-
teilt worden. Ferner wurde eine Sperre für die Fahrerlaubnis bis zum 8. Juni
2006 ausgesprochen. Durch Beschluss vom 6. Dezember 2005 bildete das
Amtsgericht Kassel aus diesen Strafen eine neue Gesamtstrafe, die sich zu-
sammensetzte aus vier Monaten Freiheitsstrafe, deren Vollstreckung zur Be-
währung ausgesetzt wurde, und einer Gesamtgeldstrafe von 120 Tagessätzen
zu je 5 €. Die Sperrfrist für die Fahrerlaubnis wurde aufrechterhalten. Die Ge-
samtgeldstrafe ist durch Bezahlung und Verbüßung von Ersatzfreiheitsstrafe
vollstreckt. Die Freiheitsstrafe von vier Monaten hat das Landgericht im ange-
fochtenen Urteil in die Gesamtstrafe einbezogen.
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2. Das Landgericht hat es rechtsfehlerhaft unterlassen, die Geldstrafen
aus den Urteilen vom 14. Oktober 2004 und vom 9. Juni 2005 in die Gesamt-
strafe einzubeziehen. Nach § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB verhängte Geldstrafen aus
einer früheren Verurteilung sind solange einbeziehungsfähig, wie diese Verur-
teilung noch nicht insgesamt im Sinne des § 55 Abs. 1 Satz 1 StGB erledigt ist
(BGH NStZ-RR 2007, 232; Fischer StGB 55. Aufl. § 55 Rdn. 6). Bei Bildung
einer nachträglichen Gesamtstrafe tritt eine Erledigung der einbezogenen Stra-
fen nur ein, wenn die in der Gesamtstrafenentscheidung verhängten Strafen
vollständig vollstreckt, verjährt oder erlassen sind. Mit der Rechtskraft der nach-
träglichen Gesamtstrafenbildung scheidet eine gesonderte Vollstreckung der
einbezogenen Strafen aus (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 337; BayObLG NJW
1957, 1810; v. Heintschel-Heinegg in MüKo StGB § 55 Rdn. 23). Im vorliegen-
den Fall war lediglich die im Gesamtstrafenbeschluss vom 6. Dezember 2005
gemäß § 53 Abs. 2 Satz 2 StGB gesondert verhängte Gesamtgeldstrafe voll-
streckt; die daneben verhängte Freiheitsstrafe von vier Monaten (unter Straf-
aussetzung zur Bewährung) war hingegen weder vollstreckt noch erlassen.
Somit ist hinsichtlich der Strafen aus beiden einbezogenen Entscheidungen
keine vollständige Erledigung eingetreten. Dies gilt insbesondere auch hinsicht-
lich der Geldstrafe aus dem Urteil vom 14. Oktober 2004. Die Vollstreckung der
Gesamtgeldstrafe aus dem Gesamtstrafenbeschluss vom 6. Dezember 2005
lässt sich nicht in eine vollständige Vollstreckung der Geldstrafe aus dem Urteil
vom 14. Oktober 2004 und eine teilweise Vollstreckung der Geldstrafe aus dem
Urteil vom 9. Juni 2005 aufteilen.
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3. Der neue Tatrichter wird auch zu prüfen haben, ob es der Aufrechter-
haltung von Maßregeln aus dem Urteil vom 9. Juni 2005 bedarf. Den Urteils-
gründen ist schon nicht sicher zu entnehmen, ob der Angeklagte überhaupt ei-
ne Fahrerlaubnis besessen hat oder ob gegebenenfalls nur eine isolierte Sperr-
frist verhängt wurde. Die Sperrfrist war nach den Urteilsgründen zum Zeit-
punkt der Hauptverhandlung jedenfalls verstrichen. Nach ständiger Rechtspre-
chung des Bundesgerichtshofes (vgl. u. a. BGH NJW 2002, 1813 f.; NStZ 1996,
433) ist, wenn sich die Sperrfrist infolge des Zeitablaufs erledigt hat, diese nicht
aufrechtzuerhalten.
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