BGH Beschluss vom 25.06.2008 – II ZR 133/07
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
25. Juni 2008
in dem Rechtsstreit
II ZR 133/07
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
AktG §§ 311, 317
Der herrschende Aktionär unterliegt gegenüber der abhängigen Gesellschaft je-
denfalls dann keinem - von Minderheitsaktionären verfolgbaren - (ungeschriebe-
nen) aktienrechtlichen Wettbewerbsverbot, wenn die Wettbewerbssituation be-
reits vor Erwerb der Mehrheitsbeteiligung bestanden hat.
BGH, Beschluss vom 25. Juni 2008 - II ZR 133/07 - OLG Stuttgart
LG Stuttgart
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 25. Juni 2008 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,
Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher
beschlossen:
Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-
sion in dem Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts
Stuttgart vom 30. Mai 2007 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.
Gründe
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist unbegründet, weil kei-
ner der im Gesetz (§ 543 Abs. 2 ZPO) vorgesehenen Gründe vorliegt, nach de-
nen der Senat die Revision zulassen darf. Der Rechtsstreit der Parteien hat
weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert er eine Entscheidung des Revi-
sionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung.
Das Berufungsurteil wirft entgegen der Ansicht der Klägerin keine ent-
scheidungserheblichen, höchstrichterlich klärungsbedürftigen Fragen zum Akti-
enkonzernrecht - speziell zu etwaigen Unterlassungs- oder Beseitigungsan-
sprüchen des Minderheits- gegen den Mehrheitsaktionär und zu einem etwai-
gen ungeschriebenen Wettbewerbsverbot zu Lasten des herrschenden Mehr-
heitsaktionärs im (qualifiziert) faktischen Konzern - auf und ist insoweit auch frei
von zulassungsrelevanten, das rechtliche Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG
betreffenden Verfahrensfehlern.
I. Mit Recht hat das Berufungsgericht die zwischen den Parteien umstrit-
tene Frage offen gelassen, ob im Aktienrecht angesichts der besonderen ge-
setzlichen Regelungen und Wertungen zum faktischen Konzern (§§ 311 ff.
AktG) überhaupt unter dem Blickwinkel einer sog. qualifiziert faktischen Kon-
zernierung bzw. allgemeiner treuerechtlicher Erwägungen Raum für - hier von
der Klägerin geltend gemachte - spezielle Unterlassungs- oder Beseitigungsan-
sprüche des Minderheitsaktionärs gegen das herrschende Unternehmen und
zugleich gegen die abhängige Gesellschaft sein kann (vgl. dazu nur: Lutter,
ZHR 162 [1998], 165, 173; Röhricht in Hdb Corporate Governance, 530 f.;
Kropff in MünchKommAktG vor § 311 Rdn. 6 ff.; Hüffer in Festschrift Röhricht,
S. 251, 258 - jew. m. umfangreichen Nachweisen z. Meinungsstand); denn
nach den revisionsrechtlich einwandfreien tatrichterlichen Feststellungen hat die
Klägerin jedenfalls nicht der ihr in einem solchen besonderen konzernrechtli-
chen Konfliktfall obliegenden Darlegungslast zur behaupteten (missbräuchli-
chen) Nachteils- bzw. Schadenszufügung als Folge der mit den Haupt- und
Hilfsanträgen im Einzelnen bekämpften "Konzernierungsmaßnahmen" genügt.
1. Höchstrichterlich klärungsbedürftige Grundsatzfragen sind insoweit
nicht berührt. Das Berufungsgericht ist vielmehr zutreffend von der allgemein-
gültigen ungeschriebenen Grundregel der Darlegungs- und Beweislast ausge-
gangen, nach der jede Partei, die den Eintritt einer Rechtsfolge geltend macht,
die Voraussetzungen des ihr günstigen Rechtssatzes darzulegen und zu be-
weisen hat. Hinsichtlich der Anforderungen an die Substantiierungspflicht ent-
spricht es gesicherter höchstrichterlicher Rechtsprechung, dass es vom Einzel-
fall abhängt, in welchem Maße die Partei ihr Vorbringen durch die Darlegung
konkreter Einzeltatsachen (weiter) substantiieren muss (vgl. nur BGH, Urt. v. 4.
Juli 2000 - VI ZR 236/99, NJW 2000, 3286 f.); ein solcher Fall weitergehender
Substantiierungspflicht liegt insbesondere dann vor, wenn - wie hier - der Ge-
genvortrag dazu Anlass bietet. Von diesen allgemeinen Grundsätzen der Darle-
gungs- und Beweislast ist das Berufungsgericht im vorliegenden Fall rechtsfeh-
lerfrei ausgegangen.
2. Dass im faktischen Aktienrechtskonzern im Rahmen der Ansprüche
gungs- und Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen des
§ 317 Abs. 1 AktG und damit insbesondere auch für die - hier von der Klägerin
behauptete - kompensationslose Nachteils- bzw. Schadenszufügung trifft, un-
terliegt keinem Zweifel (vgl. nur Kropff aaO § 317 Rdn. 72; Hüffer, AktG 8. Aufl.
§ 317 Rdn. 12 - jew. m.w.Nachw.); hinsichtlich des Verfolgungsrechts der
Aktionäre - wie hier der Klägerin - der abhängigen Gesellschaft bestehen im
gen, weil die Ersatzansprüche der abhängigen Gesellschaft auch Streitgegens-
tand im Rahmen der besonderen Anspruchsverfolgung nach § 309 Abs. 4
Satz 1 AktG bleiben. Dies gilt - wovon das Berufungsgericht mit Recht ausge-
gangen ist - auch dann, wenn - wie hier - die Klägerin aus diesen Vorschriften
oder aus angeblicher qualifizierter Konzernierung im Hinblick auf besondere
Treupflichtgesichtspunkte nicht nur gegen die Beklagte zu 2 als Konzernherrin
hinsichtlich diverser bestimmt bezeichneter Strukturmaßnahmen vorgeht (Kla-
geanträge zu 6, 15, 28 und 29), sondern deren Unterlassung (Klageanträge
zu 1-5 und 8-14), hilfsweise Beseitigung (Anträge zu 16-27) auch von der Be-
klagten zu 1 als abhängiger Gesellschaft fordert. Wie schon aus der Formulie-
rung der zahlreichen Klageanträge hervorgeht, geht es nach den zutreffenden
Feststellungen des Berufungsgerichts - anders als die Klägerin unter Berufung
auf das von ihr vorgelegte Privatgutachten meint - insoweit nicht um eine sog.
Waschkorblage, bei der eventuell die Darlegungslast der Klägerin in Bezug auf
die Konkretisierung ausnahmsweise geringer wäre.
2. Im Übrigen folgt entgegen der Ansicht der Klägerin aus der früheren
Senatsrechtsprechung zum qualifiziert faktischen GmbH-Konzern (vgl. dazu:
BGHZ 122, 123 - TBB; aufgegeben seit BGHZ 149, 10 - Bremer Vulkan; zum
neuen Haftungskonzept der Existenzvernichtungshaftung aus § 826 BGB: BGH,
Urt. v. 16. Juli 2007 - II ZR 3/04, ZIP 2007, 1552 - TRIHOTEL, z.V.b. in BGHZ
173, 246) in Bezug auf die Darlegungs- und Beweislast - sofern diese Grund-
sätze überhaupt sinngemäß auf den Konflikt zwischen Aktionärsminderheit und
-mehrheit im sog. qualifiziert faktischen Aktienrechtskonzern übertragbar sind -
nichts anderes. Auch nach jenen - überholten - Rechtsprechungsgrundsätzen
oblag den klagenden (außenstehenden) Gläubigern grundsätzlich die Darle-
gungs- und Beweislast für die objektiv missbräuchliche Beeinträchtigung der
Belange der Gesellschaft durch eine - nicht dem Einzelausgleich zugängliche -
Nachteilszufügung (BGHZ 122 aaO); mit Recht hat das Berufungsgericht es
abgelehnt, auf der Grundlage dieses - nur hypothetischen - Ansatzes die vom
Senat in jener Entscheidung zugunsten außenstehender Gläubiger für möglich
erachteten Substantiierungserleichterungen im vorliegenden Fall der Klägerin
als „Insiderin“ mit einer Beteiligungsquote ca. 42,7 % im Konflikt mit der herr-
schenden Aktionärin und der beherrschten Gesellschaft zugute kommen zu las-
sen.
3. In Anwendung dieser Darlegungs- und Beweislastgrundsätze hat das
Berufungsgericht in einwandfreier tatrichterlicher Würdigung angenommen,
dass der Sachvortrag der Klägerin schon in erster Instanz unsubstantiiert war,
weil er sich darauf beschränkte, lediglich die - nie ganz auszuschließende -
abstrakte Gefahr von Nachteilen für die Beklagte zu 1 durch die geplanten bzw.
durchgeführten Maßnahmen darzustellen. Die weitere Annahme, es wäre an-
gesichts des umfangreichen, detaillierten Gegenvortrags der Beklagten zur Vor-
teilhaftigkeit der Maßnahmen erforderlich gewesen, zumindest konkrete An-
haltspunkte darzulegen und ggf. unter Beweis zu stellen, die die Annahme nahe
gelegt hätten, dass bei der Unternehmensführung im Hinblick auf das Konzern-
interesse die Belange der abhängigen Gesellschaft über bestimmte, konkret
ausgleichsfähige Einzelmaßnahmen hinaus beeinträchtigt worden seien, ist re-
visionsrechtlich ebenso wenig zu beanstanden wie die abschließende Feststel-
lung, auch in zweiter Instanz habe die Klägerin ihrer diesbezüglichen Darle-
gungslast nicht genügt.
Angesichts der detaillierten Auseinandersetzung des Berufungsgerichts
mit den in den einzelnen Klageanträgen genannten Umstrukturierungsmaß-
nahmen kann - entgegen der Behauptung der Klägerin - keine Rede davon
sein, dass etwa das Berufungsgericht sich unter Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1
GG nicht hinreichend mit dem konkreten Sachverhalt auseinandergesetzt hätte.
Mit dem wiederholten Vorbringen der Klägerin, es liege eine Ausrichtung der
beklagten abhängigen Gesellschaft auf das Konzerninteresse vor, lässt sich die
einwandfreie Wertung des Berufungsgerichts nicht in Frage stellen, weil allein
mit einer solchen pauschalen Behauptung nicht - wie erforderlich - ein konkreter
Nachteil im Einzelnen substantiiert vorgetragen worden ist.
4. Soweit sich die Beschwerde mit vier angeblich unzulässigen "Maß-
nahmen" (Bewertungsänderung, Geschäftsreisen, angebliche Führung der Ge-
sellschaft als unselbständige Betriebsabteilung, Überwachung des Leistungs-
verkehrs mit dem S. -Konzern) befasst, vermag sie kein Übergehen
ihres Parteivortrags in den Tatsacheninstanzen aufzuzeigen, weil das Beru-
fungsgericht diese Umstände - die im Übrigen nicht unmittelbar von den Klage-
anträgen erfasst, sondern nur zweitinstanzlich ergänzend zur Begründung
"nachgeschoben" worden sind - in seine Gesamtschau einbezogen hat.
5. Unbegründet ist auch die auf Art. 103 Abs. 1 GG gestützte Gehörsrü-
ge, soweit sie sich auf die vermeintliche Nichtzurkenntnisnahme des von der
Klägerin vorgelegten Rechtsgutachtens durch das Berufungsgericht bezieht. Es
ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, dass das Berufungsgericht die umfängli-
chen Ausführungen des Privatgutachtens etwa nicht zur Kenntnis genommen
oder nicht erwogen hätte. Vielmehr hat es, soweit es für seine Entscheidung
darauf ankam, dessen wesentliche Argumente berücksichtigt und gewürdigt,
aber nicht für überzeugend erachtet; so hat es etwa im Rahmen des Wettbe-
werbsverbots bei der Darstellung des Sach- und Streitstandes auch die vom
Privatgutachter u.a. in einem Aufsatz geäußerte Rechtsmeinung zitiert. Im Übri-
gen musste das Berufungsgericht nicht ausdrücklich auf das Privatgutachten,
das keinen neuen bzw. ergänzenden Tatsachenvortrag enthielt, eingehen.
II. Auch hinsichtlich des insbesondere mit dem Klageantrag zu 7 verfolg-
ten Wettbewerbsverbots gegen die Beklagte zu 2 besteht kein Zulassungs-
grund. Entgegen der Ansicht der Klägerin stellt sich nicht in entscheidungser-
heblicher Weise die rechtsgrundsätzliche Frage, ob der Mehrheitsaktionär einer
Aktiengesellschaft, der mit dieser keinen Unternehmensvertrag abgeschlossen,
aber faktisch die Unternehmensleitung übernommen hat, zu ihr in Wettbewerb
treten darf, wenn ein Minderheitsaktionär dem widerspricht.
1. Allerdings argumentiert die Klägerin nicht - wie das Berufungsgericht
in einer ergänzenden, freilich missverständlichen Begründung gemeint hat -
widersprüchlich, wenn sie die Unterlassung der Umgliederung fordert und sich
damit insbesondere auch gegen die Übernahme der Hoch- und Ingenieurbau-
organisation von der S. AG sperrt, andererseits aber gerade in diesem
Marktsegment Wettbewerbsverstöße befürchtet.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts zur Abweisung der begehrten
Wettbewerbsuntersagung gegenüber der Beklagten zu 2 wird aber, ohne dass
insoweit Grundsatzfragen in entscheidungserheblicher Weise berührt werden,
von seiner im Ergebnis richtigen - wenngleich knappen - Hauptbegründung ge-
tragen, dass „der Verletzung eines etwaigen Wettbewerbsverbots auf tatsächli-
cher Ebene entgegensteht, dass die Sparten Hoch- und Ingenieurbau einerseits
und Straßenbau andererseits getrennt werden“. Mit dieser richtigen Erwägung
knüpft das Berufungsgericht ersichtlich an die zuvor von ihm ausgesprochene
Abweisung aller übrigen, gegen die entweder geplanten und kurz bevorstehen-
den oder bereits durchgeführten Umstrukturierungsmaßnahmen einschließlich
der (die "Wettbewerbssituation" beendenden) Spartentrennung gerichteten
Haupt- und Hilfsanträge an. In beiden tatsächlichen Konstellationen kann die
Klägerin kein - etwaiges - ungeschriebenes Wettbewerbsverbot gegen die herr-
schende Aktionärin durchsetzen.
a) Sind die Maßnahmen bereits vollzogen worden - wie die Beklagte vor-
trägt -, so kann im Anschluss an die Abweisung der vorbeugenden Unterlas-
sungs- und der hilfsweise gestellten Beseitigungsanträge infolge der dann zu-
lässigen "Spartentrennung" kein - etwa unzulässiger - Wettbewerb durch den
herrschenden Aktionär mehr stattfinden; die von der Beklagten dargestellten,
etwa verbleibenden geringfügigen Randbereiche sind insoweit zu vernachlässi-
gen.
b) Ist hingegen - wie die Klägerin in den Tatsacheninstanzen vorgetragen
hat - die zum Wegfall des Wettbewerbs führende Spartentrennung zwar bereits
beschlossen, aber noch nicht (vollständig) vollzogen, so ist die Klägerin nach
Abweisung der auch hiergegen gerichteten vorbeugenden Unterlassungs- und
der Beseitigungsanträge jedenfalls unter dem Blickwinkel eines Verstoßes ge-
gen § 242 BGB gehindert, ein - dann nur temporäres - Wettbewerbsverbot auf
dem Klageweg durchzusetzen.
2. Im Übrigen bedarf die von der Klägerin aufgeworfene Grundsatzfrage,
ob der herrschende Aktionär im faktischen Konzern Adressat eines ungeschrie-
benen, lediglich auf Treuepflichtaspekte gestützten Wettbewerbsverbots sein
kann, jedenfalls aus Anlass des vorliegenden Falles auch deshalb keiner allge-
meingültigen Grundsatzentscheidung, weil hier die Konkurrenzsituation zu der
Beklagten zu 2 bzw. dem von ihr beherrschten S. -Konzern bereits zur
Zeit der früheren Zugehörigkeit der Beklagten zu 1 zur W. AG und da-
mit lange Zeit vor dem Erwerb der Mehrheitsbeteiligung durch die Beklagte zu 2
aus der Insolvenz der W. AG heraus bestanden hat. Nach Auffassung
des Senats scheidet in einer derartigen Fallkonstellation einer bereits zuvor be-
stehenden Konkurrenzsituation ein - auf eine angebliche Treupflicht gestütztes -
Wettbewerbsverbot zu Lasten des "neuen" Mehrheitsaktionärs schon im Ansatz
aus.
Ein aktienrechtliches Wettbewerbsverbot zu Lasten eines bereits beste-
henden, nunmehr die Mehrheit erwerbenden Wettbewerbers, das eine konzern-
verhindernde Wirkung entfalten würde, ist dem geltenden Aktiengesetz fremd.
Dieses sieht im Gegenteil Abhängigkeit und faktische Konzernierung als zuläs-
sige Formen der Unternehmensverbindung an und wirkt den Konzerngefahren
nicht durch eine präventive Kontrolle, sondern durch die verhaltensorientierte
Regelung der §§ 311 ff. AktG entgegen; über diese grundsätzliche Konzernof-
fenheit der Aktiengesellschaft hinaus spricht nicht zuletzt die Weisungsfreiheit
des Vorstands auch im faktischen Aktienkonzern gegen ein derart umfassendes
"konzernverhinderndes" Wettbewerbsverbot (vgl. hierzu eingehend Hüffer,
Festschrift Röhricht, S. 251 ff.; Röhricht aaO S. 530 ff.; Lutter, ZHR aaO S. 173;
Kropff aaO vor § 311 Rdn. 65). Selbst Treupflichtaspekte können zur Begrün-
dung eines solchen Verbots mit Beginn der Konzernierung bei bereits zuvor
bestehendem Wettbewerb nicht herangezogen werden, weil die bloße Auf-
rechterhaltung des „status quo ante“ insoweit grundsätzlich wertneutral ist. Un-
ter Wertungsaspekten kann vielmehr grundsätzlich dem "neuen" herrschenden
Unternehmen nicht zugemutet werden, sich von Geschäftsfeldern zurückzuzie-
hen, auf denen es bereits vorher - in zulässiger Konkurrenz zu der von ihm jetzt
beherrschten Gesellschaft - tätig war (vgl. hierzu bereits Wiedemann/Hirte, ZGR
1986, 163, 171 f.).
III. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2,
2. Halbsatz ZPO abgesehen.
IV. Streitwert: 2,5 Mio. € (Klageanträge zu 1-5, 8-14, 16-27, 30 gegen-
über der Beklagten zu 1 sowie Klageanträge zu 6, 15, 28 gegenüber der Be-
klagten zu 2 wegen wirtschaftlicher Identität: 2 Mio. €; weitergehende Anträge
zu 7 [Wettbewerbsverbot] und zu 29 [Rückabwicklungskosten] nur gegenüber
der Beklagten zu 2: zusätzlich 500.000,00 €).
Goette
Kurzwelly
Strohn
Reichart
Drescher
Vorinstanzen:
LG Stuttgart, Entscheidung vom 16.08.2006 - 39 O 80/06 KfH -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 30.05.2007 - 20 U 12/06 -