BGH Urteil vom 16.07.2007 – II ZR 3/04
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Verkündet am: 16. Juli 2007 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Berichtigter Leitsatz
Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:
ja ja ja
"TRIHOTEL"
a) An dem Erfordernis einer als "Existenzvernichtungshaftung" bezeichneten Haftung des Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der GmbH führende oder diese vertie- fende kompensationslose Eingriffe in das der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedi- gung der Gesellschaftsgläubiger dienende Gesellschaftsvermögen wird festgehalten.
b) Der Senat gibt das bisherige Konzept einer eigenständigen Haftungsfigur, die an den Missbrauch der Rechtsform anknüpft und als Durchgriffs(außen)haftung des Gesellschaf- ters gegenüber den Gesellschaftsgläubigern ausgestaltet, aber mit einer Subsidiaritäts- klausel im Verhältnis zu den §§ 30, 31 GmbHG versehen ist, auf. Stattdessen knüpft er die Existenzvernichtungshaftung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet sie - in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der Gesellschaft - allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schä- digung ein.
BGH, Urteil vom 16. Juli 2007 - II ZR 3/04 - OLG Rostock LG Rostock
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-
handlung vom 7. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und
die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Rostock vom 10. Dezember 2003 aufge-
hoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den 1. Zivilsenat des
Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger nimmt als Sonderinsolvenzverwalter über das Vermögen der
A. mbH (im Folgenden: Schuldnerin) den Beklag-
ten u.a. wegen existenzvernichtenden Eingriffs auf Zahlung in Höhe der zur In-
solvenztabelle angemeldeten und anerkannten Gläubigerforderungen von
713.996,51 € in Anspruch.
Die Schuldnerin, die im Jahre 1991 mit einem Stammkapital von
300.000,00 DM gegründet wurde, pachtete ab dem 1. September 1993 von
dem Beklagten ein mit dem Gastronomieobjekt TRIHOTEL in R. bebautes
Grundstück und betrieb das Hotel. Zu dieser Zeit hielten der Beklagte 52 % und
seine Ehefrau I. W. 48 % der Gesellschaftsanteile der Schuldnerin. Der
Beklagte war bis August 1999 deren alleiniger, von den Beschränkungen des
§ 181 BGB befreiter Geschäftsführer und danach bis zur Eröffnung des Insol-
venzverfahrens im Mai 2000 ihr Prokurist; seine Ehefrau hatte ihm bereits 1996
Generalvollmacht erteilt.
Im Jahre 1996 erwarb die Mutter des Beklagten, D. W. , sämtliche
Geschäftsanteile der als Vorratsgesellschaft gegründeten J.
gesellschaft mbH (nachfolgend: J. GmbH) und
bestellte den Beklagten zum alleinigen, von den Beschränkungen des § 181
BGB befreiten Geschäftsführer. Auf diese Gesellschaft übertrug der Beklagte
noch in demselben Jahr seine 52%-ige Beteiligung an der Schuldnerin.
Laut einer Darlehensurkunde vom 20. Dezember 1997 gewährte die Mut-
ter des Beklagten der Schuldnerin ein Darlehen von 150.000,00 DM, das durch
Sicherungsübereignung von - im Einzelnen näher bezeichnetem - Hotelinventar
der Schuldnerin besichert wurde; zwischen den Parteien besteht Streit über die
Auszahlung des Darlehens und den Umfang der Sicherungsübereignung.
Durch Aufhebungsvertrag vom 20. März 1998 beendeten der Beklagte
und die Schuldnerin den an sich bis 31. August 1998 befristeten Pachtvertrag
über das mit dem TRIHOTEL bebaute Grundstück vorzeitig zum 31. März 1998.
An demselben Tag erwarben die J. GmbH 90 % und die Mutter des Beklag-
ten 10 % der Anteile an einer weiteren Vorratsgesellschaft, die sodann in W. -
Hotel GmbH umfirmierte; die Erwerber wurden dabei vom Beklagten aufgrund
einer ihm von seiner Mutter 1996 erteilten Generalvollmacht vertreten. Der Be-
klagte war und ist derzeit noch der - von den Beschränkungen des § 181 BGB
befreite - Geschäftsführer der W. -Hotel GmbH. Mit dieser Gesellschaft
schloss der Beklagte - zugleich als deren Vertreter - ebenfalls mit Wirkung ab
31. März 1998 einen neuen Pachtvertrag über das mit dem Hotel bebaute
Grundstück. Am 31. März 1998 schlossen die W. -Hotel GmbH und die
Schuldnerin, beide vertreten durch den Beklagten, ferner einen Geschäftsbe-
sorgungs- und Managementvertrag dahingehend, dass die Schuldnerin die Ma-
nagement- und Organisationsaufgaben des Hotelbetriebes zu erledigen hatte
und hierfür als Pauschalhonorar eine Umsatzbeteiligung i.H.v. 40 % der Hotel-
umsätze erhalten sollte; zudem verpflichtete sich die Schuldnerin, das gesamte
Hotelinventar in den unmittelbaren Besitz der W. -Hotel GmbH zu übertragen
und selbst nur noch Besitzdienerin zu sein. In einem noch an demselben Tag
abgeschlossenen 1. Nachtrag zu dem Geschäftsbesorgungs- und Manage-
mentvertrag verpflichtete sich die Schuldnerin - angesichts des nur vorläufig
geschätzten, voraussichtlichen Geschäftsverlaufs - gegenüber der W. -Hotel
GmbH, im Januar des folgenden Jahres einer Herabsetzung des umsatzbezo-
genen Pauschalhonorars zuzustimmen, sofern die vereinbarten 40 % der Ho-
telumsätze überhöht und die der W. -Hotel GmbH verbleibenden Umsätze für
diese nicht auskömmlich seien. Durch Vertrag vom 24. August 1998 trat D.
W. , vertreten kraft Generalvollmacht durch den Beklagten, ihre sämtlichen
Geschäftsanteile an der J. GmbH an diesen ab.
Im Verlaufe des Jahres 1998 verschlechterte sich die wirtschaftliche Si-
tuation der Schuldnerin. Nachdem bereits im vorangegangenen Geschäftsjahr
ein Fehlbetrag entstanden war, erwirtschaftete die Schuldnerin 1998 einen wei-
teren Fehlbetrag i.H.v. ca. 250.000,00 DM, so dass sich - zusammen mit dem
Verlustvortrag des Vorjahres - ein Bilanzverlust von 299.588,15 DM ergab. Mit
Nachtrag vom 1. Januar 1999 wurde die Umsatzbeteiligung der Schuldnerin auf
28 % herabgesetzt, weil diese - wie der Beklagte behauptet - weniger und
schlechter ausgebildetes Personal für den Hotelbetrieb eingesetzt habe.
Infolge eines neuerlichen Jahresfehlbetrags von ca. 670.000,00 DM
wuchs im Jahre 1999 der Gesamtbilanzverlust auf 967.834,28 DM an. Am
31. Januar 2000 hoben die Schuldnerin und die W. -Hotel GmbH den am
31. März 1998 geschlossenen Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag
auf, wobei die W. -Hotel GmbH durch den Beklagten und die Schuldnerin
durch dessen Ehefrau als Prokuristin vertreten wurde. Der Aufhebungsvertrag
sah vor, dass die Schuldnerin der W. -Hotel GmbH weiterhin die Nutzung des
Hotelinventars überlassen und diese als Gegenleistung hierfür das gesamte
Personal der Schuldnerin übernehmen sollte. Zwischenzeitlich hat die W. -
Hotel GmbH alle Arbeitnehmer der Schuldnerin übernommen und führt den Ho-
telbetrieb allein weiter. Auf Eigenantrag der Schuldnerin vom 25. April 2000
wurde am 15. Mai 2000 das Insolvenzverfahren über das Vermögen der
Schuldnerin eröffnet. Die verfügbare Insolvenzmasse belief sich auf den Kas-
senbestand von 108,07 DM.
Das Landgericht hat der auf Zahlung im Umfang der zur Insolvenztabelle
angemeldeten und anerkannten Forderungen von 713.996,51 € gerichteten
Klage stattgegeben, das Oberlandesgericht hat die dagegen gerichtete Beru-
fung des Beklagten zurückgewiesen. Mit der - vom Berufungsgericht zugelas-
senen - Revision verfolgt der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren weiter.
Im Verlauf des Revisionsverfahrens hat die W. -Hotel GmbH nach An-
gaben des Beklagten die zur Insolvenztabelle angemeldeten Forderungen ent-
weder erworben oder erfüllt. Der Beklagte ist der Ansicht, dass sich der Rechts-
streit dadurch erledigt habe. Dem hat der Kläger unter Hinweis darauf wider-
sprochen, dass weder die alten Insolvenzgläubiger noch deren potentielle
Rechtsnachfolgerin ihm gegenüber irgendeine Erklärung abgegeben hätten und
dass sie jedenfalls die Rechtsstellung des den vorliegenden Rechtsstreit finan-
zierenden Prozessfinanzierers beachten müssten; zumindest dauere das Insol-
venzverfahren derzeit noch an.
Entscheidungsgründe
Die Revision des Beklagten ist begründet und führt zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen
Senat des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).
I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
Der Beklagte habe als mittelbarer Gesellschafter aus dem Gesichtspunkt
der Existenzvernichtungshaftung für den Forderungsausfall der Gläubiger im
Umfang der Anmeldung zur Insolvenztabelle einzustehen. Ein existenzvernich-
tender Eingriff habe in mehrfacher Hinsicht vorgelegen. So habe bereits die Si-
cherungsübereignung des Hotelinventars an die Mutter des Beklagten ohne
greifbare Gegenleistung die Fähigkeit der Schuldnerin zur Erhaltung ihrer Liqui-
dität durch Kreditaufnahme gegen Sicherheit faktisch beseitigt. Auch die vorzei-
tige Aufhebung des Pachtvertrages sei unternehmerisch nicht mehr vertretbar
gewesen; stattdessen habe der Beklagte das Liquidationsverfahren einleiten
müssen. Ferner habe der Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrag vom
31. März 1998 nebst den dazu vereinbarten Nachträgen die W. -Hotel GmbH
in unvertretbarer Weise auf Kosten der Schuldnerin begünstigt.
II. Diese Beurteilung hält in wesentlichen Punkten der revisionsrechtli-
chen Nachprüfung nicht stand.
Schon nach den bisherigen, vom Senat im Wege der Rechtsfortbildung
entwickelten Rechtsprechungsgrundsätzen über die Haftung des Gesellschaf-
ters wegen existenzvernichtenden Eingriffs, die bislang als eigenständiges Haf-
tungsinstitut in Form einer subsidiären Außenhaftung ausgestaltet wurde (seit
BGHZ 151, 181 - KBV; vgl. zuletzt: Sen.Urteile v. 13. Dezember 2004
- II ZR 206/02, ZIP 2005, 117 - Autovertragshändler - sowie II ZR 256/02,
ZIP 2005, 250 - Handelsvertreter), kommt zwar der Beklagte als möglicher Haf-
tungsadressat in Betracht; jedoch sind bereits weder die Sicherungsübereig-
nung des Hotelinventars noch die vorzeitige Aufhebung des Pachtvertrages am
20. März 1998 als haftungsrelevante "Eingriffe" anzusehen, während bezüglich
der Ausgestaltung des Geschäftsbesorgungs- und Managementvertrages vom
31. März 1998 nebst Nachträgen die Feststellungen des Berufungsgerichts auf
einer verfahrensfehlerhaften Übergehung erheblichen Sachvortrags des Be-
klagten beruhen (§ 286 ZPO).
Das angefochtene Urteil hat aber gleichermaßen auch unter Zugrundele-
gung des im Rahmen der vorliegenden Entscheidung geänderten Haftungskon-
zepts der Existenzvernichtungshaftung, die der Senat nunmehr (ausschließlich)
als besondere Fallgruppe der sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung in § 826
BGB einordnet und in diesem Rahmen als Innenhaftung gegenüber der Gesell-
schaft ausgestaltet (dazu nachfolgend unter 1 ff.), keinen Bestand.
1. Der Senat hält zwar weiterhin - zur Vermeidung einer durch das Haf-
legend: Röhricht, Festschrift 50 Jahre BGH, Bd. I, 83, 92 ff.; ders., ZIP 2005,
505, 514; vgl. auch: Hueck/Fastrich in Baumbach/Hueck, GmbHG 18. Aufl. § 13
Rdn. 18; Zöllner, Festschrift Konzen, 1, 13 f.; Dauner-Lieb, DStR 2006, 2034,
2037) - an der begrifflich auch künftig als "Existenzvernichtungshaftung" be-
zeichneten Haftung des Gesellschafters für missbräuchliche, zur Insolvenz der
Gesellschaft führende oder diese vertiefende "kompensationslose" Eingriffe in
deren der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubi-
ger dienendes Gesellschaftsvermögen (vgl. nur BGHZ 151, 181) und den die-
sen Eingriffstatbestand nach dem bisherigen Entwicklungsstand der Senats-
rechtsprechung kennzeichnenden sowie näher eingrenzenden Merkmalen (vgl.
zuletzt: Sen.Urteile v. 13. Dezember 2004 aaO) fest.
Der Senat gibt jedoch das bisherige Konzept einer eigenständigen Haf-
tungsfigur, die an den Missbrauch der Rechtsform anknüpft und als Durch-
griffs(außen)haftung des Gesellschafters gegenüber den Gesellschaftsgläubi-
gern ausgestaltet, aber mit einer Subsidiaritätsklausel im Verhältnis zu den
tungshaftung des Gesellschafters an die missbräuchliche Schädigung des im
Gläubigerinteresse zweckgebundenen Gesellschaftsvermögens an und ordnet
sie - in Gestalt einer schadensersatzrechtlichen Innenhaftung gegenüber der
Gesellschaft - allein in § 826 BGB als eine besondere Fallgruppe der sittenwid-
rigen vorsätzlichen Schädigung ein.
2. a) Nach dem vom Senat in seiner bisherigen neueren Rechtsprechung
- unter Aufgabe der Haftung im sog. qualifiziert faktischen Konzern (vgl. dazu:
BGHZ 122, 123, 130 - TBB) - entwickelten Haftungstatbestand der Existenzver-
nichtungshaftung (seit: BGHZ 149, 10 - Bremer Vulkan) hat der Gesellschafter
einer GmbH für die Gesellschaftsschulden persönlich einzustehen, wenn er auf
die Zweckbindung des Gesellschaftsvermögens keine Rücksicht nimmt und der
Gesellschaft ohne angemessenen Ausgleich - offen oder verdeckt - Vermö-
genswerte entzieht, die sie zur Erfüllung ihrer Verbindlichkeiten benötigt. Greift
er in das der Gesellschaft überlassene und als Haftungsfonds erforderliche
Vermögen gleichwohl ein und bringt dadurch die Gesellschaft in die Lage, ihre
Verbindlichkeiten nicht mehr oder nur noch in geringerem Maße erfüllen zu
können, so missbraucht er nach dem bisherigen Senatskonzept die Rechtsform
der GmbH. Damit soll er zugleich grundsätzlich die Berechtigung verlieren, sich
auf die Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG zu berufen, soweit die
der Gesellschaft durch den Eingriff insgesamt zugefügten Nachteile nicht be-
werden können; abwenden kann der Gesellschafter die unbeschränkte Außen-
haftung nur, wenn er nachweist, dass der Gesellschaft im Vergleich zu der
Vermögenslage bei redlichem Verhalten nur ein begrenzter - und dann in die-
sem Umfang auszugleichender - Nachteil entstanden ist (vgl. dazu die Entwick-
lung der Senatsrechtsprechung seit BGHZ 149, 10
- Bremer Vulkan;
BGHZ 150, 61; BGHZ 151, 181 - KBV; zuletzt Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004
aaO - je m.w.Nachw.).
b) Bei kritischer Analyse und Bewertung des derzeit erreichten Entwick-
lungsstandes dieses Rechtsprechungsmodells (vgl. insoweit exemplarisch aus
dem umfangreichen Schrifttum: Altmeppen, ZIP 2001, 1837; Dauner-Lieb aaO
S. 2034; Grigoleit, Gesellschafterhaftung für interne Einflussnahme im Recht
der GmbH,
183 ff.;
Liebscher, GmbH-Konzernrecht Rdn. 437 ff.;
Lutter/Banerjea, ZGR 2003, 402; Matschernus, Die Durchgriffshaftung wegen
Existenzvernichtung in der GmbH, 64 ff.; Priester, ZGR 1993, 512; K. Schmidt,
NJW 2001, 3577; Ulmer, ZIP 2001, 2021; Wiedemann, ZGR 2003, 283; Zöllner
aaO S. 3 ff.; zuletzt: Weller, DStR 2007, 1166; Ihrig, DStR 2007, 1170) ist fest-
zustellen, dass zum Schutze des zur Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger
erforderlichen Gesellschaftsvermögens gegen existenzvernichtende, d.h. zur
Insolvenz der Gesellschaft führende oder eine solche vertiefende Eingriffe des
Gesellschafters eine Haftungssanktion gegen diesen unzweifelhaft erforderlich
seiner begrenzten Reichweite die gebotene Schutzfunktion von vornherein nicht
erfüllen kann.
aa) Während über Anlass und Notwendigkeit einer Haftungssanktionie-
rung der rechtsmissbräuchlichen "Ausplünderung" des Gesellschaftsvermögens
durch den Gesellschafter auf der "Tatbestandsebene" keine Zweifel bestehen,
gilt dies nicht gleichermaßen für die Verwirklichung dieses Schutzes des Haf-
tungsfonds durch die Art und Weise der Lückenschließung auf der "Rechtsfol-
genseite". Das vom Senat bisher zum existenzvernichtenden Eingriff entwickel-
te Haftungsmodell ist auf der Rechtsfolgenebene von einer gewissen Inhomo-
genität und dogmatischen Unschärfe gekennzeichnet, die - so auch im vorlie-
genden Fall - ersichtlich zu Unsicherheiten in der praktischen Anwendung durch
die betroffenen Parteien wie auch die Instanzgerichte geführt haben.
Das derzeitige Haftungskonzept setzt aufgrund der von dem Vorgänger-
modell der Haftung im sog. qualifiziert faktischen Konzern übernommenen Sub-
sidiaritätsklausel (vgl. dazu die Leitentscheidung BGHZ 122, 123, 131 - TBB)
mit einer Innenhaftung nach den Kapitalerhaltungsvorschriften der §§ 30, 31
GmbHG an. Versagen diese Grundregeln des Kapitalschutzes der GmbH, weil
die eingriffsbedingte Schädigung des Gesellschaftsvermögens durch jene Pri-
märansprüche nicht ausgeglichen werden kann, sondern deren negative Folgen
darüber hinausreichen (insbesondere: sog. Kollateralschäden) oder bilanziell
nicht angemessen abgebildet werden, so kommt erst dann eine durchgriffs-
rechtlich strukturierte, grundsätzlich unbeschränkte Außenhaftung wegen Ver-
lustes des Haftungsprivilegs des § 13 Abs. 2 GmbHG zum Zuge. Diese zu-
nächst unbegrenzte Durchgriffshaftung kann aber schließlich in eine verschul-
densabhängige Schadensersatzhaftung einmünden, weil - zur Abmilderung des
zunächst unbegrenzten Durchgriffs und zur Vermeidung von Überreaktionen
der Rechtsordnung (vgl. Röhricht, ZIP aaO S. 514) - dem Gesellschafter die
Möglichkeit eröffnet wird, den Nachweis zu führen, dass bei ordnungsgemäßem
Vorgehen ein geringerer Schaden entstanden wäre, der dann nur in diesem
Umfang auszugleichen ist.
bb) Neben dieser als selbständige Anspruchsgrundlage konzipierten Haf-
tung wegen existenzvernichtenden Eingriffs hat der Senat auch stets - wie
schon bei dem Vorgängermodell der Haftung im qualifiziert faktischen Konzern -
eine konkurrierende Haftung des Gesellschafters aus dem Gesichtspunkt der
sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung (§ 826 BGB) in Betracht gezogen.
Sämtliche der vom Senat im Rahmen der Entwicklung der Existenzvernich-
tungshaftung entschiedenen Fälle betrafen - auch - Konstellationen, die eine
derartige potentiell konkurrierende Haftung aus § 826 BGB nach sich ziehen
konnten: Das gilt insbesondere für die - die Existenzvernichtungshaftung nur
am Rande der in Rede stehenden Ansprüche gegen Manager behandelnden -
Ausgangsentscheidung "Bremer Vulkan" (BGHZ 149, 10), für die weitere Leit-
entscheidung "KBV" (BGHZ 151, 181) und wird besonders deutlich an der Ent-
scheidung "Rheumaklinik" (Sen.Urt. v. 20. September 2004 - II ZR 302/02,
ZIP 2004, 2138). In diesen Fällen hat der Senat eine Haftung aus § 826 BGB
dem Grunde nach mit denselben begrifflichen Merkmalen wie bei dem Haf-
tungsinstitut des existenzvernichtenden Eingriffs gekennzeichnet und bejaht,
indem er den planmäßigen Entzug von Gesellschaftsvermögen im Sinne der
Verringerung der Zugriffsmasse zu Lasten der Gläubiger und zum eigenen Vor-
teil des Gesellschafters als dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Den-
kenden widersprechend und damit sittenwidrig eingestuft hat (vgl. z.B.
BGHZ 151, 181, 185 - KBV; Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2139
- Rheumaklinik). Dabei hat der Senat auch diese Deliktshaftung bislang als eine
Außenhaftung des Gesellschafters unmittelbar gegenüber den Gläubigern an-
gesehen und dafür ausreichen lassen, dass die Gesellschaftsgläubiger "infolge
der Eingriffe in das Gesellschaftsvermögen geschädigt worden sind"; er hat an-
genommen, der Schaden bestehe in einer Masseverkürzung und betreffe damit
sämtliche Gläubiger (Sen.Urt. v. 20. September 2004, ZIP aaO S. 2140 - Rheu-
maklinik).
3. Der Senat lässt nunmehr das bisherige, im Wege der Rechtsfortbil-
dung entwickelte Modell der Existenzvernichtungshaftung als selbständiges
Rechtsinstitut im Sinne einer eigenen Anspruchsgrundlage mit der beschriebe-
nen eigenständigen Rechtsfolgenseite fallen und ordnet den existenzvernich-
tenden Eingriff - freilich ebenfalls durch richterrechtlichen Gestaltungsakt - jetzt
dogmatisch allein als besondere Fallgruppe im Rahmen der allgemeinen delikti-
schen Anspruchsnorm des § 826 BGB ein, und zwar - im Gleichlauf mit den
tung des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft selbst.
a) Ausgangspunkt für das Erfordernis einer Verantwortlichkeit des Ge-
sellschafters im Falle kompensationsloser, zur Insolvenz führender - oder diese
vertiefender - Eingriffe in das auch als Haftungsfonds für die Gläubiger dienen-
de Gesellschaftsvermögen ist - wie schon erwähnt - eine Lücke im Kapital-
schutzrecht der GmbH in Bezug auf derartige Eingriffe des Gesellschafters, die
werden können. Dabei handelt es sich namentlich um solche Eingriffe des Ge-
sellschafters, die als solche oder deren Folgen in der für § 30 GmbHG maßgeb-
lichen Stichtagsbilanz zu fortgeführten Buchwerten nicht oder nur ungenügend
abgebildet werden, so dass die Schutzfunktion der Kapitalerhaltungsvorschrif-
ten von vornherein versagt; ferner geht es um solche Eingriffe, bei denen eine
Rückgewähr nach § 31 GmbHG allein die Insolvenz nicht mehr zu beseitigen
vermag (vgl. dazu: Röhricht, Festschrift aaO, S. 93 f.; ders., ZIP aaO S. 514;
vgl. auch: Hueck/Fastrich aaO § 13 Rdn. 18; Dauner-Lieb aaO S. 2037 f.).
Bei der Bestimmung der Rechtsgrundlage und der sachgerechten Gren-
zen der Verantwortlichkeit des Gesellschafters für Eingriffe in den im Gläubiger-
interesse zweckgebundenen Haftungsfonds, mit denen die Solvenz der Gesell-
schaft beeinträchtigt wird, geht es allein darum, dieses Vermögen der Gesell-
cke auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur Gläubigerbefriedigung
benötigt wird, vor derartigen Eingriffen des Gesellschafters zu schützen
(Röhricht, ZIP aaO S. 514). Der existenzvernichtende Eingriff in das Gesell-
schaftsvermögen stellt - wie der Senat schon bislang geurteilt hat - einen Ver-
stoß gegen die Pflicht zur Respektierung der Zweckbindung des Gesellschafts-
vermögens zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschaftsgläubiger während
der Lebensdauer der GmbH dar; dabei ist die dem Gesellschafter solcherma-
ßen als Verhaltenspflicht auferlegte Rücksichtnahmepflicht als das systemim-
manente normative Korrelat der Instrumentalisierung der GmbH als haftungs-
begrenzende Institution zu verstehen (Zöllner aaO S. 23).
Das Schutzmodell zur Lückenschließung hat an dem durch den Verstoß
gegen diese Rücksichtnahmepflicht verletzten Schutzobjekt, d.h. an dem na-
mentlich im Gläubigerinteresse gebundenen Gesellschaftsvermögen selbst
- und nicht etwa bei den "mittelbar", d.h. reflexartig durch den Haftungsfonds
geschützten Forderungen des einzelnen bzw. der Vielzahl der Gläubiger - an-
zusetzen.
Anders als der Senat bislang angenommen hat, besteht allerdings kein
Bedürfnis, einen solchen missbräuchlichen Eingriff in das Gesellschaftsvermö-
gen mit einem Verlust des Haftungsprivilegs gegenüber den Gesellschaftsgläu-
bigern und damit mit einer "Durchgriffshaftung wegen Missbrauchs der Rechts-
form der GmbH" (BGHZ 151, 181) zu sanktionieren. Rechtsfolge wäre nämlich
- im Sinne einer zumindest dogmatisch konsequent zu Ende gedachten Haf-
tungskonstruktion - eine grundsätzlich unbeschränkte Durchgriffs-Außenhaftung
gegenüber den Gläubigern nach dem Vorbild einer Analogie zu § 128 HGB
- wie sie der Senat im Übrigen weiterhin für die Fälle der Vermögensvermi-
schung bejaht, ohne diese freilich in die Fallgruppe des existenzvernichtenden
Eingriffs einzuordnen (so jüngst Sen.Urt. v. 14. November 2005 - II ZR 178/03,
ZIP 2006, 467 im Anschluss an BGHZ 125, 366). Diesen Weg hat der Senat
aber - wie die Korrekturen des Modells über die Subsidiarität und den Einwand
des gebotenen Alternativverhaltens zeigen - im Ergebnis zu Recht nicht be-
schritten, weil eine derartige uneingeschränkte Erfolgshaftung Gefahr liefe, in
einer Vielzahl von Fällen weit über das Ziel hinauszuschießen und der Gesell-
schaftsform der GmbH - entgegen den Zielen des Gesetzgebers - den Boden
zu entziehen.
b) Der missbräuchliche Eingriff in das Gesellschaftsvermögen unter Ver-
stoß gegen die Verpflichtung zur Respektierung seiner Zweckbindung zur vor-
rangigen Gläubigerbefriedigung ist freilich schon begrifflich und auch funktionell
kein Missbrauch der Rechtsform, der als solcher an den Fehlgebrauch der
Rechtsform selbst anknüpft und nur bei ihrer Schaffung oder beim Gebrauch-
machen von ihr, also beim Abschluss von Geschäften denkbar ist (so zutreffend
Zöllner aaO S. 11). Deshalb kommt als gebotener Ausgleich für den kompensa-
tionslosen, durch missbräuchlichen Eingriff verursachten Entzug des Gesell-
schaftsvermögens entsprechend dem grundsätzlich geltenden präventiven "Ba-
Gesellschaft selbst als Trägerin des geschädigten Gesellschaftsvermögens und
damit eine Innenhaftung in Betracht. Dadurch wird die im Hinblick auf den en-
das Gesellschaftsvermögen auch jenseits der Stammkapitalziffer, soweit es zur
Gläubigerbefriedigung benötigt wird, systemkonform geschlossen: Die Exis-
tenzvernichtungshaftung soll wie eine das gesetzliche Kapitalerhaltungssystem
ergänzende, aber deutlich darüber hinausgehende "Entnahmesperre" wirken,
indem sie die sittenwidrige, weil insolvenzverursachende oder -vertiefende
"Selbstbedienung" des Gesellschafters vor den Gläubigern der Gesellschaft
durch die repressive Anordnung der Schadensersatzpflicht in Bezug auf das
beeinträchtigte Gesellschaftsvermögen ausgleicht.
c) Anknüpfend an die Qualifizierung des existenzvernichtenden Eingriffs
als Verstoß gegen die Schutzpflicht der Respektierung der Zweckbindung des
Gesellschaftsvermögens bedarf es zur Sanktionierung des Verstoßes nicht
zwingend eines selbständigen, im Wege der Rechtsfortbildung zu schaffenden
gesellschaftsrechtlich fundierten Haftungsinstituts zur Erfüllung der durch die
diese Schutzfunktion im Bereich der ohnehin bereits seit jeher hierfür herange-
zogenen gesetzlichen, deliktischen Schadensersatznorm des § 826 BGB anzu-
siedeln, und zwar wiederum in Form einer Innenhaftung gegenüber der Gesell-
schaft.
d) Die Einordnung der Existenzvernichtungshaftung als besondere Fall-
gruppe des § 826 BGB bietet sich schon deshalb an, weil bereits nach der bis-
herigen Senatsrechtsprechung die Fälle der Existenzvernichtungshaftung sich
- wie gezeigt - im Grundsatz zwanglos unter diese Norm subsumieren ließen.
§ 826 BGB verbietet vorsätzliche Schädigungen des Gesellschaftsvermögens,
die gegen die guten Sitten verstoßen. Dass dies bei einer planmäßigen "Entzie-
hung" von - der Zweckbindung zur vorrangigen Befriedigung der Gesellschafts-
gläubiger unterliegendem - Vermögen der Gesellschaft mit der Folge der Besei-
tigung ihrer Solvenz der Fall ist, kann, wenn dies zudem - wie regelmäßig - zum
unmittelbaren oder mittelbaren Vorteil des Gesellschafters oder eines Dritten
geschieht, nicht bezweifelt werden (vgl. schon BGHZ 151, 181, 185). Dem Vor-
satzerfordernis ist genügt, wenn dem handelnden Gesellschafter bewusst ist,
dass durch von ihm selbst oder mit seiner Zustimmung veranlasste Maßnah-
men das Gesellschaftsvermögen sittenwidrig geschädigt wird; dafür reicht es
aus, dass ihm die Tatsachen bewusst sind, die den Eingriff sittenwidrig machen,
während ein Bewusstsein der Sittenwidrigkeit nicht erforderlich ist. Eine derarti-
ge Sittenwidrigkeit betrifft nicht nur die Fälle, in denen die Vermögensentzie-
hung geschieht, um den Zugriff der Gläubiger auf dieses Vermögen zu verhin-
dern, sondern ist auch dann anzunehmen, wenn die faktische dauerhafte Be-
einträchtigung der Erfüllung der Verbindlichkeiten die voraussehbare Folge des
Eingriffs ist und der Gesellschafter diese Rechtsfolge in Erkenntnis ihres mögli-
chen Eintritts billigend in Kauf genommen hat (Eventualdolus).
Die Bestimmung der Grenzen einer Existenzvernichtungshaftung durch
ihre Einordnung allein in den Anwendungsbereich der Deliktsnorm des § 826
BGB erscheint dem Senat auch deshalb angemessen, weil eine reine erfolgs-
bezogene Verursachungshaftung - wie bereits erwähnt - über das Ziel der an-
gemessenen Lückenschließung hinausginge und eine verschuldensunabhängi-
ge Erfolgshaftung auch nicht die korrekte Sanktionsreaktion auf den existenz-
vernichtenden Eingriff als schuldhafter Verletzung einer Verhaltenspflicht, d.h.
der Rücksichtnahmepflicht des Gesellschafters in Bezug auf das der Zweckbin-
dung der vorrangigen Gläubigerbefriedigung unterliegenden Gesellschaftsver-
mögen, wäre. Die Begrenzung der Schadensersatzpflicht nach § 826 BGB auf
mindestens eventualvorsätzliches Handeln ist die folgerichtige Beschränkung
der Haftung entsprechend dem objektiven Haftungstatbestand des existenzver-
nichtenden Eingriffs, der einen gezielten, betriebsfremden Zwecken dienenden
Entzug von Vermögenswerten voraussetzt, die die Gesellschaft zur Beglei-
chung ihrer Verbindlichkeiten benötigt (vgl. nur Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004
- II ZR 256/02, ZIP aaO S. 252 - Handelsvertreter).
e) Die Ausgestaltung dieser Haftung als (deliktische) Schadensersatzhaf-
tung ist auch insoweit folgerichtig, als es im Rahmen der gebotenen Schutzlü-
bzw. erfassbaren "weitergehenden" Kollateralschäden zu decken, soweit dies
zur Gläubigerbefriedigung erforderlich ist. Die Einordnung der Existenzvernich-
tungshaftung in den Rahmen eines in § 826 BGB integrierten (Innen-)
Haftungskonzepts vermeidet von vornherein die Ungereimtheiten und Wider-
sprüchlichkeiten, die sich aus dem bisherigen mehrgleisigen Schutzsystem mit
den, im Ansatz unbegrenzten Durchgriffs-Außenhaftung im Sinne einer reinen
Erfolgshaftung und der sich wiederum daran anschließenden partiellen Umkehr
in eine verschuldensabhängige Schadensersatzhaftung zur Begrenzung auf die
tatsächlichen Kollateralschäden ergeben.
f) Da die Schadensersatzhaftung nach § 826 BGB eine Ersatzhaftung im
Sinne des Einstehenmüssens für die durch den Entzug von Gesellschaftsver-
mögen herbeigeführte Insolvenzreife der Gesellschaft oder die Vertiefung ihrer
Insolvenz darstellt, also Eingriffsausgleich ist, erscheint es als selbstverständ-
lich, dass diese Haftung eine reine Innenhaftung ist, bei der die Gesellschaft als
unmittelbar an ihrem - freilich zweckgebundenen Vermögen - Geschädigte die
Gläubigerin des Anspruchs ist; demgegenüber ist dem Gesellschaftsgläubiger
als nur "mittelbar" von der Eingriffsfolge Betroffenem - zumindest grundsätz-
lich - nicht der direkte, etwa mit dem Anspruch der Gesellschaft konkurrierende,
gleichartige Deliktsanspruch gegen den Gesellschafter zu gewähren. Die Aus-
gestaltung der Existenzvernichtungshaftung gemäß § 826 BGB als Innenhaf-
tung, die auf der vorrangigen Anknüpfung an die sittenwidrige Schädigung des
Vermögens der Gesellschaft beruht, stellt in Ausfüllung ihrer Funktion als In-
strument der Schließung einer durch das Kapitalerhaltungsrecht des GmbHG
offen gelassenen Schutzlücke die gebotene folgerichtige "Verlängerung" jenes
Direktanspruch der Gläubiger stünde im Widerspruch zu dem in den Kapitaler-
nichtungshaftung zu beachtenden - Grundsatz, dass der Gläubigerschutz durch
die Gesellschaft mediatisiert bzw. die gläubigerschützende Haftung zugunsten
der Gesellschaft "kanalisiert" wird. Ob dies in besonders gelagerten Ausnahme-
fällen - etwa wenn das Restvermögen der Gesellschaft gezielt zum Zwecke der
Schädigung eines einzigen verbliebenen Gesellschaftsgläubigers "beiseitege-
schafft" wird - anders zu beurteilen sein könnte, bedarf aus Anlass der Entwick-
lung der Grundstruktur des neuen Modells keiner Erörterung.
g) Bei Insolvenzreife ist im Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens
der - originär der Gesellschaft zustehende - Anspruch wegen Existenzvernich-
tung aus § 826 BGB vom Insolvenzverwalter geltend zu machen, ohne dass es
- anders als nach dem früheren Außenhaftungsmodell (vgl. dazu: Sen.Urt. v.
20. September 2004, ZIP aaO S. 2140 - Rheumaklinik; Sen.Urt. v. 25. Juli 2005
- II ZR 390/03, ZIP 2005, 1734, 1738) - zur Begründung der Zuständigkeit des
Insolvenzverwalters einer Analogie zu § 93 InsO bedarf.
Damit besteht insoweit auch ein Gleichlauf mit den "Basisansprüchen"
ansprüche handelt, die im Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter geltend
zu machen sind.
Freilich hat diese Innenhaftung sowohl bezüglich der Ansprüche aus
aus § 826 BGB zur Folge, dass den Gesellschaftsgläubigern, da es um den
Ausgleich des unmittelbaren Entzugs des Vermögens der Gesellschaft durch
ihren Gesellschafter geht, hinsichtlich beider Anspruchsnormen eine eigene
Forderungszuständigkeit fehlt, so dass sie im Fall der Nichteröffnung des Insol-
venzverfahrens - insbesondere bei masseloser Insolvenz - den Gesellschafter
nicht ohne weiteres unmittelbar selbst in Anspruch nehmen können. Dies ist
indessen eine Folge des gerade auch in der Insolvenz der Gesellschaft wirksam
werdenden Trennungsprinzips (§ 13 Abs. 2 GmbHG), das grundsätzlich nicht
dadurch durchbrochen werden darf, dass dem Gesellschaftsgläubiger der un-
mittelbare Zugriff auf den Gesellschafter gestattet wird. Das ist im Bereich der
Ansprüche der Gesellschaft wegen Existenzvernichtung aus § 826 BGB. Au-
ßerhalb des Insolvenzverfahrens sind daher die Gläubiger auf den "Umweg"
verwiesen, erst aufgrund eines Titels gegen die Gesellschaft nach der Pfän-
dung und Überweisung der Gesellschaftsansprüche gegen den Gesellschafter
vorgehen zu können (vgl. auch Sen.Urt. v. 24. Oktober 2005 - II ZR 129/04,
ZIP 2005, 2257 - zur Unterbilanzhaftung als Innenhaftung).
In der Praxis wird diese - innenhaftungsbedingte - Erschwernis für die
Gesellschaftsgläubiger ohnehin eine geringere Rolle spielen, als in der Literatur
hervorgehoben wird, weil im Regelfall bei Insolvenzreife der Gesellschaft der
Insolvenzverwalter erfolgversprechende Ansprüche aus Existenzvernichtungs-
haftung im Insolvenzstatus aktivieren und dann auch gegen den Gesellschafter
verfolgen wird. Ist hingegen ein existenzvernichtender Eingriff eher unwahr-
scheinlich oder schwer belegbar, so dass der Insolvenzverwalter von der
Rechtsverfolgung Abstand nimmt und die Insolvenz "masselos" bleibt, so ist es
für den Gesellschaftsgläubiger nicht unzumutbar, wenn er bei dem - von dem
Insolvenzverwalter als dem berufenen Vertreter der Verfolgung der Gläubigerin-
teressen ohnehin als wenig erfolgversprechend eingestuften - Versuch einer
Realisierung seiner Forderung auf den beschriebenen prozessualen Umweg
angewiesen ist.
h) Anders als nach dem bisherigen Haftungsmodell eines selbständigen
Existenzvernichtungsanspruchs besteht für die Annahme einer Subsidiarität des
Schadensersatzanspruchs aus § 826 BGB im Verhältnis zu den Ansprüchen
Zwar dient die Existenzvernichtungshaftung als solche und ihre Einord-
nung nunmehr in § 826 BGB der Schließung einer Schutzlücke für die durch
den Eingriff veranlassten Schäden "jenseits der Stammkapitalziffer", also insbe-
sondere die weitergehenden sog. Kollateralschäden als Folge des Eingriffs.
Eine Ausgestaltung des neuen Haftungsmodells dahingehend, die Schadenser-
lassen, ist jedoch schon deswegen nicht zwingend geboten, weil die Haftung an
dem einheitlichen, zur Insolvenz der Gesellschaft führenden Eingriff in das Ge-
sellschaftsvermögen anknüpft. Auf der Rechtsfolgenseite umfasst der zu erset-
gegen den Gesellschafter auf Rückgewähr der empfangenen verbotenen Leis-
tungen. Zudem steht die Schutzfunktion der deliktsrechtlichen Norm des § 826
BGB einer Schadensersatzbegrenzung entgegen.
Nach dem neuen Haftungskonzept des Senats besteht daher zwischen
beiden Ansprüchen, soweit sich diese überschneiden, Anspruchsgrundlagen-
konkurrenz. Dadurch wird im Übrigen der Gesellschaft bzw. dem Insolvenzver-
walter die Rechtsverfolgung in zulässiger Weise erleichtert, weil auch dann,
wenn etwa der Nachweis eines existenzvernichtenden Eingriffs i.S. des § 826
BGB nicht gelingt, die Rechtsverfolgung - ohne Änderung des prozessualen
Streitverhältnisses - immer noch wenigstens im Umfang des Vorliegens verbo-
i) Hinsichtlich der Darlegungs- und Beweislast gilt im Rahmen von § 826
BGB grundsätzlich, dass die Gesellschaft als Gläubigerin die Darlegungs- und
Beweislast für alle objektiven und subjektiven Tatbestandsmerkmale des Delikts
trägt (st.Rspr.: vgl. nur BGHZ 30, 226; 160, 134, 145; h.M.: vgl. nur
Zöller/Greger, ZPO 26. Aufl. vor § 284 Rdn. 20 m.w.Nachw.), mithin insbeson-
dere in diesem Rahmen auch den vollen Kausalitätsnachweis zu erbringen hat.
4. Auch nach diesen neuen Maßstäben hält das angefochtene Urteil den
Revisionsangriffen in zentralen Punkten nicht stand.
a) Allerdings kommt der Beklagte - entgegen der Ansicht der Revision -
als möglicher Adressat einer Existenzvernichtungshaftung in Betracht.
Nach den insoweit auch im Rahmen von § 826 BGB fortgeltenden - vom
Berufungsgericht noch zutreffend zugrunde gelegten - Grundsätzen der bisheri-
gen Senatsrechtsprechung ist Adressat einer Haftung wegen existenzvernich-
tenden Eingriffs auch derjenige, der zwar nicht an der geschädigten GmbH,
wohl aber an einer Gesellschaft beteiligt ist, die ihrerseits Gesellschafterin der
GmbH ist (Gesellschafter-Gesellschafter); dies gilt jedenfalls dann, wenn er ei-
nen beherrschenden Einfluss auf die (geschädigte) Gesellschaft ausüben kann
(Sen.Urt. v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, ZIP 2005, 117, 118 - Autover-
tragshändler). In dieser Lage ist nicht auf die formaljuristische Konstruktion,
sondern auf die tatsächliche Einflussmöglichkeit abzustellen. Es wäre unbillig,
wenn sich derjenige, in dessen Händen die Entscheidungsstränge der ver-
schiedenen Gesellschaften zusammenlaufen, mit dem Hinweis auf seinen nur
mittelbaren Anteilsbesitz der Verantwortung entziehen und die Gläubiger auf
eine Inanspruchnahme der zwischengeschalteten Gesellschaft verweisen könn-
te. Wer in einer solchen Konstellation wie ein Gesellschafter handelt, muss sich
auch wie ein solcher behandeln lassen.
Der Beklagte ist dementsprechend bei der gebotenen Gesamtbetrach-
tung auch für den Zeitraum ab Übertragung seiner Mehrheitsanteile an der
Schuldnerin auf die damals im Alleinbesitz seiner Mutter stehende J. GmbH
im Jahr 1996 bis zur (Wieder-)Erlangung der - nunmehr mittelbaren - Mehr-
heitsmacht an der Schuldnerin infolge des Erwerbs aller Anteile an der J.
GmbH von seiner Mutter im August 1998 als unmittelbarer ("faktischer") Gesell-
schafter der Schuldnerin zu behandeln. Während der gesamten Zeit der wer-
benden Tätigkeit der Schuldnerin war es der Beklagte, der ihre Geschicke,
wenn auch mittels unterschiedlicher rechtlicher Konstruktionen unter Einbezie-
hung seiner Ehefrau und seiner Mutter, maßgeblich bestimmte. So war er bis
August 1999 deren alleiniger Geschäftsführer und danach Prokurist. Bereits in
der Zeit, in der er zunächst Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin war, hatte
ihm die einzige Mitgesellschafterin, seine Ehefrau, schon 1996 Generalvoll-
macht erteilt. Nachdem er seine Anteile an der Schuldnerin zunächst auf die
J. GmbH übertragen hatte, war er deren alleiniger Geschäftsführer sowie
Generalbevollmächtigter seiner Mutter als damaliger Alleingesellschafterin der
J. GmbH. Später wurde er selbst Alleingesellschafter der J. GmbH und
damit wieder - nunmehr mittelbarer - Mehrheitsgesellschafter der Schuldnerin.
Darüber hinaus war er alleiniger Geschäftsführer der W. -Hotel GmbH, deren
Anteile ihrerseits zu 90 % von der J. GmbH und im Übrigen von der Mutter
des Beklagten gehalten wurden. In sämtlichen Positionen als Geschäftsführer
war er von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit. Bei dieser Sachlage
kann dahinstehen, dass er die formale Gesellschafter-Gesellschafterposition
erst nach dem Zustandekommen der Mehrzahl der potentiell existenzvernich-
tenden Vertragsabschlüsse und -gestaltungen erlangt hat. Zumindest hat er
sich die ihm vorgeworfenen fortwirkenden andauernden Beeinträchtigungen als
Folge der angeblich für die Schuldnerin nicht auskömmlichen Umsatzbeteili-
gung "zu eigen gemacht"; zur Zeit der weiteren Herabsetzung der Vergütung
war er im Übrigen bereits deren mittelbarer Gesellschafter.
Darauf, dass im Rahmen des neuen Haftungskonzepts nach § 826 BGB
ohnehin für eine Haftungszurechnung an den Beklagten eine Beteiligung i.S.
von § 830 BGB ausreichen würde und eine solche in der vorliegenden Konstel-
lation während der Zwischenzeit der "Verlagerung" seiner Mehrheitsbeteiligung
an der Schuldnerin auf seine Mutter zumindest nahe liegt, kommt es danach
nicht mehr an; Gleiches gilt für eine - parallel mögliche - Verantwortlichkeit des
Beklagten als Geschäftsführer gemäß § 43 Abs. 2 GmbHG in diesem Zeitraum.
b) Rechtsfehlerhaft ist indessen die Annahme des Berufungsgerichts, die
Sicherungsübereignung des Hotelinventars stelle sich als existenzvernichtender
Eingriff dar. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob - worüber die Parteien strei-
ten - insoweit ein wirksames Rechtsgeschäft vorliegt. Wäre die Sicherungs-
übereignung - ebenso wie der zugrunde liegende Darlehensvertrag - ein
Scheingeschäft, weil - wie das Berufungsgericht in Art. 103 Abs. 1 GG verlet-
zender Weise angenommen hat - überhaupt kein Darlehen gewährt werden
sollte und auch nicht wurde, wäre sie gemäß § 117 BGB nichtig. Schon deshalb
kommt es nicht auf die Ansicht des Berufungsgerichts an, es fehle für eine Si-
cherungsübereignung an einer verifizierbaren Gegenleistung.
Im Übrigen waren in jedem Fall die übliche Weiterbenutzung des Siche-
rungsgutes seitens des Sicherungsgebers und damit insoweit auch die Be-
triebsfortführung sichergestellt. Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, die
Sicherungsübereignung habe eine empfindliche Beeinträchtigung der Kreditfä-
higkeit der Schuldnerin nach sich gezogen, fehlt dafür jeglicher konkrete - für
die Auslösung einer Haftung wegen Existenzvernichtung oder aus § 43 Abs. 2
GmbHG erforderliche - Anhalt; nach den Feststellungen ist schon nicht ersicht-
lich, inwiefern tatsächlich ein Bedürfnis zur Kreditaufnahme bestanden hätte,
dem gerade wegen der Sicherungsübereignung nicht hätte entsprochen werden
können. Tatsächlich sind Kredite aufgenommen worden, die durch Gesellschaf-
terbürgschaften abgedeckt wurden.
c) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts stellt auch die Vereinba-
rung vom 20. März 1998 über die vorfristige Aufhebung des Pachtvertrages be-
züglich des Betriebsgrundstücks zum 31. März 1998 auf der Grundlage der bis-
herigen tatrichterlichen Feststellungen keinen existenvernichtenden Eingriff dar.
Abgesehen davon, dass der Pachtvertrag ohnehin fünf Monate später ausge-
laufen wäre, befand sich die Schuldnerin im Zeitpunkt der Aufhebung mit erheb-
lichen Pachtzahlungen im Rückstand, so dass eine fristlose Kündigung gerecht-
fertigt gewesen wäre. Unabhängig von der Frage, ob etwa die Pachtüberlas-
sung bereits eigenkapitalersetzend geworden war, bedeutete die Kündigung
zum einen, dass die Schuldnerin für die Zukunft keinen Pachtzins mehr zahlen
musste; zum anderen hat der Beklagte unter Beweisantritt vorgetragen, er habe
der Schuldnerin alle etwa noch rückständigen Pachtzahlungen mit Ablauf des
31. März 1998 vollständig erlassen. Die Aufhebung des Pachtvertrages mit der
Schuldnerin und ein Neuabschluss mit der W. -Hotel GmbH entzog der
Schuldnerin auch nicht ihre Existenzgrundlage. Denn der gleichzeitig abge-
schlossene Management- und Geschäftsbesorgungsvertrag sah vor, dass die
Schuldnerin das Hotel - ohne für den Pachtzins aufkommen zu müssen - wei-
terhin in wesentlichem Umfang gegen Umsatzbeteiligung betreiben konnte.
d) War somit durch den Management- und Geschäftsbesorgungsvertrag
an sich die Grundlage für ein weiteres selbständiges Wirtschaften der Schuld-
nerin gegeben, so kann hierin ein existenzvernichtender Eingriff i.S. der sitten-
widrigen vorsätzlichen Schädigung gemäß § 826 BGB allenfalls dann liegen,
wenn die in dem Vertrag vorgesehene Umsatzbeteiligung von zunächst 40 %
derart unvertretbar niedrig war, dass eine Insolvenz der Schuldnerin als Folge
einer solchen Unangemessenheit bereits zu jenem Zeitpunkt praktisch unaus-
weichlich war. Dies hat das Berufungsgericht zwar im Ergebnis offenbar ange-
nommen, jedoch insoweit - wie die Revision mit Recht rügt - keine verfahrens-
rechtlich einwandfreien Feststellungen getroffen. Hierzu hätte es die von der
Schuldnerin insbesondere durch die Bereitstellung des Personals und des In-
ventars erbrachte Leistung zu derjenigen der W. -Hotel GmbH, die den
Pachtzins und die sonstigen Sachkosten zu tragen hatte, in Beziehung setzen
und mit Hilfe eines - nicht nur von dem insoweit beweispflichtigen Kläger, son-
dern gegenbeweislich auch vom Beklagten beantragten - Sachverständigen-
gutachtens die zwischen den Parteien umstrittene Frage der Branchenüblichkeit
oder -unüblichkeit des Management- und Geschäftsbesorgungsvertrages klären
müssen.
e) Ähnliches gilt für die auf Verlangen der W. -Hotel GmbH durch
Nachtrag vom 1. Januar 1999 vereinbarte, erhebliche Herabsetzung der Um-
satzbeteiligung der Schuldnerin auf 28 %. Der Beklagte hat dies zum einen mit
einer - auch vom Kläger nicht in Abrede gestellten - geringeren Auslastung des
Hotels und zum anderen damit begründet, dass die Schuldnerin weniger und
schlechter ausgebildetes Personal für den Hotelbetrieb eingesetzt habe. Auch
hiermit hat sich das Berufungsgericht nicht auseinandergesetzt, obwohl unstrei-
tig ist, dass in dem betreffendem Zeitraum zehn Fachkräfte von der Schuldnerin
entlassen wurden, so dass jedenfalls ein stark reduzierter Einsatz von Personal
vorgelegen hat. Zwar könnte das Argument des Umsatzrückganges durch ge-
ringere Gästezahlen allein die Reduzierung der Vergütung nicht ohne weiteres
rechtfertigen, weil mit dem Absinken des Umsatzes automatisch auch die Ver-
gütung der Schuldnerin zurückging, so dass eine zusätzliche Reduktion der Be-
teiligungsquote die Schuldnerin zugunsten der W. -Hotel GmbH "doppelt" tref-
fen musste. Gleichwohl greift auch in diesem Zusammenhang die Revisionsrü-
ge des Beklagten durch, dass die streitige Frage einer Unausgewogenheit der
Vergütung infolge der zusätzlichen Reduzierung des umsatzabhängigen Pau-
schalhonorars und einer daraus etwa resultierenden "Existenzvernichtung" der
Schuldnerin verfahrensrechtlich einwandfrei nur nach Einholung eines - auch
insoweit beantragten - Sachverständigengutachtens hätte beantwortet werden
können.
III. Aufgrund der aufgezeigten Rechtsfehler unterliegt das Berufungsurteil
der Aufhebung; mangels Endentscheidungsreife ist die Sache an das Beru-
Grundlage der neuen Rechtsprechung des Senats zum existenzvernichtenden
Eingriff - ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien auch zu mindestens
ell auch aus § 43 Abs. 2 GmbHG - die noch erforderlichen Feststellungen tref-
fen kann.
Im Einzelnen weist der Senat noch auf Folgendes hin:
1. Das Berufungsgericht wird im Wesentlichen der Frage der vom Kläger
behaupteten Unausgewogenheit der vereinbarten Umsatzbeteiligung von zu-
nächst 40 % und später 28 % nachzugehen und den diesbezüglich angebote-
nen Sachverständigenbeweis zu erheben haben. Sollte die Umsatzbeteiligung
der Schuldnerin von nur 40 % bzw. deren Herabsetzung auf sogar 28 % sich
als grob unangemessen und damit unternehmerisch unvertretbar erweisen und
im Zeitpunkt der jeweiligen Vereinbarung - für den Beklagten erkennbar (vgl.
zum Vorsatz: BGH, Urt. v. 11. November 2003 - VI ZR 371/02, NJW 2004, 446,
448) - zwangsläufig auf die Insolvenz der Schuldnerin hinausgelaufen sein
(Kausalitätsfrage), so wäre in einem weiteren Schritt im Rahmen der Scha-
densberechnung zu klären, wie hoch der dadurch bei der Schuldnerin entstan-
dene Gewinnausfall im Verhältnis zu einer angemessenen Beteiligung ist.
Dieser Differenzgewinnausfall ist dann vom Beklagten nach § 826 BGB
zu ersetzen, soweit er für die Fähigkeit der Gesellschaft, ihre Schulden zu be-
zahlen, notwendig ist.
2. Soweit die W. -Hotel GmbH die angemeldeten Insolvenzforderungen
erfüllt oder erworben hat und sich nunmehr in der Rolle als Insolvenzgläubigerin
selbst nicht mehr als durch den Beklagten "geschädigt" ansieht und es infolge-
dessen zu einer Einstellung des Insolvenzverfahrens kommen sollte, würde frei-
Erfordernis der "Rückleistung" an den Kläger entfallen, weil der Betrag zur Be-
friedigung von Gläubigern nicht mehr benötigt wird.
Zu dem vom Beklagten jedenfalls zu ersetzenden Schadensersatz gehö-
ren auch die Kosten des vorläufigen Insolvenzverfahrens und des Insolvenzver-
fahrens, soweit die Schuldnerin ohne den schädigenden Eingriff nicht insolvenz-
reif geworden wäre. Unter Umständen wird das Berufungsgericht in diesem Zu-
sammenhang auch zu prüfen haben, ob die Kosten des Prozessfinanzierers
berücksichtigungsfähig sind, was nur anhand des - bislang nicht vorgetrage-
nen - Vertrages beantwortet werden könnte.
Goette Kurzwelly Kraemer
Gehrlein Caliebe
Vorinstanzen:
LG Rostock, Entscheidung vom 20.03.2003 - 4 O 177/01 -
OLG Rostock, Entscheidung vom 10.12.2003 - 6 U 56/03 -