BGH Urteil vom 14.07.2008 – II ZR 132/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 14. Juli 2008 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

II ZR 132/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 371, 398, 812 Abs. 1

a) Eine Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung eines unter § 794 ZPO fallenden Titels analog § 371 BGB ist - jedenfalls dann - zulässig, wenn über eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 ZPO rechtskräftig zugunsten des Klägers entschieden worden ist.

b) Tritt die Rechtskraft des Urteils über die Klage nach § 767 ZPO erst in der Revisi- onsinstanz ein und wird daraufhin der Titel herausgegeben, sind diese Umstände, wenn sie unstreitig sind, auch in der Revisionsinstanz zu berücksichtigen und füh- ren auf Antrag des Klägers zur Feststellung der Erledigung des Rechtsstreits, wenn die Klage analog § 371 BGB im Zeitpunkt der Titelherausgabe wegen Erlö- schens der titulierten Forderung begründet war und der Herausgabeschuldner der Erledigung widerspricht.

c) Anders als bei § 368 BGB kann im Rahmen des § 371 Satz 2 BGB auch durch

Aufrechnung zum Erlöschen gebracht werden.

BGH, Urteil vom 14. Juli 2008 - II ZR 132/07 - OLG Karlsruhe

LG Heidelberg

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 14. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Kraemer, Dr. Strohn, Caliebe und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers werden das Urteil des 1. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Karlsruhe vom 21. Februar 2007 und das

Urteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Heidelberg vom 19. Juli

2006 aufgehoben.

Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erle-

digt ist.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Streitwert: bis zum 7. November 2007: 10.000,00 €

danach: 11.285,56 €

Von Rechts wegen

Der Kläger hat mit seiner Klage die Herausgabe der vollstreckbaren Aus-

fertigung eines zwischen den Parteien geschlossenen Prozessvergleichs be-

gehrt.

Am 25. Januar 2006 schlossen die Parteien in einem Rechtsstreit vor

dem Oberlandesgericht Karlsruhe (7 U 128/05) einen Vergleich, in dem sich der

Kläger, der in dem dortigen Verfahren der Beklagte war, verpflichtete, an die

Beklagte einen Betrag in Höhe von 10.000,00 € zu zahlen. Mit Schreiben vom

10. Februar 2006 forderte die Prozessbevollmächtigte der Beklagten den Kläger

unter Beifügung einer Vollmacht dazu auf, den Vergleichsbetrag auf ihr Konto

bei der Sparkasse F. zu zahlen. Am 20. Februar 2006 zahlte der Kläger

10.000,00 € auf das Konto der Beklagten bei der Sparkasse R.

(Nr. 3 ). Die Beklagte verweigerte die Herausgabe der vollstreckbaren

Ausfertigung des Vergleichs an den Kläger mit der Begründung, durch die

- nunmehr zwischen den Parteien unstreitige - Einzahlung der 10.000,00 € auf

das Konto bei der Sparkasse R. sei eine Erfüllung der Ver-

gleichsforderung ebenso wenig eingetreten wie durch die vom Kläger erklärte

Aufrechnung.

Das Landgericht hat die Klage analog § 371 BGB als unzulässig abge-

wiesen, das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung des Klägers

zurückgewiesen und die Revision zugelassen.

Nach Einlegung der Revision hat das Landgericht Heidelberg mit rechts-

kräftigem Urteil vom 12. September 2007 (12 O 22/07 KfH) zugunsten des Klä-

gers auf dessen Vollstreckungsgegenklage die Zwangsvollstreckung aus dem

vollstreckbaren Vergleich vom 25. Januar 2006 für unzulässig erklärt. Im Hin-

blick hierauf hat die Beklagte die vollstreckbare Ausfertigung am 15. Oktober

2007 an den Kläger herausgegeben. Daraufhin hat der Kläger den Rechtsstreit

in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungser-

klärung nicht angeschlossen, sondern begehrt weiterhin die Zurückweisung der

Revision.

Die Revision des Klägers ist begründet und führt unter (klarstellender)

Aufhebung des erst- und zweitinstanzlichen Urteils zu der Feststellung, dass

der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist.

I. Das Berufungsgericht hat

zur Begründung ausgeführt, die

- grundsätzlich - analog § 371 BGB zulässige Klage auf Herausgabe des voll-

streckbaren Titels sei hier unzulässig, da der Kläger es versäumt habe, neben

der Herausgabeklage eine Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 BGB zu er-

heben, und weil die Erfüllung des Vergleichs zwischen den Parteien nicht un-

streitig sei.

II. Auch in der Revisionsinstanz ist die Herausgabe des Titels als unstrei-

tig erledigendes Ereignis zu berücksichtigen mit der Folge, dass auf die einsei-

tige Erledigungserklärung des Klägers nur noch zu prüfen war, ob die Klagefor-

derung im Zeitpunkt des die Erledigung begründenden unstreitigen Ereignisses

zulässig und begründet war (st.Rspr. BGHZ 106, 359, 366 ff.; BGH, Urt. v.

18. Dezember 2003 - I ZR 84/01, WM 2004, 1048 m.w.Nachw.).

1. Die Klage war im Zeitpunkt der Herausgabe des Titels zulässig.

a) Die Klage auf Herausgabe der vollstreckbaren Ausfertigung eines un-

ter § 794 ZPO fallenden Titels ist nach der Rechtsprechung des Bundesge-

richtshofs, der die Literatur ganz überwiegend folgt, in analoger Anwendung von

§ 371 BGB jedenfalls zulässig, wenn entweder über eine Vollstreckungsab-

wehrklage bereits rechtskräftig zugunsten des Herausgabeklägers entschieden

worden ist oder die Erfüllung der dem Titel zugrunde liegenden Forderung zwi-

schen den Parteien unstreitig ist (BGHZ 127, 146, 148 f. allerdings mit der Ein-

schränkung "jedenfalls"; BGH, Urt. v. 21. Januar 1994

- V ZR 238/92,

WM 1994, 650, 652; Staudinger/Olzem, BGB

[2006] § 371 Rdn. 7;

Palandt/Grüneberg, BGB 67. Aufl. § 371 Rdn. 4; Musielak/Lackmann, ZPO

6. Aufl. § 767 Rdn. 14 m.w.Nachw.). Es kann dahingestellt bleiben, ob dieser

Ansicht zu folgen ist (s. insoweit die beachtlichen Argumente gegen die h.A. bei

MünchKommBGB/Wenzel, 5. Aufl. § 371 Rdn. 8). Denn auch auf der Grundlage

der h.A. ist die Klage im Zeitpunkt der Herausgabe des Titels zulässig gewesen.

b) Zwar war im Zeitpunkt der Herausgabe des Titels weder das Urteil im

Prozess über die Vollstreckungsabwehrklage rechtskräftig, da die Berufungsfrist

erst am 17. Oktober 2007 ablief, noch war die Erfüllung des Vergleichs unstrei-

tig. Das steht angesichts der besonderen Umstände des hier zu entscheiden-

den Falles der Zulässigkeit der Herausgabeklage jedoch nicht entgegen. Die

Beklagte hatte nämlich schon vor Eintritt der Rechtskraft gegenüber dem Kläger

erklärt, kein Rechtsmittel einlegen zu wollen, und deshalb die vollstreckbare

Ausfertigung des Vergleichs an diesen zurückgegeben. Zwar traten mit dieser

Mitteilung mangels Äußerung gegenüber dem Gericht nicht die Wirkungen des

§ 515 ZPO ein. Der Beklagten ist aber aufgrund dieser Erklärung gemäß § 242

BGB der Einwand abgeschnitten, die - formelle - Rechtskraft sei erst später ein-

getreten. Ihre Erklärung, kein Rechtsmittel einlegen und den Titel herausgeben

zu wollen, steht in diesem Fall der ansonsten von der h.A. verlangten Rechts-

kraft des der Vollstreckungsabwehrklage stattgebenden Urteils gleich, mit der

Folge der Zulässigkeit der Herausgabeklage analog § 371 BGB.

2. Die Herausgabeklage war begründet.

a) Allerdings reicht es für die Begründetheit der Herausgabeklage, an-

ders als die Revision meint, noch nicht aus, dass die Vollstreckung gemäß

§ 767 ZPO durch das Urteil vom 12. September 2007 endgültig für unzulässig

erklärt worden ist. Die Vollstreckungsabwehrklage ist eine rein prozessrechtli-

che Klage auf ein rechtsgestaltendes - auf die Beseitigung der Vollstreckbarkeit

gerichtetes - Urteil,

das

keine

rechtskräftige

Feststellung

des

Nicht(mehr)Bestehens des materiell-rechtlichen Anspruchs zum Inhalt hat.

Deshalb ist die Analogie zu § 371 BGB nur gerechtfertigt, wenn die Schuld mit

Sicherheit erloschen ist oder von Anfang an nicht bestanden hat (BGH, Urt. v.

24. November 1982 - VIII ZR 263/81, NJW 1983, 390, 391; v. 19. Juni 1984

- IX ZR 89/83, FamRZ 1984, 878, 880; v. 23. Mai 1989

- IX ZR 57/88,

WM 1989, 1514, 1516; BGHZ 127, 146, 149 f.). Der Schuldner muss im Rah-

men der isolierten Klage analog § 371 BGB beweisen, dass die Schuld mit Si-

cherheit erloschen ist. Kann er diesen Beweis nicht führen, ist er mit der Her-

ausgabeklage abzuweisen. Die dadurch entstehende Diskrepanz zwischen den

Urteilen in dem Verfahren nach § 767 ZPO und über die Herausgabe nach

§ 371 BGB analog ist hinzunehmen (BGHZ 127 aaO S. 150 m.w.Nachw.).

b) Der Kläger hat nachgewiesen, dass die titulierte Vergleichsforderung

erfüllt ist.

aa) Dass Erfüllung nicht bereits durch die - nunmehr unstreitige - Über-

weisung auf das Konto der Beklagten bei der Sparkasse R.

eingetreten ist, nimmt die Revision - zu Recht - hin. Es entspricht der ständigen

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass eine Überweisung auf ein ande-

res als das von dem Gläubiger angegebene Konto grundsätzlich keine Til-

gungswirkung hat (BGHZ 98, 24, 30; 128, 135, 137; BGH, Urt. v. 17. März 2004

- VIII ZR 161/03, ZIP 2004, 1354, 1355).

bb) Erfüllung ist aber durch die vom Kläger erklärte Aufrechnung mit sei-

nem Anspruch gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 BGB eingetreten.

(a) Bewirkt die Zahlung auf ein Girokonto - wie hier - keine Erfüllung der

Schuld, steht dem Leistenden gegen den Inhaber des Kontos ein Bereiche-

rungsanspruch zu (st.Rspr. siehe nur BGHZ 128, aaO m.w.Nachw.). Das stellt

auch die Revisionserwiderung nicht in Frage. Sie meint jedoch, dem Kläger sei

es verwehrt, mit diesem Kondiktionsanspruch aus fehlgeschlagener Überwei-

sung gegen die Forderung der Beklagten aus dem Vergleich aufzurechnen.

Dies trifft hier nicht zu.

(b) Anders als von dem Vertreter der Beklagten in der mündlichen Ver-

handlung behauptet, entspricht es völlig herrschender Ansicht, dass bei der He-

rausgabeklage analog § 371 BGB, anders als bei § 368 BGB, eine Forderung

- auch - durch Aufrechnung zum Erlöschen gebracht werden kann (s. nur

Staudinger/Olzem aaO Rdn. 9; MünchKommBGB/Wenzel aaO Rdn. 5;

Erman/H.P.Westermann, BGB 12. Aufl. § 371 Rdn. 3; Bamberger/Roth/

Dennhardt, BGB § 371 Rdn. 2; Palandt/Grüneberg aaO).

(c) Entgegen der Ansicht der Beklagten war der Kläger zur Aufrechnung

berechtigt. Der Bundesgerichtshof hat die Frage, ob im Fall der fehlgeschlage-

nen Überweisung ein "Aufrechnungsverbot" des Überweisenden mit dem An-

spruch aus § 812 Abs. 1 BGB im Hinblick auf die dadurch beeinträchtigte Dis-

positionsbefugnis des Gläubigers besteht, zu der in der Literatur unterschiedli-

che Ansichten vertreten werden (s. u.a. Canaris, Bankvertragsrecht 3. Aufl.

Rdn. 473; Schimansky in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch

2. Aufl. Bd. 1 § 50 Rdn. 10), bislang offen gelassen (BGHZ 98 aaO; 128 aaO).

Auch der Senat braucht sie nicht zu entscheiden. Denn im vorliegenden Fall ist

es der Beklagten verwehrt, sich auf ein möglicherweise bestehendes Aufrech-

nungsverbot zu berufen.

Die Sparkasse hatte vor Eingang der Zahlung auf dem Konto der Beklag-

ten angeboten, unter im Einzelnen genannten Voraussetzungen gegen Zahlung

von 80.000,00 € zzgl. Zinsen auf die "dann noch bestehende Restforderung"

gegen die Beklagte verzichten zu wollen. Diese Formulierung impliziert, dass

die letztlich zu erlassende Restforderung aus dem Girovertrag bis zum Eintritt

der Vergleichsvoraussetzungen noch Änderungen unterworfen sein konnte. Der

Eintritt der zur Bedingung gemachten Voraussetzungen lag aber ebenso wie

der Vergleichsabschluss als solcher unstreitig zeitlich nach der Zahlung des

Klägers. Hat sich die Beklagte daher auf der Grundlage ihrer durch diese Zah-

lung geminderten Restforderung mit der Sparkasse verglichen, handelt sie treu-

widrig, wenn sie die Aufrechnung des Klägers - nur - deshalb nicht als Erfüllung

gelten lassen will, weil durch die genannte Zahlung ihre Dispositionsbefugnis

"ausgehöhlt" worden sei.

III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.

Goette Kraemer Strohn

Caliebe Reichart

Vorinstanzen:

LG Heidelberg, Entscheidung vom 19.07.2006 - 3 O 59/06 -

OLG Karlsruhe, Entscheidung vom 21.02.2007 - 1 U 169/06 -