BGH Beschluss vom 17.07.2008 – IX ZR 6/05
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
17. Juli 2008
in dem Rechtsstreit
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und
den Richter Dr. Fischer
am 17. Juli 2008
beschlossen:
Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das
Urteil des 8. Zivilsenats des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena
vom 21. Dezember 2004 zugelassen, soweit zum Nachteil des
Beklagten erkannt worden ist.
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin gegen dieses Urteil
wird zurückgewiesen.
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 8. Zivilsenats
des Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 21. Dezember
2004 im Umfang der Zulassung und im Kostenpunkt aufgehoben
und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerde- und Revisions-
verfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Der Streitwert wird für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren
auf 184.713,91 € und für das Revisionsverfahren auf 124.713,91 €
festgesetzt.
Gründe
Die Klägerin verlangt von dem beklagten Rechtsanwalt aus abgetrete-
nem Recht Schadensersatz wegen anwaltlicher Falschberatung.
Die Zedentin M. war der Auffassung, ihr stünden aus eben-
falls abgetretenem Recht Schadensersatzansprüche gegen die D.
Bank AG in Höhe von 34,4 Mio. DM zu. Sie beauftragte Rechtsanwalt H.
(im Folgenden: Erstanwalt), einen Teil der Schadensersatzansprüche gericht-
lich geltend zu machen. Die vom Erstanwalt entworfene Teilklage über
100.000 DM leitete sie dem Beklagten mit der Bitte um Stellungnahme zu.
Dieser riet von einer Klageeinreichung ab.
Der Erstanwalt erhob trotz dieser Bedenken Teilklage bei dem Landge-
richt Frankfurt am Main über 100.000 DM. Die D. Bank AG reagierte
darauf widerklagend mit dem Antrag festzustellen, dass der Zedentin auch die
weiteren Ansprüche über 34,3 Mio. DM nicht zustünden. Die Zedentin kündig-
te das Mandat des Erstanwalts und beauftragte den Beklagten, den Prozess
weiter zu führen. Da dieser beim Prozessgericht nicht zugelassen war, beauf-
tragte er für die Zedentin dort zugelassene Anwälte mit der Prozessführung.
Der Beklagte erklärte über die zugelassene Anwältin in der mündlichen
Verhandlung des Vorprozesses namens und in Vollmacht der Zedentin deren
Verzicht auf sämtliche Schadensersatzansprüche, soweit sie 3 Mio. DM über-
stiegen. Die D. Bank AG hielt ihren Widerklageantrag aufrecht. Das
Landgericht wies die Klage ab und gab der Widerklage statt. Den Streitwert
setzte es auf 34,4 Mio. DM fest. Der Beklagte verglich sich daraufhin für die
Zedentin mit der D. Bank AG dahin, dass diese auf die Erstattung
sämtlicher außergerichtlicher Kosten verzichtete und die Zedentin im Gegen-
zug keine Berufung einlegte.
Die Zedentin nahm ihren Erstanwalt auf Schadensersatz in Anspruch.
Sie verlangte von ihm unter anderem Schadensersatz für drei Gerichtsgebüh-
ren nach einem Streitwert von 34,4 Mio. DM. Der Rechtsstreit endete durch
Abschluss eines Vergleichs, in dem sich der Erstanwalt verpflichtete, 60.000 €
zu zahlen.
Die Klägerin macht geltend, der Beklagte habe die Zedentin vor den
negativen Folgen der Feststellungswiderklage bewahren sollen. Sie sei nur
bei einer Begrenzung des Streitwerts auf 3 Mio. DM bereit gewesen, weiter zu
prozessieren. Bei zutreffender Belehrung hätte sie den letztendlich geschlos-
senen Vergleich bereits nach Erhebung der Widerklage abgeschlossen oder
sie hätte die Klage zurückgenommen oder zumindest die Widerklage in einer
3 Mio. DM übersteigenden Höhe anerkannt. Sie verlangt vom Beklagten
Schadensersatz in Höhe von zwei Gerichtsgebühren nach einem Streitwert
von 34,4 Mio. DM sowie Feststellung, dass er verpflichtet ist, die Kosten ihrer
Frankfurter Prozessbevollmächtigten zu bezahlen.
Der Beklagte behauptet, die Zedentin habe den Vorschlag des Erstan-
walts, sich mit der D. Bank AG zu einigen, als Verrat empfunden und
den Rechtsstreit unbedingt, allerdings mit reduziertem Streitwert, weiterführen
wollen. Das Kostenrisiko sei der Mandantin bekannt gewesen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr
überwiegend stattgegeben.
II.
Die Revision ist, soweit der Klage stattgegeben worden ist, nach § 543
Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zu-
zulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch des Beklagten auf rechtli-
ches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. BGHZ 159, 135, 139 f). Aus
demselben Grund ist das angefochtene Urteil in diesem Umfang nach § 544
Abs. 7 ZPO aufzuheben und der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Ent-
scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
1. Das Gebot des rechtlichen Gehörs verpflichtet das entscheidende
Gericht, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen
und in Erwägung zu ziehen (BVerfGE 83, 24, 35; BVerfG NJW 1995, 2095,
2096). Art. 103 Abs. 1 GG ist allerdings erst verletzt, wenn sich im Einzelfall
klar ergibt, dass das Gericht dieser Pflicht nicht nachgekommen ist. Grund-
sätzlich ist davon auszugehen, dass ein Gericht das Vorbringen der Parteien
zur Kenntnis genommen und in Erwägung gezogen hat. Es ist dabei nicht ver-
pflichtet, sich mit jedem Vorbringen in den Entscheidungsgründen ausdrück-
lich zu befassen. Damit sich ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG feststellen
lässt, müssen besondere Umstände deutlich gemacht werden, die zweifelsfrei
darauf schließen lassen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten ent-
weder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung
nicht erwogen worden ist (BGHZ 154, 288, 300 f). Derartige besondere Um-
stände liegen etwa vor, wenn das Gericht auf den wesentlichen Kern des Vor-
trags einer Partei zu einer zentralen Frage des Verfahrens nicht in den Ent-
scheidungsgründen eingeht (BVerfGE 86, 133, 145 f; BVerfG NJW 1995,
1884, 1885; 1999, 1387, 1388). So liegt es hier.
Das Berufungsgericht hat den Vortrag des Beklagten, die Zedentin der
das Kostenrisiko bekannt gewesen sei, habe den Vorschlag des Erstanwalts,
sich mit der D. Bank AG zu einigen, als Verrat empfunden und deshalb
das Mandat gekündigt und sie sei entschlossen gewesen, den Prozess - mit
reduziertem Streitwert - fortzusetzen, nicht berücksichtigt. Es geht auf dieses
Vorbringen nicht ein, obwohl der angenommene Anscheinsbeweis für ein be-
ratungsgerechtes Verhalten nicht gegeben wäre, wenn es zuträfe.
a) Es gilt der Anscheinsbeweis, dass der Mandant bei pflichtgemäßer
Beratung des Anwalts dessen Hinweisen gefolgt wäre, sofern für ihn bei ver-
nünftiger Betrachtungsweise aus damaliger Sicht nur eine Entscheidung nahe
gelegen hätte (BGHZ 123, 311, 314 ff; BGH, Urt. v. 13. Januar 2005 - IX ZR
455/00, WM 2005, 1615, 1616; v. 21. Juli 2005 - IX ZR 49/02, WM 2005,
2110, 2111). Die Regeln des Anscheinsbeweises sind aber unanwendbar,
wenn unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten unterschiedliche Schritte in Be-
tracht kommen und der Anwalt dem Mandanten lediglich die erforderliche In-
formation für eine sachgerechte Entscheidung zu geben hat (BGH, Urt. v.
10. Dezember 1998 - IX ZR 358/97, WM 1999, 645, 646 [Steuerberater]; v.
22. Februar 2001 aaO S. 743; v. 15. Juli 2004 - IX ZR 256/03, NJW 2004,
2817, 2818). Der Anwalt kann den Anscheinsbeweis entkräften, indem er Tat-
sachen beweist, die für ein atypisches Verhalten des Mandanten sprechen
(BGHZ 123, 311, 316; BGH, Urt. v. 2. Juli 1996 - IX ZR 299/95, WM 1996,
2071, 2072 [Notar]).
b) Der Anscheinsbeweis greift vorliegend bereits nach dem Klägervor-
bringen nicht ein. Die Klägerin hat zwei mögliche Verhaltensweisen der Ze-
dentin behauptet: Abschluss des späteren Vergleichs mit der beklagten Bank
bereits vor der mündlichen Verhandlung oder Rücknahme der Klage oder zu-
mindest Anerkennung der Widerklage in einer 3 Mio. DM übersteigenden Hö-
he.
Das Zustandekommen eines Vergleichs hing von der Bereitschaft der
D. Bank AG ab, einen solchen abzuschließen. Bei Rücknahme der
Klage und Anerkenntnis der Widerklage könnte die Klägerin als Rechtsnach-
folgerin der Zedentin nur einen Teil des von ihr verlangten Schadens ersetzt
verlangen. Für welche Variante die Zedentin sich entschieden hätte, trägt die
Klägerin nicht vor. Darüber hinaus fehlt für die vom Berufungsgericht ange-
nommene Reaktion, Rücknahme der Klage und Anerkenntnis der Widerklage,
jeder Vortrag, dass die Zedentin bereit war, die Widerklage anzuerkennen,
also - wirtschaftlich betrachtet - auf sämtliche vermeintlichen Schadensersatz-
ansprüche gegen die D. Bank AG zu verzichten. Die Klägerin hat nur
behauptet, die Zedentin sei bereit gewesen, die Widerklage in einer 3 Mio. DM
übersteigenden Höhe anzuerkennen. Ein vollständiger Verzicht lag auch kei-
nesfalls nahe: Die D. Bank AG hatte vorgerichtlich Schadensersatz in
Höhe von bis zu 300.000 DM angeboten, der der Zedentin zu niedrig gewesen
war.
c) Der Beklagte hat überdies vom Berufungsgericht übergangene Tat-
sachen vorgetragen, die, wenn sie zuträfen, den Anscheinsbeweis ausschlös-
sen. Er hat behauptet, die Zedentin habe den Vorschlag des Erstanwalts
- Vergleich mit der beklagten Bank - als Verrat gewertet und sei nicht bereit
gewesen, sich auf ihn einzulassen. Die Schadensersatzforderung habe in je-
dem Fall weiterverfolgt werden sollen. Falls das zuträfe, wäre nicht nahe lie-
gend, dass die Zedentin dem gleich lautenden Rat des Beklagten gefolgt wä-
re, zumal sie auf ihn zuvor mit der Kündigung des Mandats reagiert hatte.
2. Das Berufungsgericht hat auch den der Klägerin entstandenen Scha-
den nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. Die Klägerin kann verlangen, so gestellt
zu werden, wie sie bei gehöriger Beratung durch den Beklagten stünde (§ 249
BGB).
Wenn ihr Vortrag zutrifft, hätte der Beklagte alle Maßnahmen ergreifen
müssen, um die Prozesskosten zu reduzieren. Sowohl durch Abschluss eines
Vergleichs als auch durch Rücknahme und Anerkenntnis hätte der Beklagte
erreichen können, dass die Klägerin nur eine Gerichtsgebühr nach einem Streit-
wert von 34,4 Mio DM hätte tragen müssen.
a) Die Klägerin muss jedoch ihre bestrittene Behauptung, die D.
Bank AG hätte sich bereits vor der mündlichen Verhandlung auf den letztlich
geschlossenen Vergleich eingelassen, beweisen.
b) Im Fall von Rücknahme und Anerkenntnis hätte die Zedentin auch
die insoweit anfallenden außergerichtlichen Kosten der D. Bank AG
sowie diejenigen ihrer Frankfurter Prozessbevollmächtigten tragen müssen.
Prozesshandlungen konnten nach § 78 Abs. 1 ZPO a.F. nur durch einen beim
Prozessgericht zugelassenen Anwalt abgegeben werden (BGH, Urt. v.
16. Juni 1987
- X ZR 102/85, WM 1987, 1266
[zum Verzicht];
Zöller/Vollkommer, ZPO 21. Aufl. § 78 Rn. 9 f; Stein/Jonas/Leipold, ZPO
kenntnis im schriftlichen Vorverfahren wäre im Hinblick auf die Widerklage
nicht möglich gewesen, weil insoweit kein schriftliches Vorverfahren mehr an-
geordnet werden konnte, nachdem bereits ein früher erster Termin bestimmt
war.
c) Dass die Gebühren ihrer Frankfurter Prozessanwälte nicht angefal-
len wären, weil, wie die Nichtzulassungsbeschwerdeerwiderung ausführt, der
Erstanwalt verpflichtet war, im Wege der Naturalrestitution Schadensersatz zu
leisten und die notwendigen Prozesserklärungen abzugeben (vgl. BGH, Urt. v.
10. Februar 1994 - IX ZR 109/93, WM 1994, 1114, 1116), kann nach derzeiti-
gem Sachstand nicht zugrunde gelegt werden. Denn diese Vorgehensweise
setzte angesichts der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit voraus, dass
der Erstanwalt überhaupt bereit war, Schadensersatz in Form der Naturalresti-
tution zu leisten. Dass dies trotz Kündigung des Mandats der Fall war, hat die
Klägerin weder behauptet noch unter Beweis gestellt.
III.
Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin ist statthaft (§ 544 Abs. 1
Satz 1 ZPO) und zulässig (§ 544 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Sie hat jedoch
keinen Erfolg. Die teilweise Abweisung der Klage durch das Berufungsgericht
hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts
oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung insoweit eine Entschei-
dung des Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 ZPO).
1. Die von der Nichtzulassungsbeschwerde gerügten Verfahrensverstöße
liegen nicht vor. Das Berufungsgericht hat das rechtliche Gehör der Klägerin
nicht verletzt.
a) Die Klägerin hat den Vortrag des Beklagten, der Erstanwalt habe die
60.000 € ausschließlich auf den Gerichtskostenschaden geleistet, in erster In-
stanz nicht bestritten. Sie hat lediglich vorgetragen, der Erstanwalt habe im
Rahmen des gegen ihn geführten Regressprozesses zunächst gemeint, für die-
sen Schaden nicht zu haften.
b) Das Berufungsgericht durfte den neuen Sachvortrag der Klägerin nach
§ 529 Abs. 1, § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO unberücksichtigt lassen. Das Landgericht
musste die Klägerin nicht darauf hinweisen, dass sich der Beklagte zum Grund
und zur Höhe verteidigt hatte; das war der Klageerwiderung zu entnehmen.
2. Die Erfüllung des Gerichtskostenschadens durch den Erstanwalt wirkt
für den Beklagten (§ 422 Abs. 1 BGB); der Vergleich hat keine schuldumschaf-
fende Wirkung. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass die beiden Anwäl-
te gesamtschuldnerisch haften, greift die Nichtzulassungsbeschwerde nicht an.
Überdies würde die Berücksichtigung unschlüssigen Verteidigungsvorbringens
nicht das rechtliche Gehör der Klägerin verletzen.
IV.
Das Berufungsgericht wird Kausalität und Schaden aufzuklären haben.
Zurechnungsprobleme bestehen vorliegend nicht. Das Gericht des Vor-
prozesses hat, was die Zulässigkeit der Feststellungswiderklage betrifft, richtig
entschieden. Auch eine bindende Verzichts- oder Beschränkungserklärung des
Forderungsprätendenten lässt das Feststellungsinteresse nicht entfallen (BGH,
Urt. v. 4. Mai 2006 - IX ZR 189/03, WM 2006, 1551, 1553 Rn. 24 ff).
Die Klägerin trifft kein Mitverschulden, weil sie keine Berufung eingelegt
hat. Es ist zwischen den Parteien unstreitig, dass das Gericht des Vorprozesses
die Klage zu Recht als unschlüssig abgewiesen hat. Der Beklagte ist nur der
Ansicht, die Klage hätte nach entsprechenden Hinweisen des Gerichts (noch)
schlüssig gemacht werden können. Es
fehlt aber
jeder Vortrag des
insoweit darlegungs- und beweisbelasteten Beklagten, welcher Hinweis hätte
erteilt werden müssen und wie darauf reagiert worden wäre.
Ganter Gehrlein Vill
Lohmann Fischer
Vorinstanzen:
LG Meiningen, Entscheidung vom 05.02.2004 - 1 O 1538/02 -
OLG Jena, Entscheidung vom 21.12.2004 - 8 U 134/04 -