BGH Beschluss vom 21.07.2008 – II ZR 1/07
II. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
21. Juli 2008
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
AktG 1965 §§ 202, 204, 255 Abs. 2
a) Eine Mehrzuteilungsoption (sog. Greenshoe-Option) kann den Konsortialbanken bei einem Börsengang nicht nur im Wege der sog. Aktienleihe durch Altaktionäre, sondern gleichermaßen von der Gesellschaft durch eine Kapitalerhöhung einge- räumt werden.
b) Die Beschaffung der für eine solche marktübliche Mehrzuteilungsoption (Greens- hoe) erforderlichen neuen Aktien kann auch im Wege eines genehmigten Kapitals mit Bezugsrechtsausschluss durch die Hauptversammlung bei gleichzeitiger Er- mächtigung des Vorstands zur Entscheidung über die Bedingungen der Aktien- ausgabe (§§ 202, 204 AktG) erfolgen. In einem solchen Fall kann eine Anfech- tung des Hauptversammlungsbeschlusses nicht auf eine Unangemessenheit der Ausgabemodalitäten (§ 255 Abs. 2 AktG) gestützt werden.
BGH, Beschluss vom 21. Juli 2008 - II ZR 1/07 - LG Berlin
Kammergericht Berlin
Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 21. Juli 2008 durch
den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly,
Kraemer, Caliebe und Dr. Drescher
einstimmig beschlossen:
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat beabsich-
tigt, die Revision gegen das Urteil des 23. Zivilsenats des Kammerge-
richts in Berlin vom 16. November 2006
- hinsichtlich des Hauptantrags (Anfechtung des Bestätigungsbe-
schlusses) durch Beschluss gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen;
- hinsichtlich des hilfsweise gestellten Feststellungsantrags (Vor-
standsbeschluss in Ausübung des genehmigten Kapitals) durch
Beschluss gemäß § 552 Abs. 2 ZPO zu verwerfen.
Gründe
A. Hauptantrag
Hinsichtlich des Hauptantrags zur Anfechtung des Bestätigungsbe-
schlusses liegen die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nicht vor,
und die Revision hat insoweit auch keine Aussicht auf Erfolg (§ 552 a ZPO).
I. Zulassungsgründe bestehen nicht. Weder hat die Rechtssache grund-
sätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Siche-
rung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsge-
richts (§ 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Das Urteil des Berufungsgerichts (ZIP 2007, 1660) betrifft hinsichtlich
des Hauptantrags zum einen die Voraussetzungen eines Bestätigungsbe-
schlusses gemäß § 244 AktG und zum anderen die Zulässigkeit eines geneh-
migten Kapitals (§§ 202 ff. AktG) in der speziellen Form des Bezugsrechtsaus-
schlusses durch die Hauptversammlung bei gleichzeitiger Ermächtigung des
Vorstands zur Entscheidung über die Bedingungen der Aktienausgabe (§ 204
AktG) im Zusammenhang mit einer Mehrzuteilungsoption (sog. Greenshoe). In
beiderlei Hinsicht hat die Entscheidung keine über den Einzelfall hinausgehen-
de Bedeutung.
1. Hinsichtlich des Bestätigungsbeschlusses der Hauptversammlung der
Beklagten vom 4. Juni 2002 stellen sich keine höchstrichterlich klärungsbedürf-
tigen Grundsatzfragen zu den formalen und inhaltlichen Voraussetzungen des
§ 244 AktG. Die insoweit im vorliegenden Fall einschlägigen Rechtsfragen sind
bereits durch die Rechtsprechung des Senats geklärt (vgl. BGHZ 157, 206; Urt.
v. 12. Dezember 2005 - II ZR 253/03, ZIP 2006, 227). Die von der Klägerin in
sämtlichen Instanzen aufgeworfene Frage nach einer etwaigen Verwirkung des
Bestätigungsbeschlusses ist eine solche des Einzelfalls.
2. Der vom Berufungsgericht in seiner Zulassungsentscheidung genann-
ten Frage einer etwaigen Anwendbarkeit des § 255 Abs. 2 AktG auf Hauptver-
sammlungsbeschlüsse einer Aktiengesellschaft, die im Rahmen eines geneh-
migten Kapitals den Vorstand bei der Kapitalerhöhung gegen Bareinlagen er-
mächtigen, über die Ausgabemodalitäten zu entscheiden, kommt im Hinblick
auf das Grundsatzurteil des Senats vom 23. Juni 1997 (II ZR 132/93,
BGHZ 136, 133 - Siemens/Nold) ebenfalls keine grundsätzliche Bedeutung zu.
a) Es ist bereits nach dem eindeutigen Wortlaut des § 255 Abs. 2 AktG
evident, dass in einer derartigen - hier vorliegenden - Fallkonstellation, in der
die Hauptversammlung zwar bereits selbst über den Bezugsrechtsausschluss
entscheidet, hingegen über den Inhalt der neuen Aktienrechte und die Bedin-
gungen der Aktienausgabe keine Festlegungen trifft, sondern den Vorstand
lungsbeschlusses nicht auf eine Unangemessenheit der Ausgabemodalitäten i.
S. des § 255 Abs. 2 AktG gestützt werden kann; auch für eine analoge Anwen-
dung der Vorschrift auf einen solchen Hauptversammlungsbeschluss ist - schon
mangels Vorliegens einer Regelungslücke - kein Raum. Nach der Senatsrecht-
sprechung muss vielmehr erst der Vorstand auf der Ebene der Ausübung der
ihm übertragenen Ermächtigung bei der Bemessung des Ausgabebetrages ne-
ben § 9 Abs. 1 AktG auch die in § 255 Abs. 2 AktG gezogenen Grenzen beach-
ten (BGHZ 136, 133, 141 - Siemens/Nold); auf diese Weise wird dem durch die
gesetzliche Regelung bezweckten Schutz der Aktionäre vor einer Verwässe-
rung des inneren Wertes ihrer Aktien in der gebotenen Weise Rechnung getra-
gen.
b) Eine Entscheidung des Revisionsgerichts ist auch nicht etwa deshalb
veranlasst, weil der mit dem angefochtenen Hauptversammlungsbeschluss vom
4. Juni 2002 bestätigte Ausgangsbeschluss vom 30. Dezember 1998 hinsicht-
lich des genehmigten Kapitals der Erfüllung einer dem Bankenkonsortium im
Rahmen des Börsengangs der Gesellschaft eingeräumten bzw. einzuräumen-
den Mehrzuteilungsoption (sog. Greenshoe) diente. Bei dem Greenshoe han-
delt es sich - wie das Berufungsgericht jetzt im Einzelnen zutreffend dargelegt
hat - um die Wertpapierreserve eines Emittenten bei einem Börsengang im
Rahmen des Bookbuilding-Verfahrens; dabei wird durch eine Call-Option den
Konsortialbanken das Recht eingeräumt, nachträglich zusätzliche Wertpapiere
zum Emissionspreis zur Kursstabilisierung im frühen Sekundärmarkt zu bezie-
hen. Im Rahmen der Etablierung des Bookbuilding-Verfahrens hat sich dieses
Stabilisierungsinstrument seit Jahren bei nationalen und internationalen Aktien-
platzierungen zum Marktstandard entwickelt. Dabei kann nach deutschem Akti-
enrecht die Mehrzuteilungsoption zugunsten der Konsortialbanken nicht - wie
die Klägerin meint - allein durch Altaktionäre im Wege der sog. Aktienleihe "fi-
nanziert", sondern gleichermaßen - wie im vorliegenden Fall - von der Gesell-
schaft durch eine Kapitalerhöhung eingeräumt werden (vgl. nur: Willamowski in
Heidel, Aktienrecht und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Kap. 18 Rdn. 62, 72; Meyer,
WM 2002, 1106 - jew. m. umfangreichen Nachw.). Die Zulässigkeit der Be-
schaffung der für eine solche marktübliche Mehrzahlzuteilungsoption erforderli-
chen neuen Aktien auch im Wege eines genehmigten Kapitals (§§ 202 ff. AktG)
kann nicht ernsthaft bezweifelt werden. Der dies anordnende Hauptversamm-
lungsbeschluss, der wie hier die Bedingungen der Aktienausgabe nicht selbst
festlegt und insoweit auch keine Vorgaben macht, sondern gemäß § 204 AktG
den Vorstand hierzu ermächtigt, ist - ohne dass etwa im Zusammenhang mit
der Greenshoe-Option die Rechtslage anders zu beurteilen wäre - unzweifelhaft
nicht unter dem Blickwinkel des § 255 Abs. 2 AktG anfechtbar.
3. Entgegen der Ansicht der Revision wirft die angefochtene Entschei-
dung auch nicht etwa in Bezug auf den angefochtenen Bestätigungsbeschluss
bzw. den Ausgangsbeschluss offene Grundsatzfragen im Zusammenhang mit
der dem Vorstand beim Bezugsrechtsausschluss gemäß § 186 Abs. 4 Satz 2
AktG obliegenden Berichtspflicht auf. Vielmehr sind damit zusammenhängende
Rechtsfragen bereits durch die Siemens/Nold-Entscheidung des Senats
(BGHZ 136, 133, 139, 142) geklärt; danach genügt es - wie auch die Vorinstan-
zen zutreffend ausgeführt haben -, dass im Vorstandsbericht die Zwecke der
Ermächtigung allgemein umschrieben und in dieser Form in der Hauptver-
sammlung bekannt gegeben worden sind.
II. Die Revision hat zum Hauptantrag auch keine Aussicht auf Erfolg, weil
das Kammergericht die Berufung der Kläger gegen das ihre Anfechtungsklage
hinsichtlich des Bestätigungsbeschlusses abweisende Landgerichtsurteil mit
Recht zurückgewiesen hat.
1. Die Bestätigung des Ursprungsbeschlusses der Hauptversammlung
der Beklagten vom 30. Dezember 1998 durch den im vorliegenden Verfahren
angefochtenen Bestätigungsbeschluss vom 4. Juni 2002 war gemäß § 244
Satz 1 AktG rechtlich einwandfrei. Voraussetzung für die Bestätigungswirkung
nach § 244 Satz 1 AktG ist allein, dass der Bestätigungsbeschluss die behaup-
teten oder tatsächlich bestehenden Mängel des Ursprungsbeschlusses beseitigt
und seinerseits nicht an Mängeln leidet (BGHZ 157, 206; BGH, Urt. v.
12. Dezember 2005 - II ZR 253/03, ZIP 2006 aaO). Im Einklang mit der Bestäti-
gungsfunktion des § 244 Satz 1 AktG sollten hier nach dem Willen der Haupt-
versammlung u.a. dem Erstbeschluss nach der Behauptung der Kläger anhaf-
tende Verfahrensmängel - die im vorliegenden Prozess erneut von den Klägern
geltend gemacht worden sind - durch einen verfahrensfehlerfreien Bestäti-
gungsbeschluss beseitigt werden. Soweit die Kläger geltend machen, Inhalts-
mängel des Erstbeschlusses seien einer wirksamen Bestätigung nicht zugäng-
lich, weil sie mit der Bestätigung im Zweitbeschluss perpetuiert würden, ist dies
zwar im theoretischen Ansatz zutreffend. Gleichwohl geht diese Rüge ins Lee-
re, weil das Berufungsgericht mit Recht - insoweit in Korrektur seiner verfehlten
früheren Rechtsansicht in dem den Ausgangsbeschluss betreffenden Beru-
fungsverfahren (23 U 6712/99) - entschieden hat, dass schon dem Ausgangs-
beschluss keine Inhaltsmängel anhafteten und insofern auch der Bestätigungs-
beschluss inhaltlich mangelfrei ist.
Die mit der Revision erneut geltend gemachte Verwirkung der Bestäti-
gung greift nicht durch. Nach zutreffender tatrichterlicher Würdigung sind be-
reits die allgemeinen formalen Voraussetzungen für eine Verwirkung (Zeitmo-
ment, Umstandsmoment) nicht gegeben. Abgesehen davon darf die Gesell-
schaft nach dem Sinn und Zweck der Regelung des § 244 AktG einen Bestäti-
gungsbeschluss jedenfalls auch dann (noch) fassen, wenn sie - wie hier die
Beklagte - den Vorprozess über die Anfechtung des Ausgangsbeschlusses zu-
nächst erstinstanzlich gewonnen, in der Berufungsinstanz jedoch verloren hat
und insoweit Rechtskraft noch nicht eingetreten ist.
2. a) Mit Recht hat das Berufungsgericht die formellen Anforderungen an
die §§ 202 f., 186 Abs. 4 Satz 2 AktG sowohl im Hinblick auf den Bezugs-
rechtsausschluss im bestätigten Ausgangsbeschluss vom 30. Dezember 1998
als auch hinsichtlich des Bestätigungsbeschlusses vom 4. Juni 2002 als ge-
wahrt angesehen. Bereits im Vorstandsbericht zum Ausgangsbeschluss wurde
das Erfordernis der Kapitalerhöhung gemäß §§ 202 ff. AktG zur Erfüllung der
Mehrzuteilungsoption als notwendiges Platzierungs- und Stabilisierungsinstru-
ment ausreichend begründet und in diesem Zusammenhang auch der Begriff
des sog. Greenshoe im Rahmen der Wertpapieremission der Beklagten hinrei-
chend erläutert. Nach den zutreffenden Feststellungen des Berufungsgerichts
wurde dadurch die Hauptversammlung in die Lage versetzt zu prüfen, ob bei
der Schaffung des genehmigten Kapitals der Ausschluss des Bezugsrechts ge-
rechtfertigt ist und der Vorstand zu einer solchen Maßnahme - wie geschehen -
ermächtigt werden sollte. Der Vorstandsbericht zum Bestätigungsbeschluss
vom 4. Juni 2002 unterlag keinen weitergehenden Anforderungen; insbesonde-
re bedurfte er, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, keiner
besonderen "Aktualisierung".
b) Revisionsrechtlich einwandfrei hat das Berufungsgericht das geneh-
migte Kapital zur Bedienung der Greenshoe-Option als im wohlverstandenen
Interesse der Gesellschaft liegend angesehen. Sowohl die bloße Möglichkeit
der Kursstabilisierung, als auch die tatsächliche Ausübung der Option innerhalb
der Greenshoe-Periode werden vom Kapitalmarkt in aller Regel als positives
Zeichen aufgenommen und führen zu einer gleichmäßigeren Kursentwicklung.
Im Allgemeinen wird sogar der Verzicht auf eine derartige Option von Analysten
und Investoren negativ bewertet und kann unter Umständen den Gesamterfolg
der Emission gefährden bzw. einen Preisabschlag erforderlich machen (so zu-
treffend: Willamowski aaO).
c) Der Erstbeschluss vom 30. Dezember 1998 stellte nach der zutreffen-
den Würdigung des Berufungsgerichts auch nicht etwa einen - unzulässigen -
"Vorratsbeschluss" dar, sondern ordnete die Ermächtigung des Vorstands zur
Erhöhung des Grundkapitals einem konkreten unternehmerischen Zweck
(Durchführung des Börsengangs der Gesellschaft mit Hilfe einer Mehrzutei-
lungsoption) zu.
d) Soweit die Klägerin mit der Revisionsbegründung erneut behauptet,
der bestätigte ursprüngliche Hauptversammlungsbeschluss habe festgelegt,
dass die Entscheidung über den "Inhalt der Aktienrechte" nicht in das pflicht-
gemäße Ermessen des Vorstandes gestellt, sondern der Konsortialbank über-
tragen worden sei, steht dies im Widerspruch zu den einwandfreien tatrichterli-
chen Feststellungen; denn danach hat die Hauptversammlung der Beklagten im
Rahmen des genehmigten Kapitals die Entscheidungsbefugnis im Einklang mit
behalt zugunsten des Aufsichtsrates - übertragen.
e) Das Berufungsgericht hat ferner mit zutreffenden Erwägungen - und
damit zugleich unter Korrektur seiner früheren gegenteiligen, verfehlten Rechts-
ansicht in dem den Ausgangsbeschluss betreffenden Anfechtungsprozess -
eine Anfechtbarkeit des Ausgangsbeschlusses gemäß § 255 Abs. 2 AktG und
damit zugleich eine Fehlerhaftigkeit des hier angefochtenen Bestätigungsbe-
schlusses verneint. Es hat richtiggestellt, dass der Hauptversammlungsbe-
schluss vom 30. Dezember 1998 schon deshalb nicht in den Anwendungsbe-
reich dieser Norm fiel, weil er selbst nicht die Ausgabemodalitäten der neuen
Aktienrechte und die Bedingungen der Aktienausgabe enthielt, sondern gemäß
§ 204 Abs. 1 AktG den Vorstand zu deren Festsetzung ermächtigte; entspre-
chendes gilt hinsichtlich der erst durch den Vorstand in Ausübung der Ermäch-
tigung beschlossenen rückwirkenden Gewinnberechtigung des genehmigten
Kapitals II ab 1. Januar 1998. Mit revisionsrechtlich einwandfreier Begründung
hat das Berufungsgericht schließlich auch die rechtliche Zulässigkeit der Mehr-
zuteilungsoption (Greenshoe) im hier vorliegenden konkreten Einzelfall bejaht.
3. Zu Unrecht meint die Revision, der Bestätigungsbeschluss vom 4. Juni
2002 sei wegen Verletzung des Auskunftsrechts der Kläger durch Nichtbeant-
wortung von Fragen anfechtbar. Das vom Berufungsgericht in Bezug genom-
mene Hauptversammlungsprotokoll enthält die Feststellung, dass der Kläger
zu 1 lediglich folgende Frage als nicht beantwortet beanstandet habe:
"Wie lautet der Aktienübernahmevertrag zwischen der S. AG und der B. bank vom 20./21. Januar 1999 im Volltext?"
Hierzu wurde dem Kläger zu 1 eine Antwort erteilt; zusätzlich wurden die
die Mehrzuteilungsoption betreffenden Abschnitte des Übernahmevertrags in
Beantwortung der Frage ausgehändigt. Über andere Passagen des Vertrags,
die in keinem Zusammenhang mit der Option standen, musste dem Kläger nicht
zusätzlich Auskunft erteilt werden. Aus der maßgeblichen Sicht eines objektiv
denkenden Aktionärs konnte Auskunft nur über das verlangt werden, was zur
Beurteilung des Gegenstands der Tagesordnung erforderlich war. Insoweit hat
das Berufungsgericht zutreffend angenommen, dass eine weitergehende Aus-
kunft bezüglich der Greenshoe-Option nicht erforderlich gewesen sei, da Ge-
genstand des Ausgangsbeschlusses vom 30. Dezember 1998 lediglich die Er-
mächtigung des Vorstands war, das Grundkapital zur Erfüllung einer Mehrzutei-
lungsoption zu erhöhen. Daher spielte auch die zwischenzeitliche Entwicklung
nach dem Zeitpunkt des Ursprungsbeschlusses - wie etwa das Vorstandshan-
deln in Ausübung der ihm erteilten Ermächtigung - für die Beurteilung der
Rechtmäßigkeit des Bestätigungsbeschlusses keine entscheidende Rolle.
Solche weitergehenden Informationen waren allenfalls für ein Vorgehen
gegen das Handeln des Vorstandes von Bedeutung, das jedoch in der Haupt-
versammlung vom 4. Juni 2002, die allein den Bestätigungsbeschluss betraf,
nicht zu beurteilen war.
4. Im Ergebnis zutreffend hat das Berufungsgericht auch die von den
Klägern behauptete Verletzung von Mitteilungspflichten nach § 20 Abs. 7 AktG
als nicht hinreichend dargelegt angesehen. Die insoweit darlegungs- und be-
weispflichtigen Anfechtungskläger haben im ersten Rechtszug im Wesentlichen
lediglich pauschal vorgetragen, dass "die Großaktionäre" der Beklagten ihren
Pflichten aus §§ 20 AktG, 21 WpHG nicht nachgekommen seien, die von "den
meldepflichtigen Aktionären" gehaltenen Aktien hätten sich nicht in den nach
Aktiengesetz und WpHG erforderlichen Mitteilungen widergespiegelt. Hieraus
ergab sich aber nicht mit der notwendigen Klarheit, dass der Anteil eines be-
stimmten Aktionärs der Beklagten einen der Schwellenwerte über- oder unter-
schritten hätte, die Meldepflichten nach §§ 20 AktG, 21 WpHG auszulösen im-
stande gewesen wären. Zwar haben die Kläger - was die Revisionsbegründung
nicht einmal konkret anspricht - in der Berufungsinstanz vorgetragen, dass der
Aufsichtsratsvorsitzende der Beklagten K. und die K. T.
GmbH ihren Meldepflichten erst im November 2002 nachgekommen seien.
Auch daraus ist aber nicht eindeutig auf die Verletzung einer hier etwa relevan-
ten Meldepflicht zu schließen, weil die Kläger nicht dargetan haben, welche An-
teile an der Beklagten der Aufsichtsratsvorsitzende K. und die K.
T. GmbH in dem insoweit maßgeblichen Zeitpunkt der Hauptversamm-
lung vom 4. Juni 2002 gehalten haben. Die Mitteilung vom November 2002 be-
trifft - worauf die Beklagte in ihrer Revisionserwiderung unwidersprochen hin-
gewiesen hat - die Einbringung von Senator-Aktien K. s in die K. T.
GmbH im Oktober 2002 - mithin zu einem Zeitpunkt, der nach dem bean-
standeten Hauptversammlungsbeschluss liegt.
B. Hilfsantrag
Soweit sich die von den Klägern unbeschränkt eingelegte Revision ge-
gen die Zurückweisung ihrer Berufung hinsichtlich ihres in erster Instanz als
unzulässig abgewiesenen Hilfsantrags zur Ausübung des genehmigten Kapitals
durch den Vorstand richtet, ist sie mangels der erforderlichen Angabe von Revi-
Die Revisionsbegründungschrift enthält zwar eingangs den uneinge-
schränkten - und damit sowohl auf den Haupt- als auch auf den Hilfsantrag be-
zogenen - formalisierten Revisionsantrag (§ 551 Abs. 3 Nr. 1 ZPO), "das ange-
fochtene Urteil aufzuheben, nach den Schlussanträgen der Kläger in der Beru-
fungsinstanz zu erkennen, hilfsweise die Sache zu neuer Verhandlung und Ent-
scheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen". Die darüber hinaus
erforderlichen Revisionsgründe (§ 551 Abs. 3 Nr. 2 ZPO) beziehen sich jedoch
ausschließlich auf die mit dem Hauptantrag geltend gemachte Anfechtung des
Bestätigungsbeschlusses. Zu dem das Vorstandshandeln betreffenden, hilfs-
weise verfolgten Feststellungsbegehren, das einen selbständigen Streitgegen-
stand darstellt, fehlt hingegen jegliche Angabe von Revisionsgründen im Sinne
der erforderlichen bestimmten Bezeichnung der Umstände, aus denen sich eine
Rechtsverletzung durch die Abweisung ihres Feststellungsbegehrens als unzu-
lässig ergeben soll.
Goette Kurzwelly Kraemer
Caliebe Drescher
Hinweis: Das Revisionsverfahren ist durch Revisionsrücknahme erledigt wor-
den.
Vorinstanzen:
LG Berlin, Entscheidung vom 09.01.2003 - 90 O 129/02 -
KG Berlin, Entscheidung vom 16.11.2006 - 23 U 55/03 -