BGH Versäumnisurteil vom 21.07.2008 – II ZR 39/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VERSÄUMNISURTEIL

II ZR 39/07

Verkündet am: 21. Juli 2008 Röder Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

GmbHG §§ 46 Nr. 1, Nr. 5, Nr. 8, 47 Abs. 4

a) Ein Stimmverbot des Veräußerers eines Geschäftsanteils gilt nur dann für den Erwerber, wenn die Abtretung der Umgehung des Stimmverbots dient (Anschluss an Sen.Urt. v. 29. Januar 1976 - II ZR 19/75, WM 1976, 378).

b) Die Gesellschaft muss im Anfechtungsprozess die Angemessenheit der von der Mehrheit der Gesellschafter beschlossenen Vergütung eines Gesellschafter- Geschäftsführers beweisen, wenn er sie sich unter Verstoß gegen die innerge- sellschaftliche Kompetenzordnung ohne Abstimmung mit den übrigen Gesell- schaftern bereits ausgezahlt hat.

c) Der Verstoß gegen die innergesellschaftliche Kompetenzordnung allein führt noch nicht zur Schadensersatzpflicht (Anschluss an Sen.Urt. v. 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268).

BGH, Versäumnisurteil vom 21. Juli 2008 - II ZR 39/07 - OLG Saarbrücken LG Saarbrücken

Der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 21. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Dr. Kurzwelly, Dr. Strohn, Dr. Reichart und Dr. Drescher

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 1. Zivilsenats

des Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom

7. Februar 2007 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Gesellschafter der beklagten GmbH mit einem Anteil von

49 %. 51 % hielt sein Bruder G. S. , der seinen Geschäftsanteil nach

einer Teilung im Juni 2005 hälftig an seine Söhne Pe. und Pa. S.

abtrat. Bis Juni 2004 war G. S. alleiniger Geschäftsführer der Be-

klagten. Seither ist neben ihm sein Sohn Pe. S. Geschäftsführer.

Seit 1998 erhielt G. S. als Geschäftsführervergütung 13 Mo-

natsgehälter in Höhe von jeweils 8.180,87 €. Ohne vorherige Zustimmung der

Gesellschafterversammlung zahlte er sich ab Januar 2003 monatlich 9.205,00 €

und seit Januar 2004 11.000,00 € aus, und zwar jeweils 14-mal pro Jahr.

Am 1. September 2005 beschloss die Gesellschafterversammlung der

Beklagten gegen die Stimmen des Klägers mit den Stimmen von Pe. und Pa.

S. , die Vergütung von G. S. rückwirkend ab 1. Januar

2003 auf 9.205,00 € und ab 1. Januar 2004 auf 11.000,00 € zu erhöhen sowie

ihm ein 14. Monatsgehalt zu bewilligen (TOP 2). Den Beschlussantrag des Klä-

gers, die Geschäftsführung zu verpflichten, Erstattungsansprüche gegen G.

S. wegen der überhöhten Gehaltszahlungen geltend zu machen,

lehnte sie ab (TOP 3), stellte für die Jahre 2001, 2002 und 2003 die Jahresab-

schlüsse fest (TOP 7.1, 8.1 und 9.1), beschloss für diese Jahre, den Gewinn

auf neue Rechnung vorzutragen (TOP 7.2, 8.2, 9.2) und entlastete die Ge-

schäftsführung für die Jahre 2001 bis 2003 (TOP 7.3, 8.3 und 9.3).

Der Kläger hat gegen die Beschlüsse zu den Tagesordnungspunkten 2,

3, 7, 8 und 9 Anfechtungsklage erhoben und außerdem die Feststellung be-

gehrt, dass die Geschäftsführung der Beklagten verpflichtet ist, gegenüber dem

Mitgeschäftsführer G. S. die Erstattung derjenigen Bezüge geltend

zu machen, die dieser seit Januar 2003 über den monatlichen Vergütungsbe-

trag von 8.180,67 € hinaus erhalten hat. Landgericht und Oberlandesgericht

haben der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die vom erkennenden Se-

nat zugelassene Revision der Beklagten.

Da der Kläger im Verhandlungstermin trotz ordnungsgemäßer Ladung

nicht vertreten war, ist über die Revision durch Versäumnisurteil zu entschei-

den, das aber inhaltlich nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung

beruht (vgl. BGHZ 37, 79, 81). Die Revision der Beklagten hat Erfolg; sie führt

zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache

an das Berufungsgericht.

I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt, der Beschluss zur Erhöhung der

Vergütung des Geschäftsführers sei für nichtig zu erklären, weil G. S.

nach § 47 Abs. 4 GmbHG von der Stimmrechtsausübung ausgeschlossen

gewesen wäre, wenn er noch Gesellschafter gewesen wäre, und die Abstim-

mung durch Pe. und Pa. S. nach der Übertragung der Geschäftsan-

teile diesen Stimmrechtsausschluss umgehe, sowie, weil damit auf erhebliche

Erstattungsansprüche gegen G. S. verzichtet werde. Aus diesem

Grund sei auch die Ablehnung des Antrags, die Geschäftsführung zu verpflich-

ten, Erstattungsansprüche gegen G. S. geltend zu machen, für nich-

tig zu erklären und festzustellen, dass der beantragte Beschluss gefasst sei.

Die Jahresabschlüsse von 2001 bis 2003 seien nichtig, weil zu Unrecht eine

Forderung der Beklagten gegen den Kläger eingestellt sei. Damit seien auch

die Gewinnverwendungsbeschlüsse für nichtig zu erklären. Die Nichtigerklärung

der Beschlüsse zu den Jahresabschlüssen habe nach § 139 BGB die Nichtiger-

klärung der Beschlüsse zu der Entlastung der Geschäftsführung zur Folge.

II. Dies hält einer rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat den Beschluss, dem Geschäftsführer G.

S. rückwirkend eine höhere Vergütung zuzubilligen (TOP 2), rechts-

fehlerhaft für nichtig erklärt.

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts waren Pe. und Pa.

S. bei dem Beschluss über die rückwirkende Erhöhung der Ge-

schäftsführervergütung für ihren Vater G. S. stimmberechtigt. Als

Erwerber der Geschäftsanteile waren sie von einem eventuellen Stimmverbot

ihres Vaters nicht betroffen. Ein Stimmverbot des Veräußerers gilt nur dann für

den Erwerber eines Geschäftsanteils, wenn die Übertragung des Geschäftsan-

teils der Umgehung des Stimmverbots dient (Sen.Urt. v. 29. Januar 1976

- II ZR 19/75, WM 1976, 378). Das Berufungsgericht hat eine Umgehungsab-

sicht durch die Anteilsübertragung auf Pe. und Pa. S. verneint und

einen Betriebsübergang im Wege der vorweggenommenen Erbfolge festge-

stellt. Dass der angefochtene Beschluss erst nach dem Vollzug der Geschäfts-

anteilsübertragung gefasst wurde, genügt entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts für die Annahme einer Umgehung nicht.

b) Von Rechtsfehlern beeinflusst ist ferner die Ansicht des Berufungsge-

richts, die Treuepflicht habe einer Stimmabgabe von Pe. und Pa. S.

für eine Erhöhung der Geschäftsführervergütung entgegen gestanden, weil auf

erhebliche Ansprüche der Gesellschaft verzichtet worden sei. Mit dem Be-

schluss, die Geschäftsführervergütung rückwirkend zu erhöhen, hat die Beklag-

te nicht zwingend Ansprüche aufgegeben. Die Vergütung des Geschäftsführers

kann rückwirkend zu erhöhen und seine Handlungsweise zu genehmigen sein,

wenn er einen Anspruch auf die erhöhten Bezüge hat (vgl. Sen.Urt. v.

11. Dezember 2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Tz. 11). Aber auch wenn kein

Anspruch auf eine höhere Vergütung besteht, ist es den Gesellschaftern bei

Beachtung des Gleichbehandlungsgebots unbenommen, dem Geschäftsführer

rückwirkend eine höhere Vergütung zu bewilligen (vgl. BGHZ 111, 224, 227).

2. Einer rechtlichen Nachprüfung hält das Berufungsurteil darüber hinaus

nicht stand, soweit die Ablehnung des Beschlussantrags des Klägers, die Ge-

schäftsführung anzuweisen, die eigenmächtig entnommenen Beträge zurückzu-

fordern, für nichtig erklärt und festgestellt wurde, dass die Geschäftsführung

verpflichtet ist, gegenüber G. S. die Erstattung von Bezügen geltend

zu machen (TOP 3).

Ein von einem Stimmverbot ihres Vaters abgeleitetes Stimmverbot der

Gesellschafter Pe. und Pa. S. bestand entgegen der rechtsfehlerhaf-

ten Auffassung des Berufungsgerichts nicht, weil die Geschäftsanteilsübertra-

gung nicht der Umgehung des Stimmverbots diente. Die bisherigen Feststellun-

gen rechtfertigen auch nicht die Annahme einer Zustimmungspflicht. Die ei-

genmächtig entnommene Vergütung kann nicht zurückgefordert werden, sofern

die Gesellschafter wirksam ihrer rückwirkenden Erhöhung zugestimmt haben.

Einer aussichtslosen Rechtsverfolgung müssen die Gesellschafter nicht zu-

stimmen.

3. Rechtsfehlerhaft ist auch die Nichtigerklärung der Feststellung des

Jahresabschlusses für die Jahre 2001 bis 2003 (TOP 7.1, 8.1 und 9.1). Die

Feststellungen des Berufungsgerichts tragen dieses Ergebnis nicht.

a) Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Feststel-

lung des Jahresabschlusses einer GmbH anfechtbar ist, wenn unter Verstoß

gegen Bewertungsvorschriften des HGB einzelne Bilanzposten überbewertet

sind und der Jahresabschluss nicht schon entsprechend § 256 Abs. 5 Satz 1

AktG nichtig ist. § 257 Abs. 1 Satz 2 AktG, nach dem die Anfechtung der Fest-

stellung des Jahresabschlusses bei der Aktiengesellschaft wegen Inhaltsmän-

geln ausgeschlossen ist, ist im GmbH-Recht nicht entsprechend anwendbar, da

den Gesellschaftern kein Anspruch auf Sonderprüfung zusteht (Senat,

BGHZ 137, 378, 386).

b) Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht aber von der Anfechtbarkeit

des Feststellungsbeschlusses ausgegangen. Im Ansatz zutreffend hat es noch

erkannt, dass nicht jede Überbewertung eines Bilanzpostens im Jahresab-

schluss zur Anfechtbarkeit führt. Die Treuepflicht schließt die Anfechtung der

Feststellung des Jahresabschlusses aus, wenn die Änderung des Jahresab-

schlusses zu Kosten und Belastungen der Gesellschaft und damit mittelbar

auch der Gesellschafter führt, die außer Verhältnis zu dem den Gesellschaftern

daraus erwachsenden wirtschaftlichen Vorteil stehen (Sen.Urt. v. 12. Januar

1998 - II ZR 82/93, ZIP 1998, 467 unter II. 1. e, insoweit in BGHZ 137, 378 nicht

abgedruckt). Bei seiner Entscheidung hat das Berufungsgericht diese Ein-

schränkung nicht berücksichtigt. Zum Ausmaß der Überbewertung auf den Jah-

resabschluss und die dem Kläger aus der Korrektur einer Überbewertung etwa

erwachsenden Vorteile hat es keine Feststellungen getroffen, vielmehr aus-

drücklich festgehalten, dass sich seiner Beurteilung entziehe, welches Ausmaß

die von ihm mangels Vorlage der Bilanz und konkreten Parteivortrags nicht be-

messene Überbewertung hatte.

4. Die Nichtigerklärung des Ergebnisverwendungsbeschlusses für die

Jahre 2001 bis 2003 (TOP 7.2, 8.2, 9.2) und die Nichtigerklärung des Beschlus-

ses über die Entlastung des Geschäftsführers für die Jahre 2001 bis 2003

(TOP 7.3, 8.3 und 9.3) sind aufzuheben, weil sie auf der Nichtigerklärung des

Feststellungsbeschlusses beruhen. Da das Berufungsgericht die Nichtigerklä-

rung des Entlastungsbeschlusses aus der erfolgreichen Anfechtung des Fest-

stellungsbeschlusses abgeleitet hat, entfällt mit seiner Aufhebung auch die

Grundlage für die Nichtigerklärung des Entlastungsbeschlusses.

III. Der Senat kann nicht in der Sache selbst entscheiden, da der Rechts-

streit nicht zur Endentscheidung reif ist (§ 563 ZPO).

1. Hinsichtlich der Anfechtung des Beschlusses über die Erhöhung der

Geschäftsführervergütung sind noch Feststellungen zur Angemessenheit der

erhöhten Vergütung zu treffen. Die Gewährung eines ungerechtfertigten Son-

dervorteils durch Zahlung eines unangemessen hohen Gehalts ist ein Verstoß

gegen die Pflicht, die Gesellschafter gleich zu behandeln. Die einem als Ge-

schäftsführer tätigen Gesellschafter gezahlte Vergütung muss angemessen

sein und darf in keinem Missverhältnis zu der vergüteten Leistung sowie zu

dem Entgelt stehen, das ein Fremdgeschäftsführer für die gleiche Tätigkeit er-

halten hätte

(BGHZ 111, 224, 227; Sen.Urt. v. 11. Dezember 2006

- II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Tz. 10). Auch Leistungen der Gesellschaft an Drit-

te, die dem Gesellschafter nahe stehen, können ein solcher ungerechtfertigter

Sondervorteil sein, so dass die dem Vater der jetzigen Gesellschafter bewilligte

erhöhte Geschäftsführervergütung nicht nur, solange er selbst Gesellschafter

war, sondern auch für die Zeit nach der Übertragung der Geschäftsanteile auf

seine Söhne an diesem Maßstab zu messen ist.

Das Berufungsgericht wird, soweit die Erhöhung rückwirkend bewilligt

wurde, zur Angemessenheit der erhöhten Vergütung das von der Beklagten

beantragte Sachverständigengutachten einzuholen haben. Dem Kläger gibt die

Zurückverweisung Gelegenheit, Beweis für die Unangemessenheit der erhöh-

ten Bezüge für den Zeitraum nach Beschlussfassung anzutreten. Die Beweis-

last für die Unangemessenheit der von der Mehrheit der Gesellschafter be-

schlossenen Vergütung eines Geschäftsführers hat zwar grundsätzlich der An-

fechtungskläger (BGHZ 111, 224, 229). Die Gesellschaft muss aber die Ange-

messenheit der Vergütung beweisen, wenn ein Gesellschafter-Geschäftsführer

sie sich unter Verstoß gegen die innergesellschaftliche Kompetenzordnung oh-

ne Abstimmung mit den übrigen Gesellschaftern bereits ausgezahlt hat. Dass

trotz des Verstoßes gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung kein

unzulässiger Sondervorteil gewährt worden ist, hat derjenige zu beweisen, der

gegen die Kompetenzordnung verstoßen hat (Sen.Urt. v. 11. Dezember 2006

- II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Tz. 12). Dabei kann es keinen Unterschied ma-

chen, ob der hintergangene Gesellschafter den Geschäftsführer im Wege des

Schadensersatzes

in Anspruch nimmt oder einen vom Gesellschafter-

Geschäftsführer bzw. ihm nahe stehenden Gesellschaftern nachträglich gefass-

ten Beschluss anficht, mit dem einem eventuellen Schadensersatzanspruch die

Grundlage entzogen wird.

2. Auch für die kombinierte Anfechtungs- und Beschlussfeststellungskla-

ge zur Rückforderung der eigenmächtig entnommenen Beträge sind Feststel-

lungen zur Angemessenheit der erhöhten Vergütung zu treffen. Der vom Kläger

beantragte Beschluss ist zustande gekommen, wenn die Mitgesellschafter auf-

grund ihrer gesellschafterlichen Treuepflicht zur Zustimmung verpflichtet waren

und ihre abweichend abgegebenen Stimmen unwirksam waren. Es ist treuwid-

rig, einen Anspruch in nicht unerheblicher Höhe nicht geltend zu machen, der

aus der Inanspruchnahme eines ungerechtfertigten Sondervorteils durch einen

Gesellschafter entstanden ist. Die Gesellschafter dürfen einen verdeckt gewähr-

ten Sondervorteil nicht dadurch sichern und den Verstoß gegen den Gleichbe-

handlungsgrundsatz dadurch vertiefen, dass sie die Durchsetzung des der Ge-

sellschaft zustehenden Rückzahlungsanspruchs (vgl. Sen.Urt. v. 11. Dezember

2006 - II ZR 166/05, ZIP 2007, 268 Tz. 9) verhindern.

3. Hinsichtlich der Anfechtung der Feststellung der Jahresabschlüsse für

2001 bis 2003 sind - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - Feststellun-

gen zum Ausmaß der Überbewertung auf den Jahresabschluss und die dem

Kläger aus der Korrektur einer Überbewertung erwachsenden Vorteile zu tref-

fen, was nicht ohne die bisher nicht vorgelegten Jahresabschlüsse möglich sein

wird. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht die Gelegenheit, auch

den weiteren Rügen der Revision zur Feststellung einer Überbewertung nach-

zugehen.

4. Für den Fall, dass das Berufungsgericht erneut zum Ergebnis kommt,

dass der Abschlussfeststellungsbeschluss für nichtig zu erklären ist, weist der

Senat auf folgendes hin:

a) Entsprechend § 253 Abs. 1 Satz 1 AktG ist der Ergebnisverwen-

dungsbeschluss nicht nur für nichtig zu erklären, sondern seine Nichtigkeit fest-

zustellen, wenn der zugrunde liegende Abschlussfeststellungsbeschluss auf-

grund einer erfolgreichen Anfechtungsklage für nichtig erklärt ist (§ 241 Nr. 5

AktG; vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG 10. Aufl. § 46 Rdn. 42).

b) Die Nichtigerklärung des Feststellungsbeschlusses zum Jahresab-

schluss hat nicht zwingend die Nichtigerklärung des Entlastungsbeschlusses

zur Folge. Die Feststellung des Jahresabschlusses und die Entlastung des Ge-

schäftsführers sind kein einheitliches Rechtsgeschäft im Sinn von § 139 BGB,

sofern sich nicht ein Einheitlichkeitswille der Gesellschafter feststellen lässt.

Zwischen beiden Beschlüssen besteht weder ein rechtlicher noch ein wirtschaft-

licher Zusammenhang. Über die Feststellung des Jahresabschlusses haben die

Gesellschafter zu entscheiden (§ 46 Nr. 1 GmbHG), ohne an die vom Ge-

schäftsführer aufgestellte Fassung des Jahresabschlusses gebunden zu sein

(Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG 18. Aufl. § 46 Rdn. 9).

Goette Kurzwelly Strohn

Reichart Drescher

Vorinstanzen:

LG Saarbrücken, Entscheidung vom 04.04.2006 - 7II O 115/05 -

OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 07.02.2007 - 1 U 243/06-73- -