BGH Urteil vom 11.12.2006 – II ZR 166/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

II ZR 166/05

Verkündet am: 11. Dezember 2006 Vondrasek Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

GmbHG § 46 Nr. 5

a) Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht ist ein GmbH-Gesell- schafter grundsätzlich verpflichtet, seinen Mitgesellschafter über Vorgänge, die dessen mitgliedschaftliche Vermögensinteressen berühren und ihm nicht bekannt sein können, vollständig und zutreffend zu informieren. Unterlässt er dies, kann sich daraus ein Schadensersatzanspruch ergeben.

b) Wird an einen Gesellschafter-Geschäftsführer ohne Wissen eines Mitgesell- schafters ein Geschäftsführergehalt gezahlt, kann der Mitgesellschafter nur dann einen Schadensersatzanspruch geltend machen, wenn er nicht auf- grund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht gehalten ist, die Zahlung zu genehmigen. Dafür ist maßgebend, ob der Gesellschafter-Geschäftsführer eine Arbeitsleistung erbringt, die unter Berücksichtigung der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages vernünftigerweise nur gegen eine gesonderte Vergütung zu erwarten ist.

BGH, Urteil vom 11. Dezember 2006 - II ZR 166/05 - KG

LG Berlin

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 11. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Goette und die Richter Dr. Kurzwelly, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Strohn

und Dr. Reichart

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 23. Zivilsenats

des Kammergerichts vom 14. April 2005 im Kostenpunkt und in-

soweit aufgehoben, als der Klage stattgegeben worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens,

an den 2. Zivilsenat des Kammergerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin macht einen ihr von ihrem Ehemann abgetretenen Scha-

densersatzanspruch geltend. Der Ehemann der Klägerin (im Folgenden: Ze-

dent), der Beklagte und W. Sch. waren zu gleichen Anteilen Gesell-

schafter der S. GmbH. Der Zedent hat

seinen Geschäftsanteil mittlerweile veräußert. Kurz vor dem Verkauf sprach er

den Beklagten auf die wirtschaftliche Situation der GmbH an. Der Beklagte ant-

wortete, es sei mit keinem Gewinn zu rechnen. Nicht erwähnt wurde, dass an

den Mitgesellschafter und -geschäftsführer Sch. Geschäftführergehälter

i.H.v. 113.534,20 DM im Jahre 1999 und 25.180,69 DM im Jahre 2000 gezahlt

worden waren.

Der Zedent veräußerte seinen Geschäftsanteil zum Nennwert. Die Kläge-

rin hat behauptet, dass ihr Ehemann dabei von den Zahlungen an Sch.

nichts gewusst habe und dass er sich einen entsprechenden Gewinnanspruch

vorbehalten hätte, wenn er von diesen - ihrer Auffassung nach unberechtigten -

Zahlungen gewusst hätte. Sie hält den Beklagten wegen Verletzung eines Aus-

kunftsvertrages, jedenfalls aber wegen Verletzung der gesellschaftsrechtlichen

Treuepflicht zum Schadensersatz in Höhe eines Drittels der Zahlungen an

Sch. für verpflichtet.

Das Landgericht hat die auf Zahlung dieses Drittels und eines weiteren

Betrages gerichtete Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat ihr in Höhe

des Drittels stattgegeben. Dagegen richtet sich die von dem erkennenden Se-

nat zugelassene Revision des Beklagten.

Die Revision ist begründet und führt unter teilweiser Aufhebung des an-

gefochtenen Urteils zur Zurückverweisung der Sache an einen anderen Senat

des Berufungsgerichts (§ 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO).

I. Das Berufungsgericht hat, soweit es der Klage stattgegeben hat, zur

Begründung ausgeführt: Zwischen dem Zedenten und dem Beklagten sei kein

Auskunftsvertrag zustande gekommen. Wohl aber sei der Beklagte wegen Ver-

letzung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zum Schadensersatz verpflich-

tet. Der Beklagte habe den Zedenten darüber informieren müssen, dass hinter

dessen Rücken dem Mitgesellschafter Sch. eine Vergütung gezahlt worden

sei. Der Einwand des Beklagten, die Zahlungen an Sch. seien nicht unbe-

rechtigt gewesen, weil Sch. einen Anspruch auf eine - in diesem Umfang

angemessene - Vergütung gehabt habe, beruhe auf Hypothesen und sei des-

halb unbeachtlich.

II. Das hält revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.

1. Zutreffend ist allerdings die Annahme des Berufungsgerichts, zwi-

schen dem Zedenten und dem Beklagten sei kein selbständiger, eine Haftung

des Beklagten auslösender Auskunftsvertrag zustande gekommen. Die von der

Klägerin dazu vorgetragenen Umstände - Frage des Zedenten an den damals

noch mit ihm befreundeten Beklagten anlässlich eines gemeinsamen Mittages-

sens in einer Pizzeria nach den Bilanzen der GmbH und Antwort des Beklagten:

"Da kommt ja sowie nichts bei heraus, das wird sowieso Null sein" - reichen für

das Zustandekommen eines Auskunftsvertrages nicht aus.

2. Nicht von den getroffenen Feststellungen gedeckt ist dagegen die Auf-

fassung des Berufungsgerichts, der Beklagte habe mit seiner Antwort auf die

Frage des Zedenten nach der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft gegen die

gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstoßen und sei deshalb dem Zedenten

und nun der Klägerin zum Schadensersatz verpflichtet.

a) Noch zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass ein Ge-

sellschafter aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht grundsätzlich

verpflichtet ist, einen Mitgesellschafter über Vorgänge, die dessen mitglied-

schaftliche Vermögensinteressen berühren und ihm nicht bekannt sein können,

vollständig und zutreffend zu informieren (so für die BGB-Gesellschaft Sen.Urt.

v. 9. September 2002 - II ZR 198/00, ZIP 2003, 73, 74; zur gesellschaftsrechtli-

chen Treuepflicht zwischen Mitgesellschaftern s. auch BGHZ 65, 15, 18 f.). Da-

zu gehört auch die Offenlegung etwaiger verdeckter Gewährungen von Sonder-

vorteilen an einen dritten Mitgesellschafter. Denn solche Sondervorteile können

einen Rückzahlungsanspruch der Gesellschaft auslösen, der in der Bilanz zu

aktivieren ist und damit den Gewinn und die Liquidität der Gesellschaft vergrö-

ßert bzw. einen Verlust verringert. Zutreffend ist auch die Annahme, dass die

Zahlung eines Geschäftsführergehalts ohne zugrunde liegenden Gesellschaf-

terbeschluss gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG unzulässig ist. Nach den bisherigen

Feststellungen des Berufungsgerichts ist ein solcher Gesellschafterbeschluss

nicht gefasst worden.

b) Das Verschweigen der an den Mitgesellschafter Sch. geleisteten

Zahlungen kann aber nur dann zu einem Schadensersatzanspruch gegen den

Beklagten führen, wenn diese Zahlungen nicht nur gegen die gesellschafts-

rechtliche Kompetenzordnung verstoßen haben, sondern auch in der Sache

unberechtigt waren. Ein verdeckter Sondervorteil lag darin nämlich nur dann,

wenn der Leistung keine gleichwertige Gegenleistung gegenüber stand (vgl.

Senat, BGHZ 111, 224, 227 f.; Urt. v. 13. November 1995 - II ZR 113/94, ZIP

1996, 68). Deckten sich dagegen der Wert der Leistung ganz oder teilweise mit

dem Wert der Gegenleistung, kann der Zedent, hinter dessen Rücken das Ge-

schäftsführergehalt gewährt worden ist, aufgrund der gesellschaftsrechtlichen

Treuepflicht gehalten sein, die Gehaltszahlung im entsprechenden Umfang zu

genehmigen.

Danach kommt es darauf an, ob der Gesellschafter Sch. eine Arbeits-

leistung für die Gesellschaft erbracht hat, die unter Berücksichtigung der Aus-

gestaltung des Gesellschaftsvertrages, insbesondere des Gewinnverteilungs-

schlüssels, und der Beiträge der Mitgesellschafter vernünftigerweise nur gegen

eine gesonderte Vergütung zu erwarten war. In diesem Fall hätte sich eine ge-

wissenhafte, nach kaufmännischen Grundsätzen handelnde und die berechtig-

ten Belange aller Gesellschafter berücksichtigende Gesellschafterversammlung

dem Wunsch nach einer entsprechenden Vergütung nicht verschlossen. Dann

aber sind die Mitgesellschafter auch verpflichtet, der Gehaltszahlung in der ent-

sprechenden Höhe nachträglich zuzustimmen (zur Stimmpflicht aufgrund der

gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht s. BGHZ 98, 276, 278 ff.; Sen.Urt. v.

23. März 1987 - II ZR 244/86, BB 1987, 1200).

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob die Leistungen des Gesell-

schafters Sch. eine gesonderte Vergütung - ggf. in der gezahlten Höhe -

gerechtfertigt haben. Es hat gemeint, das sei unerheblich, weil Sch. und der

Beklagte durch die Zahlungen hinter dem Rücken des Zedenten verhindert hät-

ten, dass diese Frage im Vorhinein in der Gesellschafterversammlung habe

geklärt werden können. Darauf kommt es indes nicht an. Entscheidend ist al-

lein, ob Sch. tatsächlich einen Anspruch gegen seine Mitgesellschafter auf

Bewilligung einer Geschäftsführervergütung hatte. Dass Sch. und der Be-

klagte nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts gegen § 46

Nr. 5 GmbHG verstoßen haben, indem sie die Vergütung ohne Wissen des Klä-

gers veranlasst haben, spielt dagegen nur für die Beweislast eine Rolle. Dass

trotz des Verstoßes gegen die gesellschaftsrechtliche Kompetenzordnung kein

unzulässiger Sondervorteil gewährt worden ist, hat derjenige zu beweisen, der

gegen die Kompetenzordnung verstoßen hat, hier also der Beklagte.

c) Dieser Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Aufklärungs-

pflicht setzt weiter voraus, dass der Mitgesellschafter Sch. zu dem Zeit-

punkt, als sich der Zedent nach den Bilanzen erkundigt hat, überhaupt in der

Lage war, den erhaltenen Betrag zurückzuzahlen. Denn nur dann hätte in der

Bilanz ein entsprechender Rückzahlungsanspruch aktiviert werden dürfen, so

dass die Lage der Gesellschaft besser gewesen wäre, als von dem Beklagten

dargestellt.

3. Eine Haftung des Beklagten kommt auch noch aus einem anderen

Gesichtspunkt in Betracht. Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungs-

gerichts hat der Beklagte zusammen mit dem Mitgesellschafter Sch. hinter

dem Rücken des Zedenten die Gehaltszahlungen vorgenommen. Die Pflichtver-

letzung des Beklagten liegt dann nicht erst in dem Verschweigen dieses Um-

standes anlässlich der Frage des Zedenten nach den Bilanzen. Vielmehr kann

sich eine Schadensersatzpflicht schon aus dem Verstoß gegen die gesell-

schaftsrechtliche Kompetenzordnung nach § 46 Nr. 5 GmbHG in Form der nicht

durch einen Gesellschafterbeschluss gedeckten Gehaltszahlung an Sch.

ergeben. Auf die Frage, ob der daraus folgende Rückzahlungsanspruch der

Gesellschaft werthaltig war, kommt es dabei nicht an. Zu prüfen ist aber auch

hier, ob der Leistung an Sch. eine gleichwertige Gegenleistung gegenüber-

stand, so dass der Zedent verpflichtet war, sie zu genehmigen.

4. Danach ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,

damit - ggf. nach ergänzendem Vortrag der Parteien - die noch erforderlichen

Feststellungen getroffen werden können.

a) Dabei wird das Berufungsgericht auch die Rüge der Revision zu be-

achten haben, die bisherigen Feststellungen seien nicht fehlerfrei getroffen

worden.

Allerdings hat das Berufungsgericht - anders als die Revision meint -

nicht nach der Beweislast entschieden, als es angenommen hat, die durch den

Sachvortrag des Beklagten genährte Vermutung, die Zahlung des Geschäfts-

führergehalts an Sch. sei mit dem Zedenten nicht abgestimmt gewesen,

habe sich durch die Vernehmung des Zeugen Sch. zur Gewissheit verstärkt.

Auch durfte das Berufungsgericht bei seiner Beweiswürdigung den Umstand

berücksichtigen, dass sowohl der Beklagte als auch der Zeuge Sch. den

entscheidenden Sachverhalt nur sehr vage dargestellt haben.

Fehlerhaft war aber, sich allein auf diesen Umstand und die Angaben

des im ersten Rechtszug als Zeugen vernommenen Zedenten zu stützen und

damit die gegenteilige - zweitinstanzliche - Aussage des Zeugen Sch. als

widerlegt anzusehen. Zwar steht es nach § 398 Abs. 1 ZPO grundsätzlich im

Ermessen des Berufungsgerichts, ob es einen in erster Instanz vernommenen

Zeugen ein zweites Mal vernehmen will. Dieses Ermessen kann sich jedoch

- das gilt u.a., wenn es auf die Beurteilung der Glaubwürdigkeit ankommt - auf

eine Pflicht zur wiederholten Vernehmung reduzieren. Hier hat das Berufungs-

gericht ohne persönlichen Eindruck von der Auskunftsperson der Aussage des

Zedenten zum einen schon deshalb ein anderes Gewicht beigemessen, als es

das Landgericht getan hatte, weil es diese Aussage der zweitinstanzlichen Aus-

sage des Gegenzeugen vorgezogen hat. Zum anderen fehlte es im ersten

Rechtszug an einer den förmlichen Anforderungen genügenden Zeugenver-

nehmung, da der Zedent - den hier streitigen Punkt betreffend - weitgehend nur

informatorisch angehört worden war. Das Berufungsgericht hätte deshalb ne-

ben Sch. auch den Zedenten als Zeugen vernehmen müssen. Nur so hätte

es sich ein abschließendes Urteil darüber bilden können, welche der beiden

Sachdarstellungen als bewiesen anzusehen ist.

b) Im Rahmen des neu eröffneten Berufungsverfahrens wird das Beru-

fungsgericht auch zu prüfen haben, ob die von der Klägerin eingeräumten Ge-

spräche über die Frage einer Vergütung für den Mitgeschäftsführer Sch. im

Rahmen von - nach § 10 der Satzung auch formlos möglichen - Gesellschafter-

versammlungen geführt worden sind und der Sache nach einen entsprechen-

den Gesellschafterbeschluss darstellen. Anders als die Revisionserwiderung

meint, unterlag Sch. bei dieser Beschlussfassung keinem Stimmverbot nach

§ 47 Abs. 4 Satz 2 GmbHG (vgl. BGHZ 18, 205, 210). Einer förmlichen Feststel-

lung des Beschlusses durch einen Versammlungsleiter bedarf es in der GmbH

nicht (BGHZ 76, 154, 155 f.; 88, 320, 329).

Goette

Kurzwelly

Gehrlein

Strohn

Reichart

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 05.02.2004 - 28 O 394/02 -

KG Berlin, Entscheidung vom 14.04.2005 - 23 U 70/04 -