BGH Urteil vom 23.07.2008 – 5 StR 46/08

5 StR 46/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom 23. Juli 2008 in der Strafsache gegen

wegen versuchten besonders schweren Raubes u. a.

Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 23. Ju-

li 2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter Basdorf,

Richter Dr. Raum,

Richter Dr. Brause,

Richter Schaal,

Richter Prof. Dr. Jäger

als beisitzende Richter,

Richterin am Amtsgericht

als Vertreterin der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt

als Verteidiger,

Justizhauptsekretärin

Justizangestellte

als Urkundsbeamtinnen der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Hamburg vom 5. September 2007 im Schuld-

spruch dahingehend geändert, dass der Angeklagte W.

wegen versuchten besonders schweren Raubes (§ 250

Abs. 2 Nr. 1, § 22 StGB) in Tateinheit mit gefährlicher Kör-

perverletzung verurteilt ist, und im Strafausspruch aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur Festsetzung einer neuen Strafe und zur

Entscheidung über die Kosten des Rechtsmittels an eine an-

dere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

– Von Rechts wegen –

G r ü n d e

1

Das Landgericht hat den Angeklagten W. und seinen Tatgenossen

I. jeweils wegen gefährlicher Körperverletzung in Tateinheit mit Nöti-

gung zu Freiheitsstrafen von je zwei Jahren verurteilt und hinsichtlich des

Angeklagten W. die Vollstreckung der Freiheitsstrafe zur Bewährung

ausgesetzt. Die vom Generalbundesanwalt vertretene Revision der Staats-

anwaltschaft zum Nachteil des Angeklagten W. hat im beantragten Um-

fang Erfolg.

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1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und

Wertungen getroffen:

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a) Nach reichlichem Alkoholkonsum beschlossen die Angeklagten am

späten Abend des 9. April 2007, ihrem Bekannten T. einen Denkzettel

zu verpassen. I. war über T. verärgert, weil dieser entgegen sei-

nem Versprechen unberechtigt von I. eingezogene 20 Euro nicht zu-

rückgezahlt hatte. Der Angeklagte W. war auf T. eifersüchtig. Er

glaubte, dieser habe versucht, mit seiner damaligen Freundin sexuell zu ver-

kehren.

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W. bewaffnete sich mit einer Eisenstange mit angeschweißtem

Griff (Tonfa). Gegen 2.30 Uhr des 10. April 2007 drangen W. und I.

in die Wohnung des T. ein, attackierten diesen schon an der Woh-

nungstür und nachfolgend im Schlafzimmer mit Faustschlägen. Während-

dessen entschlossen sich die Angeklagten, von T. Geld „einzutreiben“,

der Angeklagte W. „Schulden aus früheren Drogengeschäften“ (UA

S. 14). Nachdem T. auf das von W. geäußerte Verlangen nach Geld

gesagt hatte, er hätte keines, durchsuchte I. die Schränke. W. hielt

T. mit der Eisenstange in Schach und schlug so heftig auf ihn ein, dass

es u. a. zu Frakturen am Nasenbein und an zwei Mittelhandknochen der

rechten Hand kam. I. hatte kein Geld gefunden und nahm zwei Mobil-

telefone mit, um zu verhindern, dass T. die Polizei verständigen konnte.

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b) Das Landgericht hat die Angeklagten nicht – entsprechend dem in

der Hauptverhandlung erteilten Hinweis – wegen versuchten (besonders)

schweren Raubes verurteilt, sondern lediglich wegen Nötigung. Die Straf-

kammer hat sich nicht von einem Vorsatz der Angeklagten hinsichtlich der

„Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung“ überzeugen können, weil

die Angeklagten vom Bestehen von Zahlungsansprüchen gegen ihr Opfer

ausgegangen seien (UA S. 36 f.).

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2. Die Revision hat Erfolg. Der Angeklagte W. hat sich entgegen

der Annahme des Landgerichts nicht in einem Tatbestandsirrtum betreffend

die Rechtswidrigkeit der Zueignung befunden (vgl. BGHSt 17, 87; BGH, Be-

schluss vom 15. Mai 2001 – 3 StR 153/01; BGH StV 2004, 207).

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a) Der Angeklagte konnte nicht zum Zwecke der Selbsthilfe gemäß

§ 229 BGB (mittäterschaftlich) handeln, weil solches einen bestehenden Zah-

lungsanspruch vorausgesetzt hätte (§ 229 BGB a. E. „Verwirklichung des

Anspruchs“; vgl. auch BGHSt 17, 87, 89 f.). Dem Angeklagten als Drogen-

verkäufer stand gegen den Drogenkäufer T. ein solcher Anspruch nicht

zu (BGHSt 48, 322, 325 ff.).

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9

b) Soweit das Landgericht dem Angeklagten W. einen Irrtum über

das Bestehen eines Zahlungsanspruchs gegen T. zugebilligt hat, beruht

dies auf durchgreifenden sachlichrechtlichen Wertungsfehlern.

aa) Das Landgericht hat mit zutreffenden Erwägungen die Einlassung

des Angeklagten W. als widerlegt angesehen, er habe sich zur Abwick-

lung eines Drogengeschäfts, des Erwerbs von Marihuana für fünf Euro, zu

T. begeben. Beim Bestehen von Zahlungsansprüchen aus früheren

Drogengeschäften wäre der Angeklagte in der Lage gewesen, Drogen von

T. zu fordern, ohne für diese bezahlen zu müssen. Für die Einlassung,

alte – im Übrigen in keiner Weise konkretisierte – Ansprüche durchsetzen zu

wollen, ergaben sich vor diesem Hintergrund somit keinerlei Anhaltspunkte,

weshalb der Tatrichter aufgrund des Zweifelssatzes nicht gehalten war, das

Bestehen solcher Ansprüche seinen Feststellungen zugrunde zu legen (vgl.

BVerfG – Kammer –, Beschluss vom 8. November 2006 – 2 BvR 1378/06;

BGHSt 51, 324, 325).

10

bb) Das Landgericht hat zudem für die Anerkennung des Bestehens

eines Zahlungsanspruchs einen zu großzügigen, den Angeklagten W.

mithin begünstigenden Maßstab angenommen.

11

Nicht anders als bei der Prüfung, ob ein Zahlungsanspruch aus einem

Drogenverkauf der Annahme der Absicht einer unrechtmäßigen Bereiche-

rung im Sinne des § 253 Abs. 1 StGB beim nötigenden Einfordern dieses

Anspruchs entgegensteht (vgl. BGHSt 48, 322, 328 f.), kommt es bei der

Prüfung, ob der Angeklagte zur Verwirklichung eines solchen Zahlungsan-

spruchs zu Selbsthilfezwecken in Erfüllung eines vorgestellten Übereig-

nungsanspruchs gehandelt hat (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 242 Rdn. 50)

darauf an, ob der Angeklagte nach laienhafter Bewertung der Umstände ei-

nen Anspruch auf die erstrebte Leistung sich nicht zumisst oder für zweifel-

haft hält (vgl. BGHSt aaO S. 329). Ein Irrtum über das Bestehen eines sol-

chen Anspruchs liegt nicht vor, wenn sich der Nötigende lediglich nach den

Anschauungen der einschlägig kriminellen Kreise als berechtigter Inhaber

eines Zahlungsanspruchs gegen das Opfer fühlt. Entscheidend ist, ob er sich

vorstellt, dass dieser Anspruch auch von der Rechtsordnung anerkannt wird

und er seine Forderung demgemäß mit gerichtlicher Hilfe in einem Zivilpro-

zess durchsetzen könnte (vgl. BGHSt aaO).

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Eine solche Vorstellung des Angeklagten lässt sich aus dem Zusam-

menhang der Feststellungen des Landgerichts sicher ausschließen. Nach

der Beweiswürdigung des Landgerichts (UA S. 20) sieht der Senat keinen

Anhaltspunkt für eine andere Vorstellung des Angeklagten W. bei festge-

stelltem beabsichtigten Eintreiben von Forderungen aus Drogengeschäften

als die Absicht, Entgelt für abgegebene Drogen realisieren zu wollen.

13

c) Demnach kann der Senat nach Beseitigung des Wertungsfehlers

auf der Grundlage der verbliebenen fehlerfrei getroffenen Feststellungen ent-

sprechend dem in der Hauptverhandlung vor dem Landgericht dem Ange-

klagten erteilten Hinweis auf versuchten besonders schweren Raub

– Verbrechen gemäß §§ 249, 250 Abs. 2 Nr. 1, § 22 StGB – durchentschei-

den (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51. Aufl. § 354 Rdn. 15 m.w.N.). Das von dem

Angeklagten eingesetzte Tonfa stellt ein gefährliches Werkzeug im Sinne des

§ 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB dar (vgl. BGHSt 45, 249, 250). Die vom Landgericht

ausgeurteilte Nötigung (Duldung der Wohnungsdurchsuchung) tritt im Wege

der Gesetzeskonkurrenz hinter dem Raubdelikt zurück (vgl. BGHSt 48, 233,

238 f.; 32, 165, 176; Fischer aaO § 240 Rdn. 63).

14

3. Der neue Tatrichter wird auf der Grundlage der bisher getroffenen

Feststellungen nur noch die Strafe neu zu bestimmen haben. Hierfür weist

der Senat darauf hin, dass – vor dem Hintergrund des ersichtlich auf der ge-

fährlichen Körperverletzung liegenden Unrechtschwerpunkts – wenigstens

unter Verbrauch des vertypten Milderungsgrundes des § 23 StGB die An-

wendung eines minder schweren Falles gemäß § 250 Abs. 3 StGB in Be-

tracht zu ziehen sein wird, dessen Strafrahmen weiter gemäß §§ 21, 49

StGB zu mildern sein könnte, weshalb auf der Hand liegt, dass die neue

Strafe – bis auf die um zwei Monate erhöhte Untergrenze – aus dem weitge-

hend gleichen wie dem bisher verwendeten Strafrahmen (§§ 224, 21, 49

StGB) zu bestimmen sein wird. Bei durchweg bestandener Rechtstreue des

Angeklagten erschiene die Festsetzung der bisherigen Rechtsfolge nicht

rechtsfehlerhaft.

Basdorf Raum Brause

Schaal Jäger